20世纪,中国法制现代化经历了一场艰难而痛苦的转型。这种转型更多是以法律移植为表现形式。这些来自域外的法律制度、法律文化是否真的融入了中国社会?是否真的成为中国人的行为准则?中国近40年,中国国力日强,“中国奇迹”、“北京共识”越来越被人们津津乐道。作为毋庸置疑的经济大国,中国的法律文明是否能够为世界做出贡献?中国是否应该同时成为法律输出国?
一
1840年鸦片战争以来,中国法律制度的变革经历了五个阶段,第一个阶段是清末民初以中体西用和基本改制为特征,试图经过旧瓶装新酒的方式,既敷衍各国列强,又阻碍冲击力,但道德方面依然维持原来的形态,这种保守主义的思路因甲午海战而告终。第二阶段民国阶段黄金十年,法典基本上完全照搬德国。第三个阶段是以革命根据地时期以及1979年以前社会主义过渡时期,经济基础得到彻底改造,共同体关系解体,同时也造成了持续不断的政治动荡。第四个阶段就是改革开放后的三十年,以渐进式变革为基本特征,对外国法律采取了有选择的移植和混合继受,按照国际惯例逐步改组国内规范秩序。第五个阶段加入世贸组织起,特别是金融危机之后,活学活用,争取国家利益最大化,积极参与国际游戏规则的制定。
在青年论坛的主旨演讲中,上海交通大学凯原法学院季卫东教院长授指出,在当前这个新的历史阶段,中国移植国外的法律制度,其意义与100年前大不相同,因为中国和世界都在发生巨变。在新的历史条件下,中国也有能力去探索一条法律输出的道路。
首先,中国无论上层建筑和经济基础都发生了根本性的变化,符合理性的现代性权力在中国已经基本建立起来,这是中国处理复杂局面的根本保障。其次,民主与法治的概念已经进入官方的话语体系,并逐渐反映在制度当中,不同利益之间的博弈越来越以法律为准绳。第三,在世界范围内,儒家的理念与现代个人主义正在进行各种各样重新组合,使得非正式领域的发展有了更多的可能性。
当今世界形成了主要法系并存交错的格局,这与现代主权国家体制完全不同的,这是前所未有超国家状态。世界各国都面临着艰难的选择:既要建立统一的法律共同体,又要接受法律多元体系,容纳各种差异。在这样的情况下,中国经验及其宝贵。中国既有在现代化过程中被边缘化的经验,也被侵略的经验;中国既有农民革命和解放战争的经验,也有资本主义和社会主义不同模式实验的经验;有君主制、总统制、议会内阁制以及人民代表大会制等不同的经验;有民主自治、区域自治、基层自治等等经验。可以说,中国成为亚洲甚至世界的缩影,可以在不同方面与不同国家分别进行沟通,并且分享共感,可以在亚洲的多样性中构成稳定的最大公约数。在这个意义上,中国实际上已经开始扮演亚洲领袖的角色,其法律文化的输出也就具有了可能性。
二
当下,由于“普适性”与“全球性”话语的冲击,发展中国家的法制建设往往面临一种相当困难的处境:一方面需要反对不公正的域外秩序对本国制度演进产生的干扰,另一方面又要对各种法制文明资源保持开放,而不能以纯粹“自己的文化同一性”作为制度建设的唯一根据。中国青年政治学院副教授王莉君博士在青年论坛上强调,发展中国家需要审慎对待、认真分析本国制度传统以及域外规范制度对解决自身问题所具有的意义,应当将面临的现实的问题作为法律发展的基本动力,充分体现制度发展的自主性。
就我国的法律实践而言,无论是清末开始的法律现代化转型,还是上世纪80年代以来的法律改革,外来的压力都是一个无法忽视的推动力量。为了尽快地实现经济增长、社会转型以适应新时期民族国家的生存环境,我国的立法一度呈现工具建构主义、经济中心主义模式。然而,在“压缩时间”内快速建立制度的做法可能仅仅是对迅速变化的世界的一种刺激性反应,而非慎思明辨的方案选择。它带来了一系列严重的问题:立法的失衡、法律规则与生活事实的脱节等等。这集中体现在外来的制度与本土的法律文化传统的格格不入。
另一方面,我们也要看到法律文化传统本身的复杂性和可塑性。文化传统经常表现为多元性存在。所谓的“法律文化传统”往往是一个综合体,把其描述为任何一种单一层面都是不正确的。这种综合性为法律文化传统的生成变化提供了可能。作为历史主体,人也并非仅仅是某一文化传统被动的接受者,人们也通过自己的行为不断地塑造着当前的制度。
因此,在考虑法律移植问题时,陷入文化传统主义和拿来主义都是错误的,都是没有找到真正的问题所在。应该看到无论是引入域外新制度,还是坚守本土资源,都是为了解决当下的社会问题。
这些问题并没有简单而自明的答案,加之可资借鉴的法律资源浩如烟海,公共领域中的不同观点之相互交涉、沟通论辩是非常必要的。不经过特定国家社会主体之间的政治性对话,域外的法治经验并不具有在本国推行的正当性。毕竟,学习他人并不意味着丧失自己,无论他人给我们提供了多少经验教训,都不可能取代我们自身的行动与实践。一国法律发展的自主性正是在该国社会主体自身的行动与实践中凸显出来的。注意到的是,“全球化”是一个动态的过程。在此过程中,对应全球化的地方重构策略可以在新的情形下寻找地方发展的机会,重建地方的主体性与生存发展策略,从而争取以一种“普遍性特殊化”的方式获得发展的时机。不仅如此,一些来自“地方”的资源还可能通过“特殊性普遍化”而被接纳为全球共享资源,从而塑造并改变“全球规则”的面貌。当下,尽管强势主体在全球互动过程中更容易推行自己的主张,但是,它却无法完全操控人类社会发展变化的全部历程。在全球化过程中,处于不利地位的发展中国家也可以为人类社会的福祉做出巨大的贡献。当其努力消除因各种外部因素和内部因素造成的贫困、污染、腐败、分配不公等社会问题时,发展中国家便具有了正当的发言权,其应当也能够在全球秩序、全球规则重塑中扮演积极的主体性角色。对于我国而言,自身的真正需求以及与我们共享时空的他者的需求才是法制建设的基本根据。由此根据出发,我国未来的法律必将沿着自主型的发展途径而展开。