与会学者以北京市海淀区人民法院（2011）海行初字第00013号和北京市第二中级人民法院（2011）一中终字第1782号判决书为契机，围绕社会抚养费的实践与走向这一主题进行了深入探讨。针对社会抚养费乱象丛生的个中缘由，追本溯源，探究（1）社会抚养费性质的理论与现实、（2）社会抚养费征收标准的合理性、（3）社会抚养费的改革之路、（4）计划生育义务的保障措施，以期在宪法精神的指导下把握社会抚养费制度的未来走向。

会 议 实 录

研讨会共分四个单元，主题分别为“案件事实与争点分析”、“社会抚养费的性质与征收标准”、“社会抚养费的改革与计划生育义务的履行”，最后进行总结。现将主要观点记录如下：

第一单元 案件事实与争点分析

第一单元主题为“案件事实与争点分析”，由中国人民大学法学院王贵松副教授主持，中国青年政治学院法律系杨支柱副教授做报告，清华大学法学院何海波副教授、北京青年政治学院社会工作系田阳助教进行评议。

杨支柱副教授：我这个案件的事实比较清楚。2010年9月，海淀区人口与计划生育委员会对我做出了社会抚养费征收决定，数额是240642元。12月，我向海淀法院提起行政诉讼。在法院审理过程中，对于事实问题，我从来没有什么异议，主要是认为征收社会抚养费的依据《北京市社会抚养费征收管理办法》违法，而且确定的社会抚养费数额显失公平，因此请求法院撤销征收决定。但一审法院驳回了诉讼请求，维持了行政机关的决定。二审时，我也指出了一审法院适用法律的错误，但二审法院还是维持了一审判决。

我认为案件的争点主要有以下几个：第一，社会抚养费被认为是对社会公共投入的一种补偿，不是行政处罚。第二，《人口与计划生育法》授权国务院制定有关社会抚养费的征收管理办法，而国务院又授权省、自治区、直辖市规定，没有任何幅度限制，违反了《立法法》禁止转授权的规定。第三，在中国，孩子享受社会福利是以落户为前提的，我的第二个孩子尚未落户，如何能享受社会福利？更遑论对公共投入进行补偿？第四，社会抚养费的征收标准、依据等都不明确。第五，即便解决了上述问题，也只是解决了社会抚养费的合法性问题，还没有解决它的合宪性问题。

还有一个重要的问题，一审法院认为法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，而《北京市社会抚养费征收管理办法》的合法性不在其审查范围之内。这种观点是显然错误的，我认为，行政诉讼更本质的任务恰恰在于审查抽象行政行为的合法性。而且，行政诉讼法上的规定也是法院审理行政案件“参照”规章，与“依据”法律、行政法规不同。

此外，在征收数额上没有结合实际收入水平，这也是本案中行政机关的一个问题。实际上，北京市条例规定，无证生育第二胎征收北京市人均可支配收入3-10倍的社会抚养费，而同时规定无证生育第三胎征收北京市人均可支配收入6-20倍的社会抚养费，这就可能导致生二胎可能收10倍而生三胎反而可能收6倍的情形，制造了大量腐败空间，同时也构成了对平等权的侵害。

关于社会抚养费，我对它的批判主要有以下几个方面：第一，社会抚养费从它出生那天开始就是不合时宜的。《人口与计划生育法》是2001年制定的，而根据2000年第五次全国人口普查的数据，当年全国总和生育率已经下降到1.22，远低于我们维持人口世代更替所需要的2.3。生育率过低，我们要做的应该是鼓励生育，哪里还需要用社会抚养费来限制生育呢？而且，我认为，人口增长对经济发展并不是负作用，人多并不一定就阻碍发展，事实上恰恰相反。第二，社会抚养费的征收标准和办法都是违法的。这包括前面说到的空白授权、违法转授权、标准不明确等问题，而且超生行为的发生地、居住地、发现地、户籍地都可以征收，各地的标准也不同。第三，社会抚养费征收的严重后果。征收社会抚养费有可能带来一系列非常严重的社会后果，例如，导致想生两个或两个以上孩子的精英外流；超出强制执行保留生活必需品的限度；对交不起社会抚养费保证金的孕妇强制堕胎，不给未交清社会抚养费的孩子上户口，严重侵犯了妇女、儿童的权利；把因社会、经济发展而不可避免地降低的生育率压得更低；导致性别选择，恶化了我国人口的性别比，等等。

总之，我认为，中国公民依法享受生育权，不存在所谓违法生育，没有一个孩子是多余的或是“超生”的。

何海波副教授：杨支柱老师这个事情，我是把它当做公民不服从的一个典型例子来看的。今天我主要谈一下案件判决中的法律问题，而不是对整个计划生育制度进行分析。我认为，法院判决中的主要问题有两个。

第一，关于地方政府规章合法性审查的问题。杨老师对《北京市社会抚养费征收管理办法》的合法性提出了质疑，但一审判决中写到，“本案司法审查的对象针对的是被告（北京市海淀区人口与计划生育委员会）作出的具体行政行为是否合法，并不涉及地方政府规章的合法性，《办法》系北京市地方政府规章，其合法性问题不应在本案司法审查的范围之内”。《行政诉讼法》规定法院对具体行政行为的合法性进行审查，这是指原告只能以具体行政行为作为诉讼标的，请求法院对具体行政行为是否合法作出裁判。但并不意味着，法院对具体行政行为所依据的规范性文章和规章没有审查的权力。《行政诉讼法》第53条规定法院审理行政案件，参照规章。什么是参照呢？王汉斌在向全国人大作报告中说到，参照规章的规定，就是对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。从严格的角度来说，即便是地方性法规或者行政法规，法官也不是毫无选择的余地，法院认为有问题时，也还可以逐级提请解释或作出裁决。二审法院实际上回避了这一问题，但我认为，法院至少应当对当事人提出的争点做出回应。

第二，关于法院考量情节的问题。国务院《社会抚养费征收管理办法》第3条规定，“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节，确定征收数额”。这里面提出了两个考量因素，一个是收入状况，一个是违法情节。但是在本案中，没有任何证据证明海淀区计生委在作出行政决定时考虑了这两个因素。《北京市社会抚养费征收管理办法》规定的征收标准是城镇居民年人均可支配收入3至10倍，本案中按照9倍征收，基本上是顶格了，行政机关必须在决定中给出大体上令人信服的理由，说明其在判断过程中考虑了哪些因素。在作出行政决定之前，杨老师已经被解聘了，妻子也没有工作，家庭月收入只有81块钱，对于这些情节，行政机关都没有考虑。行政决定存在这个问题，法院予以维持，也是比较勉强的。

当然，杨老师本身是大学教师，找工作并不困难，所以到底是否应该以81块钱作为标准来判断，行政机关也有实际的难处。此外，在实践中，行政机关对于社会抚养费已经形成了一些基准，基本上不考虑个案情节。但这种行政惯例在多大程度上应当得到尊重，行政机关在多大程度上可以受自己制定的裁量基准的束缚，就值得探讨。英国行政法认为，一般情况下，行政机关按照内部裁量基准处理是合法的，但对于严重不合理的情形，行政机关有义务逸脱裁量基准，个别情况个别考虑。最后的结果并不一定是行政机关的决定必须被撤销，但行政机关必须令人信服地说明理由，法院对此也应当加以审查。

田阳助教：我主要谈一下案件事实的问题。首先，本案中社会抚养费的数额是按照2009年北京市城镇居民人均可支配收入26738元的9倍征收的，共24万。但案件中中国青年政治学院提交给被告海淀区计生委的杨支柱老师近3年工资收入证明，没有说明是在解聘之前提交的还是解聘之后提交的，这里面恐怕存在问题。

《北京市人口与计划生育条例》第39条规定：征收社会抚养费的具体办法，由市人民政府制定。北京市人大的这种授权，在某种意义上能够完善《北京市社会抚养费征收管理办法》的合法性。关于社会抚养费的性质，我认为是行政处罚，原因就不展开了。

从事实的角度，本案中可能还涉及以下几个方面的问题。第一，《北京市人口与计划生育条例》第17条规定了可以申请生育第二个子女的条件，虽然杨老师可能不符合夫妻双方均系独生子女等条件，但这一条最后规定：有其他特殊情形要求再生育一个子女的，需经市计划生育行政部门批准。那么从行政机关的角度来看，这实际上预留了一种可能性，但杨老师没有申请。第二，如果对征收社会抚养费的行政决定不服，可以申请复议，由复议机关对按照9倍征收的决定的合理性进行审查，也许数额会减少。第三，社会抚养费可以申请缓交，分期缴纳的规定也具有一定的合理性。此外，如果生育意愿非常强烈的话，也可以到中国大陆以外的地区生育，还可以收养子女，这就不受只能有一个子女的限制。

最后，杨老师刚才谈到人口增长与经济发展的关系，这是人口经济学的主要研究领域，但目前尚无定论。此外，关于计划生育政策的问题，人口控制最早是马寅初先生提出的，现在学界的主流观点认为马先生的观点是基本正确的。

第二单元 社会抚养费的性质与征收标准

第二单元主要探讨“社会抚养费的性质与征收标准”，由中国人民大学法学院喻文光讲师主持，北京大学法学院湛中乐教授、中国人民大学法学院王贵松副教授做主题报告，北京航天航空大学法学院毕洪海讲师、中央财经大学法学院白斌讲师进行评议。

湛中乐教授：我个人长期关注计划生育法制的问题，也比较深度地参与了《人口与计划生育法》的立法工作。

关于社会抚养费的性质，过去是作为罚款，但作为罚款对不对呢？罚款最重要的一点是违反了法律规定，而要承担一定的义务。那么这里有没有违法性呢？所以最重要的是承认公民的生育权。

从学科划分的角度来看，法学关注的是生育权的基本属性。我认为，生育权是一种基本人权。国家可以介入生育问题，例如通过议会立法进行一定的限制，但前提必须是自愿的，这种限制不能靠国家的强力介入或者强制措施。国家必须尊重生育权这种自由和权利，不能以强制的方法横加干预。

生育权是与一个国家的历史相结合的，国家可以在政策上对其加以限制，但不能采取80年代及以前的那种计划性、指令性的手段。国家的宏观人口计划，只能是一种指导性的计划，通过一套利益导向机制引导人们少生、优生。

计划生育政策最早在70年代提出，到80年代逐渐转变为一种强制性政策。而《人口与计划生育法》的出台，为人口计划生育工作在一定程度上提供了法律依据。这部法律中规定了社会抚养费，从法律控制的措施来讲，它是对国家公共投入的一种分担，而不是违法行为或者罚款，尽管都是钱，但并不一样。从立法背景上来看，这有些类似于人口税，公民有权利生育，也要承担相应的义务。

之所以把社会抚养费作为行政收费，而不是行政处罚，是因为它只是一种过渡的产物，因为现在人口压力确实还比较大。从制度建设上来看，社会抚养费发挥了一种调节的经济杠杆作用，但它只是过渡时期的产物，未来可能会逐步取消。当然，这需要一个过程。从立法目的上来讲，实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展，这是没有问题的。人口的规模、数量和结构确实要与环境、资源相协调，但数量是多少？结构是怎样的？也还可以探讨。

人口问题应当是家庭计划（Family Planning），而不是国家计划。按照联合国人口宣言，夫妻可以自主地、负责任地决定生育子女的人数和生育间隔。这个负责任，包括对出生的孩子负责、对家庭负责、对社会负责。

社会抚养费这个词，意味着立法者、管理者观念的一个重大转变。但我强调，社会抚养费只是中国一定时期的一个过渡的产物。也许到未来，我们也可能鼓励生育。至于社会抚养费的征收标准，我认为，在这个问题上既不要仇视富人，也不要仇视名人，大家都履行法定的义务就可以。

我认为，还是要承认生育权的基本人权属性。宪法上现在只规定了公民的计划生育义务，没有规定权利，所以我主张修宪。

王贵松副教授：我今天报告的题目是《社会抚养费的定性之争》，主要讲四个方面。

第一，立法时关于社会抚养费性质的争论。2001年制定《人口与计划生育法》时，对于社会抚养费的性质有很多讨论。考察社会抚养费的历史演变，在1980年代初期叫做超生罚款，1994年改为“计划外生育费”，个别省改为“社会抚养费”，这主要是认识到计划生育是一种倡导性义务，对于超计划生育不宜给予行政处罚。当然，对于改革的方向，中央也明确控制人口增长不能交由市场调节，而应当继续坚持政府调控。2000年，中共中央、国务院联合发文统一为社会抚养费。2001年《人口与计划生育法》将社会抚养费明确地规定下来。

在立法时有两种主要倾向：一种是“社会抚养费”，另外一种是改为“人口调节税”，最终选择了社会抚养费。主要原因是费改税理论依据不足，也突破了现行税制，而且纳税后公民的行为即具有合法性，但超计划生育是不合法行为，社会抚养费带有一定的处罚性，改为税容易造成多生合法的错觉。但是这种观点本身也存在一定的问题。

第二，关于社会抚养费性质的两种通行观点。目前，关于社会抚养费的性质存在两种通行观点，一种是官方的观点，即社会抚养费是行政收费，不符合法定条件多生孩子给社会增加了负担，因此要缴纳社会抚养费以补偿公共投入。但我认为，社会抚养费的概念本身就不成立。超计划生育的小孩出生，其消费主要由其父母承担，成人后生产回报社会，在总体上的效用应该是正的，因此不存在需要补偿的问题。社会抚养费的说法本身存在三个逻辑错误，其一，如果认为婴儿不生产，是纯消费，占用资源的话，那么老人也是纯消费，为何不对他们征收社会赡养费呢？其二，如果认为生一个正好，效用是正值的，那么为什么生两个其效用不是递减，而是直接逆转，成为负值，需要对社会给予补偿？其三，生两胎生两个，与一胎生两个，（对社会而言）没有什么区别，那么为什么只向前者征收社会抚养费？

实务中通行的观点认为社会抚养费相当于超生罚款，属于一种行政处罚。将社会抚养费看作行政处罚有两个好处，首先，在逻辑上比较清晰。从我国宪法第49条第2款夫妻的计划生育义务中，可以解释出作为基本权利的生育权。但生育权在我国宪法中存在明确的实定法上的界限，即计划生育的义务，无论将这种义务视为一种规范性义务或是道德性义务，这一点与其他国家有所不同。进而由《人口与计划生育法》对生育权进行限制，违反法律超计划生育，就要承担都定型的法律后果。这就在逻辑上形成了宪法义务—法律义务—违反义务承担法律责任这样一种比较清晰的脉络。在《人口与计划生育法》中，也是将社会抚养费规定在法律责任这一章当中。将社会抚养费认定为行政处罚的第二个好处是可以使其受到《行政处罚法》的控制，使制度运行更加规范。但这种观点也存在问题，它有否定生育权之嫌。

第三，第三种可能性——生育调节费。生育调节费的性质是一种抑制性的经济措施，其目的也是抑制生育，这一点与社会抚养费类似。目前规定征收社会抚养费的作用是补偿社会，但实际上抑制人口才是这一政策的真正目的。在定位上，生育调节费是一种时效性的保障措施，与行政处罚同属于确保计划生育义务履行的措施，与社会抚养费这种行政征收或者行政补偿属于不同的范畴。计划生育的义务无论是作为规范性义务还是道德性义务，都是确定存在的，通过经济措施加以调节，有一定的合理性。但生育调节费与行政处罚还是有区别的，抑制性经济措施主要是从功能、效果上进行设计的，具有一定的政策性，而行政处罚则带有很强的制裁性。

抑制性经济措施的好处包括：能够合理地解释例如富人超生等社会抚养费实施中的现象；这种措施只是对生育权通过经济方式稍作抑制，而并非否定；它与计划生育义务的属性或许是相称的。但这种措施的问题在于确定性不足，它是从功能、效果的角度设计的，那么怎样征收就成为一个问题，有可能导致现实当中以超生养计生、以超生补财政的状况难以遏制。

第四，费用的征收标准。社会抚养费的征收标准存在很大的问题，宪法上只有计划生育的义务，《人口与计划生育法》关于社会抚养费也只有一个概念，而没有内容，属于空白授权，本身是错误的。当初在法律草案中规定，“缴纳社会抚养费，适当补偿所增加的社会公共投入”，这其实是一个标准，但后来被删除了。国务院的《社会抚养费征收管理办法》规定以一般的人均收入为基本标准，再参考实际收入水平、不符合法律法规生育子女的情节等因素确定征收数额，但实践中往往参考数远大于平均数。这样一种制度设计容易造成混乱。至于到底什么才是合理的征收标准，我目前也没有比较成熟的想法。

毕洪海讲师：首先谈一点关于计划生育政策的历史问题。1979年一月，中共中央讨论计划生育问题时的提法是“一个最好，最多两个”，并没有说只生一个孩子对于社会的世代更替和经济发展是最佳的选择。而关于计划生育政策和社会抚养费制度的未来走向，我完全同意湛老师刚才的判断。

刚才几位老师都提到社会抚养费是一种倡导性义务，但我认为，如果分析《人口与计划生育法》第18条的规定“符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女”，从逻辑解释的角度，再结合后面的内容，这基本上就是一种强制性义务。当然，这个规定本身是否合理也有待讨论。

社会抚养费是实现计划生育目的的手段之一，那么在手段和目的的相应性上，就是一个比例原则的问题。而除了社会抚养费以外的一些其他措施，可能都没有办法通过比例原则的审查。这里要考虑关于计划生育问题，法律上的利益到底是什么。这里还涉及到社会抚养费的征收标准问题，关于征收标准，需要分析将哪些因素纳入考量才是正当的，比如是否应该考虑收入状况或者社会地位。

关于社会抚养费的性质，如果将其认定为行政收费，可能有一个问题需要解释。行政收费的前提通常是缴费者对于某种公共产品有一种实际利用关系，但对于社会抚养费，很难确定这种实际利用的存在，更多地类似于税收。当然，如果将社会抚养费解释为行政收费，那既然是一种收费，就无所谓合法、违法的问题，不涉及制裁，那么公务员等公职人员超生而受到行政处分，在逻辑上就是站不住脚的。但是，如果按照我上面对《人口与计划生育法》的解释，对于这样一种强制性法律义务，在违反时承担一定的不利后果，在这个意义上，认为社会抚养费是一种行政处罚，或者说具有一种制裁性质，也是可以成立的。所以，我最后的看法是，社会抚养费的性质可能具有一种混合性，具有双重属性，既是对过去违反法律所规定的计划生育义务的行为的制裁，也试图通过这样一种措施抑制超计划生育行为的发生。

白斌讲师：生育子女是人格自我延续的最主要方式，而作为一项基本国策，计划生育无疑是对生育子女权利的一种限制。此种限制涉及到生育权、平等权、胎儿的生命权、受教育权、隐私权、传统文化、少数民族问题、宗教因素、国际关系、中央和地方关系等广泛的主题。

现行《宪法》第25条规定：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。第49条第2款规定：夫妻双方有实行计划生育的义务。在此需要注意的是，宪法不仅仅是面对过去，更重要的是需要处理现在和未来不确定的事务。在这种情况下，对于“计划生育”这个概念的理解，似乎就不适合作符合《人口与计划生育法》的合法律性解释，即将其狭窄地理解为“一孩政策”。现行宪法所说的“计划生育”，其中的生育“计划”，乃是指使人口的增长同经济和社会发展计划相适应的生育计划。由于其广泛地面对未来经济与社会的发展状况，因此该计划的内容在宪法层面上看就具有不确定性。进而，宪法第49条第2款为夫妻双方所设定的“计划生育的义务”，在内涵上就自然具有某种不确定性，而只能交由立法机关在特定时代加以界定。在这个意义上，“一孩政策”只是目前的“生育计划”的内容，而并非宪法对应概念的全部可能的内涵。换言之，我们要做的是对《人口与计划生育法》是否符合宪法作出解释，而不应对宪法进行合乎《人口与计划生育法》的解释。这一点，在这个主题的讨论中是非常重要的。而这样做，一方面能为从宪法规范的立场审视《人口与计划生育法》的合宪性创造某种契机，另一方面也能为将来废止“一孩政策”预留某种宪法上的空间。

就社会抚养费的性质来说，其本身具有复杂性：在实践中呈现出明显的惩罚性，而在术语建构和立法意图上，则透露出给予社会经济补偿的意味。因此，在学理上界定社会抚养费的性质，就必须全面地考虑这两种因素的地位，以及两种立场的优劣得失。

经济补偿说的优势在于，其有利于缓解计划生育与作为基本人权的生育权之间的理论冲突。但也有自身的缺陷，即忽略了其中的惩罚因素，故而无法说明对名人、富人、公务员超生所采取的更为严厉的措施。这种惩罚性只能从处罚论的角度说明，即基于名人等的示范效应，其超生将具有更为广泛的社会影响，有必要给予更为严苛的责难。即便承认经济补偿说具有一定道理，也有必要更为细致地追问：超生究竟如何增加了社会的公共投入？增加了多少？追缴的社会抚养费究竟是如何切实地起到“补偿”社会的公共投入的作用？为什么多胞胎的生育不需要征收社会抚养费？难道其没有为社会带来负担，没有增加社会的公共投入？如果确实是为了补偿社会，那么征收的社会抚养费就必须专款专用。但从我个人掌握的情况看，社会抚养费事实上并没有真正地用于“补偿”所谓的公共投入，而只是“收归国有”了。在这个意义上，经济补偿仅仅是一个名分。

这里也涉及到更为深远的法理学问题，也就是国家与社会的分离问题，现在我们知道，国家不断地代表社会，这本身就值得思考。

最后得出结论，我们的政府乃是以经济补偿为名，行行政处罚之实，故而规避了将其认定为行政处罚所可能遭遇的理论困境以及相应的诸多行政法上的制约机制，获得了许多便利，比如不受一事不再罚原则、时效、严格的处罚程序、比例原则、罚款的罚缴制度等的控制。在这个意义上，将抚养费认定为经济补偿，反而在整体上不利于行政法治的实现。据此，我认为，为了批判这个制度，在学理上，目前将社会抚养费认定为行政处罚比较合适。当然，是否存在更好的第三条道路，也还需要继续探讨。

第三单元 社会抚养费的改革与计划生育义务的履行

第三单元以“社会抚养费的改革与计划生育义务的履行”为主题，由中国人民大学法学院王旭讲师主持，北京师范大学法学院陈征副教授、中国人民大学法学院张翔副教授做主题报告，中国社会科学院国际法研究所曲相霏副研究员、清华大学法学院李蕊佚博士后进行评议。

陈征副教授：征收社会抚养费构成了对私有财产权的限制，甚至可能构成对生育权的限制，因此，国家征收社会抚养费，在目的上必须是为了追求宪法认可的公共利益，同时还要符合比例原则，才具有宪法上的正当性。

第一，征收社会抚养费的目的。我国宪法规定了公民的计划生育义务，社会抚养费无论属于行政收费还是行政处罚，都是基于计划生育这项宪法义务而产生的，其直接目的在于履行和贯彻计划生育义务。而宪法规定计划生育义务的主要目的是抑制人口过快增长，减轻人口对经济社会发展、资源利用和环境保护的压力。应当说这一目的具有宪法正当性。但作为一种限制公民基本权利的手段，社会抚养费是否合宪还需要分析手段与目的之间的关联，即进行比例原则的审查。

第二，比例原则的审查。比例原则审查的第一步是适合性原则，要求手段必须有助于实现宪法目标，而征收社会抚养费无疑有助于上述目的的实现。接下来进入必要性原则的审查，必要性原则要求在同样能够实现目的的手段中，选择对基本权利限制强度最小的手段。社会抚养费作为一项法律义务，来源于宪法义务，因此就要对作为其宪法基础的宪法义务的特征进行分析。

宪法规定了公民的一些基本义务，但与基本权利一样，这些基本义务也是有位阶的。以纳税义务为例，依法纳税义务与私有财产权之间体现了权利与义务的一体性，因此，纳税义务属于必然义务、强制性义务，是任何宪政国家的公民都需要履行的义务。而计划生育义务则不同，似乎无法找到与其体现一体性的基本权利。这类义务更多具有过渡性，并非有国家的存在就有计划生育义务，其产生更多是基于本国的国情，甚至在一定程度上还源于当年国家政策的失误。相对于纳税义务，其合理性偏弱。因此，与上述强制性义务相比，计划生育义务属于一种倡导性义务。《人口与计划生育法》的“核心条款”第18条规定的就是一种倡导性义务。

针对倡导性义务，在必要性审查时可以适度松动对于实现目的效果的要求，国家应当更多地从尊重和保障公民基本权利的角度来考虑，采取更为柔性的手段实现目标。从这个角度看，征收社会抚养费不符合必要性原则。

第三，关于社会抚养费改革的建议。如果认为社会抚养费不符合宪法的要求，我认为可以考虑税收的方法。与收费相比，税收手段对基本权利的限制强度更小，更柔一些。首先，税收具有经常性的特点，给公民带来的经济负担不会过重；其次，从国家的角度，征税的方式会受到财政较为严格的监督，可以避免乱收费现象的发生，在成熟的宪政国家，国家财政收入的主要来源一定是税收，而不是收费或者从事经济活动；当然，征税也不是唯一的手段，首先还应该使用一些更为柔性的手段，例如倡导转变生育观念、计划生育技术服务指导等；最后，采取征税的手段也不会违背计划生育的义务属性，这种税在目的上属于引导税，例如对企业征收的生态税，征税目的在于促进企业使用更为环保的技术和设备，但这并不改变其负有保护环境的义务。因此，从宪法学的角度讲，我认为通过征税的手段引导公民实现计划生育的倡导性义务，相较于收费更为合理。

张翔副教授：我今天报告的题目是《如何理解夫妻实行计划生育义务》，主要是对我国宪法学上关于公民义务的理论进行一个梳理，只有解决好这个前提问题，才能适当地理解夫妻的计划生育义务。

首先分析我国宪法中规定计划生育的四个条款：第25条、第49条第2款、第89条第七项、第107条第1款，其中第49条第2款是公民的义务，而其他三款是对国家的要求。那么此时面对的问题就是应当如何理解第49条第2款规定的“夫妻双方有实行计划生育的义务”。

总体上我国宪法学上关于公民义务有三种学说。第一种是“权利义务一致论”，这种观点主要受到苏联的影响，最早是吴家麟老师提出的，其核心在于强调社会主义国家的国家利益和个人利益的一致性，以及公民享有权利和履行义务的一致性。其直接推论就是公民的基本权利与义务具有同等的价值地位，因此称为公民的基本义务，但这会使权利与义务混同，最终导致权利不存在，是显然荒谬的。第二种是林来梵老师的观点，“基本权利与义务的不对等性”。这种观点辗转承继了德国宪法学的理论，非常有说服力。第三种观点是张千帆老师提出的“宪法不应该规定公民义务”，但现在宪法上已经规定了公民义务。

接下来，我简要介绍一下德国法上“基本义务”的变迁，基本义务的概念可以上溯到马克思直至黑格尔，此后耶利内克提出了关于公民与国家关系的地位理论，其中公民相对国家的被动地位就是公民的基本义务。到了魏玛时代，魏玛宪法中明确规定了“公民的基本权利和基本义务”，而且内容非常丰富，这主要是受到苏俄1918宪法和法国理论的影响。但这迅速遭到了施密特等人的批评，施密特认为决不存在相当于基本权利地位的前国家的公民的基本义务，这是一个非常重要的理论创造。进入基本法时代以后，德国宪法学总体上认为公民相对于国家的被动地位已经不存在了，亦即在当代德国法上，基本义务的概念已经不被承认。虽然受自由主义的影响，在价值层面上否定了公民基本义务这个概念，但基本法中也规定了一些基本义务，例如财产权的社会义务、服兵役的义务等，这主要是因为公民承担基本义务对于建构国家来说是必需的。当下德国宪法学关于公民义务的学说主要有以下几个方面：宪法并不直接对公民课以义务，宪法上的公民义务条款实际上是对国家的授权，授权国家通过制定法律约束公民，义务条款并不像基本权利条款一样是直接有效的；通常来说，公民的权利与义务是不对等的，权利比义务更重要，义务只是对权利的限制，是次要的；绝对不能因为公民义务的承担而改变公民自由权的优先性；公民对国家承担的是一种伦理上的基本义务，它是一个国家的宪法前提，是超实证法的。

那么应当如何理解我国宪法上公民的义务呢？首先需要指出，我国宪法上从来不存在“基本义务”的概念，宪法第二章的章名是“公民的基本权利与义务”，基本义务的概念在文本上没有根据。而对于公民宪法义务的法律效力，我认为可以参照张千帆老师的观点和德国法的理论，亦即宪法规定的义务并不直接约束公民，其意义仅仅在于国家可以根据这些条款制定法律将这些公民的义务具体化。在这里就是国家应当通过立法将宪法上的计划生育义务具体化，那么，问题就转化为《人口与计划生育法》的合宪性问题。这样解释可以避免公民义务与基本权利直接冲突的问题，只需要对法律进行合宪性论证，审查法律是否侵犯基本权利。

对具体化计划生育的法律进行合宪性审查，所涉及的问题首先是一对夫妻只生一个孩子，是否侵犯了公民的生育权？强制堕胎、引产等手段是否侵犯了生命权？当然，这两项基本权利宪法上都没有规定，但我认为通过第33条第3款人权条款加上第49条第2款计划生育义务条款，可以解释出生育权，生育权是计划生育义务的前提。而社会抚养费的征收，则涉及到财产权的问题；如果财产的征收已经影响到人的基本生存，也有可能涉及生存权的问题。在这里，问题就转化为：法律层面设定的计划生育义务是否过度限制了公民的基本权利而导致法律违宪。此外，还可能涉及法律保留的问题，审查关于计划生育义务大量授权地方性法规进行规定是否符合法律保留原则；还可以从明确性原则的角度进行审查，那么《人口与计划生育法》第18条本身就可能因为违反明确性原则而无效。通过这样一种论证，我们最终就将计划生育法制纳入到宪法的合宪性控制之下。

曲相霏副研究员：根据分工，我主要评议张翔老师的报告。张老师的报告很有启发性。而从我的学术角度来看，宪法上关于计划生育义务的规定，在指导思想上、在价值观上，与人权的理念是悖离的。

第一，国际人权法上规定了计划生育的权利，即所有夫妻和个人都享有自由和负责地决定其子女人数和生育间隔的权利。但是在我国宪法中，没有体现出公民有这样一种权利，只规定了公民有计划生育的宪法义务。张翔老师认为从计划生育义务中可以推导出生育权，但是，这样一种权利已经不是原本人权意义上的计划生育权，只是一种被阉割后的自由。这里的权利主体发生了变化，个人的计划转变为国家的计划，公民只享有在国家计划之下生育的自由。因此，现在宪法上的规定不能体现生育权与计划生育权作为一项基本人权所应当有的地位。

第二，关于社会抚养费的改革问题，这个问题非常难以讨论，因为很多已经不是法学能够解决的。我们要对有关计划生育的法律、对社会抚养费政策进行合宪性审查，需要考虑比例性的问题。而适用比例原则，首先需要分析这一政策的目的是否正当，现行政策的目的是抑制人口增长。但我国目前的人口形势，到底是需要抑制人口还是需要放开，到底应当把什么作为目的，这个问题法学解决不了，人口学家的观点也不尽相同。不仅目的如此，对手段的分析也比较困难。关于手段有效性的问题，计生部门的观点本身就存在矛盾，一个手段是否有效、效果如何，也超出了法学的范围。而除了收费以外，是否还存在其他相同有效性的手段，也是一个比较难回答的问题。

第三，社会抚养费的性质问题。之所以要讨论社会抚养费的性质，因为这里涉及到是否违法的问题。只有违法才有罚款，如果我们认为社会抚养费是一种罚款，那么前提就是（未经许可生育第二个子女）违法。按照现在的行政法逻辑，未经许可生育第二个子女确实是违法的。我认为，现行法上关于生育第二个孩子的规定本质上是一种行政许可。所以，按照法律逻辑，认为这是一种罚款是讲得通的，虽然法律规定字面上是社会抚养费，但实际上是按照罚款执行的。

李蕊佚博士后：针对刚才张老师和陈老师的发言，我主要有以下三点感想。第一，我比较支持张老师和陈老师的观点。不一定必须修改宪法，明确在宪法中列出生育权条款，可以采取宪法解释的方法。美国宪法和《欧洲人权公约》在文本中都没有明确规定生育权，但无论美国还是欧洲人权法院，都并未因此否定公民享有生育权。在判例中，法官主要以隐私权和婚姻自由两项明确规定于文本中的基本权利为依托，辅以个人自治原则，推导出个人的生育权。我国宪法第39条和第49条分别规定了住宅权和婚姻自由，而美国宪法上的隐私权就是从住宅权推导出来的，所以我们是否也可以借鉴欧洲人权法院和美国法院的判例，结合我国宪法第39条和第49条的规定推导出生育权是我国的一项宪法基本权利？

第二，生育义务的性质问题，到底是强制性义务还是倡导性义务（或道德义务）？在这个问题上，我们将生育义务视为一个倡导性义务可能更为妥当。除了上面各位老师谈及的问题，我还想到一个与我国情况截然相反的例子。一些发达国家早已被人口老龄化所困扰，所以诸如法国、韩国为了鼓励公民多生孩子，规定由国家承担每个家庭两个以外多生的子女的抚养费。将这种情况假想到一种临界状态，譬如一个国家再不提高人口出生率，这个国家就面临灭亡的危险。那么该国是不是也应该基于这样一个非常正当且紧迫的现实国情，对本国公民课以生育义务？如果规定了公民有履行生育小孩的义务，那么这种与我国内容相反的生育义务又该如何施行？如果公民不履行生育小孩的义务，国家应该如何强制要求该公民履行义务，或如何惩罚违反该义务的公民？在这种情况下，相信大家都不会认为履行积极生育行为的生育义务是一项强制义务，因为国家在这种情况下是无论如何也无法强制公民履行该义务的。

第三，我国的计划生育政策本身应该是基于一个合理、正当的目的制定的。人口过多带来的其他社会问题在我国也是非常明显的，但是不是只能使用社会抚养费这种方式抑制人口增长，确实还值得商榷。尽管我现在也不能想出一种更好的替代方式。而且不论社会抚养费的性质应该是收费还是罚款，至少社会抚养费可能在某种程度上违反了宪法的基本价值。无论是缴纳多少钱，这种方式类似于给每个不符合计划生育政策出生的孩子标了个价，而定价的人就是做出决定的行政机关。社会抚养费的数额不同，每个孩子的价格也不同。但从宪法的基本价值看，每个人都是平等的，生命的价值都是相等的。

第四单元 研讨会总结

在最后一个单元，由中国人民大学法学院王旭讲师进行总结。

王旭讲师：今天下午各位老师从各个方面对计划生育义务和社会抚养费的问题进行了深入的探讨。计划生育的问题，涉及诸多学科的知识，在很多问题上可能已经超出了法律人的能力范围。例如，进行合宪性分析首先要探讨计划生育政策的目的，但现在到底是应当抑制人口还是放开生育，人口数量、人口增长与经济发展到底是一种什么关系，这些问题都是法学解决不了的，可能在人口学等学科上也还没有非常确定的结论。或者说，制定政策超出了法律人的能力，这需要科技整合，但法律人有能力论证正义与伦理，对于计划生育这种带有强烈的社会功利主义色彩的政策，其是否正义是法律人必须分析论证的。法律人可能没有能力评价一个政策是否好，但法律人却必须回答一个政策是否正义。

（根据录音整理，未经本人审订）

（中国人民大学宪政与行政法治研究中心田伟 整理）