12月24日，《法制日报》第7版“声音”整版发表了第4期“金杜明德法治沙龙”6位报告人的发言内容。
众说纷纭的公益诉讼该立法规范了
话题嘉宾:
贾小刚：最高人民检察院民行厅副厅长
蔡彦敏：中山大学法学院教授
肖建国：中国人民大学法学院教授
别 涛：环保部法规司副司长
罗东川：最高人民法院中国应用法学研究所所长兼研究室副主任
汤维建：中国人民大学法学院教授
已于10月底提交全国人大常委会审议的民诉法修正案草案第55条对公益诉讼作出的规定,引起了人大常委的高度关注和社会各界的极大反响。谁有资格提起公益诉讼,政府机关、检察院、公民、社会组织,哪一个是最好的选择?哪些案件适用公益诉讼?诸如此类的问题,目前分歧还较大,远没有达成共识。对此,中国法学会法律信息部、中国人民大学法学院于近日共同主办的第4期金杜-明德法治沙龙,以“聚焦公益诉讼立法”为主题,邀请我国对公益诉讼持续研究并有相关著述的专家学者,紧紧围绕公益诉讼立法中的热点问题各抒己见。本版现摘取部分观点意见以利读者关注参与。
——编者
贾小刚：让含糊的公益诉讼概念更加清晰些
公益诉讼是本次民诉法修改中讨论非常热烈的一个话题,其原因或许在于以下三个反差。一、公益诉讼备受关注与立法滞后的反差。围绕着公益诉讼,人们的讨论已有很长的时间,也出现了许多备受关注的案例,但公益诉讼的具体规范却一直阙如；二、研究深度与实践状况的反差。从检察机关角度来看,全国33个省级单位除了军事检察院和兵团检察院以外都有公益诉讼的实践。尤其是我国东南沿海地区的实践非常丰富。但毋庸讳言,相关研究相对滞后,学界、司法界都没有共识；三、修正案草案的原则性规定与实践需求的反差。此次修正案对公益诉讼仅有一个原则性条文的规定。如果这次立法最终就只有这一条的话,实践当中的操作也会带来很多问题,甚至可以说带来很多混乱。这三个反差应当引起充分重视。对于公益诉讼,我想就起诉主体、适用范围、程序问题这三个问题谈一下个人的浅见。
关于起诉主体。第一,从检察机关的实践和我所了解的情况来看,在立法中最好能够把起诉主体明确下来。当然,这种明确并不是说一定就要局限在检察机关,比如说环保部门、消费者保护团体等都可以考虑和研究。这是因为,一旦起诉主体含糊,司法实践中自由裁量的范围就会很大,起诉主体所代表的背后的利益就更加混乱了。第二,起诉主体是否可以考虑一下次序?也就是说,在提起公益诉讼时,规定先是那个部门提出,后是哪一个部门。比如说负有监督和管理职责的部门可不可以先起诉?当他们应起诉而不起诉时,检察机关再介入；无人监管和无人代表的公益,检察机关可以直接介入?第三,如果给监督和管理部门起诉权的话,我们还需要考虑当事人的诉讼地位平衡问题。因为这些行政部门本身就有很大的行政权,如果再赋予他们起诉权,很可能造成当事人诉讼地位的严重不均等。第四,关于公益诉讼中赋予检察机关起诉权,也还有一些问题需要进一步研究。尤其是,根据宪法的规定,检察机关是法律监督机关,这样,在公益诉讼中就出现检察机关即诉又监督的现象,存在诉权主体和监督权主体的重合问题,这个问题的解决也应当充分重视。
关于起诉的范围。其一,针对哪些诉讼能够列入公益诉讼当中去,此次修正案草案采用了列举的方式,例如污染环境、侵害众多消费者合法权益,等等。我认为,这种列举式不一定是好形式,因为有列进去的,就一定会有列不进去的。列不进去的怎么办?实践中一定会产生混乱,可能会出现在这个地方可以诉讼、在那个地方就不让诉讼的现象,由此也带来了什么是公共利益的疑惑。其二,公益诉讼的内涵和外延不好界定。究竟是在实体法中界定,还是在程序法中界定,这是一个问题。如果在程序法中界定的话,目前实体法马上面临着人格权立法。侵权法中有关公共利益的赔偿问题是否也能适用于这次民诉法修改中提到的公益诉讼?我个人觉得不如不提。涉及到公益诉讼的概念问题,是不是不特定的?或者说损害大多数不特定人利益的问题。使用这种概括式的界定,可能比列举式要好。
如果不在实体法中界定公益诉讼的概念,我认为会给法院判决带来困难。这是因为,法官判决要根据某一个法律判决承担什么样的责任。如果你说判定承担一千万,又没有合适的实体法依据,这个判决就需要问什么理由。如果说判决的理由清楚了,实体法也规定清楚了,我倒是觉得是不是可以用概括的方式说一下,哪一类是不特定的。应当说,公益诉讼这个概念目前是含糊的,我认为是不是使用损害了不特定人的利益这种概括式的规定,而不用列举的方式是不是更合适?
蔡彦敏：健全程序是确保良性诉讼的必要前提
民诉法修正案草案第55条具有非凡的意义,是开启我国民事公益诉讼制度的先河之举,特别是在诉讼主体上突破了传统的实体当事人理论和起诉资格上直接利害关系人的规范,标志着立法朝着建立通过调动社会力量和司法权力而共同维护社会公共利益的司法救济机制迈出了举足轻重的一步。不过,从另一方面而言,只有一个条文的规定,尚存在着填充、完善的必要性和立法空间。
关于公益诉讼的主体。草案中明确规定的有两类,一是“有关机关”,二是“社会团体”。对此,我有两方面意见。其一,应将“有关机关”改为“有关国家机关”。前者语焉不详,后者更为明确和规范,且应当明确赋予检察机关提起公益诉讼的主体资格。其二,应将“社会团体”扩展为“民间组织”。社会团体只是民间组织下的一大类,多带有官方性质,附属于业务主管部门之下且数量有限。如果主体扩展为“民间组织”的话,民办非企业单位这类从事非营利性社会服务的社会组织以及基金会这类以从事公益事业为目的非营利性法人,就有了提起公益诉讼的主体资格。这不仅契合这两类组织的宗旨,且这些组织往往具有一定的经济实力和社会资源,有利于更广泛调动社会力量和资源以维护受损害的社会公共利益。
关于适用范围。现在草案规定了两大类,一类是污染环境的行为；一类是侵犯众多消费者合法权益的行为。这两类规定非常必要。但是,立法语言的表达上还需要在这两类行为后面加上一个“等”字,即“对……等损害社会公共利益的行为”。这种处理既把已有明确共识的两大类案件纳入了公益诉讼的范围,又使得公益诉讼的范围避免了简单枚举的封闭性,而具有了相对的开放性和更大的容纳性,为将来公益诉讼适用范围的扩大留下了余地和空间。
关于程序问题。草案中单一、唯一的条文规定过于简单,确实可能导致实践中的混乱。立法上应明确以下方面:第一,应明确公益诉讼案件适用通常的第一审普通程序,排除简易程序的适用。第二,应明确公益诉权和民事诉权的关系。一是明确公益诉讼的提起并不代行民事受害人要求损害赔偿的权利,民事受害人依法有权提起诉讼要求侵权人损害赔偿,并且适用受害人的民事损害赔偿优先原则；二是对原告提起的诉讼请求应当作出限制性规定,一般应当限于要求被告停止侵害、排除妨碍、消除影响以及偿付原告进行公益诉讼所支付的实际费用等,由此使公益诉权的行使控制在一个相对合理的界度之内。第三,应明确公益诉讼的主体有当事人的权利义务。公益诉讼应当坚持当事人诉讼权利平等的基本原则。法院在处理这类案件中应当更注重审判中的居中和公正,也应注重行使法官的释明权,以保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。同时在公益诉讼中应当加强律师代理制度或者更明确地规定适用强制律师代理,以平衡当事人的诉讼能力。第四,应明确对公益诉讼案件免收案件受理费,或者确定按件收取象征性的收费标准,以激励该制度的使用者依法履行社会治理的职责,这是由案件的公益性质所决定的。第五,有些观点认为,公益诉讼的案件不具有合意性,不适用民事诉讼中的调解原则和处分原则,我对此有些不同的看法。公益诉讼案件与私益案件确实有一定的区别,但是这些区别不至于要改变民事诉讼的基本原则和权利义务规范。处分权是当事人的基本权利,调解或者和解也是当事人处分权的体现,是在自治和合意基础上替代判决的一种纠纷解决机制,其在公益诉讼中的适用也是有重要意义的。当然,对当事人处分权及其行使,以及合意的纠纷解决及其解决方案等等,法院应当予以合法性的审查和把关,这也是我国调解原则和处分原则的应有之意。从美国、印度等国公益诉讼的经验看,也是鼓励非对抗性的合意解决纠纷机制的。
肖建国：可赋予公民个人提起公益诉讼的资格
修正案草案对于公共利益的保护,一方面没有无条件地赞成行政机关强化自己的权限来解决,另一方面也不像美国那样通过动员个人的私人执法来实现公共目的,而是采用公益诉讼这种居于两者之间的一种制度,这是一种追求平衡的、逐步推进型的稳健的立法策略。我非常赞同这种立法思路。关于公益诉讼的提起主体,目前草案的规定是“有关机关、社会团体”,对此我想提出以下四点意见。
第一,应当将“有关机关”修改为人民检察院、有关行政机关,避免产生歧义。“有关机关”的表述比较模糊,立法应当明确赋予人民检察院提起公益诉讼的资格。这主要考虑到:一、检察机关在我国宪政中居于法律监督者的特殊地位,检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表者、维护者和实现者的职能角色；二、检察机关在收集证据、调查证据的权限,担负诉讼成本的能力和进行诉讼所必需的法律专业素养等方面具有优越于享有公益诉权的个人、民间组织；三、现行法的依据。《刑事诉讼法》第77条已经赋予检察院提起附带民事诉讼的公诉权；四、检察院已经积累了提起公益诉讼的实践经验。
其次,立法应当明确规定有关行政机关提起公益诉讼的资格,这是因为:一、行政机关的行政执法权受地域限制,但提起公益诉讼不受此限制；二、行政机关掌握有关环境评价、环境监测、检验、评估报告、现场检查记录等方面的信息资料,行政机关收集证据的能力也比较高；三、行政机关提起诉讼,表明政府对此是支持的态度,法院在处理这类诉讼时,遇到的压力和阻力相对较小,法院审理判决不会与政府发生冲突。以环境公益诉讼为例,迄今为止,我国40多个环保法庭处理了12件民事公益诉讼案件,其中人民检察院作为原告的有6件,行政机关作为原告的有3件,行政机关和检察院作为原告起诉的9件案件都以原告胜诉而告终。此外,对于提起公益诉讼的行政机关应当限定为地、市以上的行政机关为宜。
第二,社会团体提起公益诉讼的原告资格进一步细化。修正案草案有关社会团体提起公益诉讼的规定最为引人注目,备受公众和媒体好评。赋予社会团体以公益诉权,对于社团的培育发展、弥补行政执法供给的不足、克服实践中对损害公益行为打击不力的状况、缓解转型期日益复杂的社会矛盾,都具有积极意义。可以说,该规定开启了我国公益诉讼的新纪元。但是,我国的社会团体众多,发育不太成熟,情况复杂、良莠不齐。因此,我建议对可以起诉的社会团体进行必要的过滤和限制,具体措施和实质性标准可以考虑。这种限制,可以通过民诉法草案直接由立法机关加以规定,也可以借鉴日本等国的做法,由立法者授权有关行政机关认定符合起诉条件的社会团体,定期公布、定期更换。
第三,无直接利害关系的公民提起公益诉讼的可能性。从长远来看,赋予公民提起公益诉讼的资格,建立我国的公民诉讼制度,也是必要的。有观点认为,公民诉讼可能引发社会的不稳定,还可能导致公益诉讼的烂诉。我认为,这些担心是不必要的,这可以通过设置前置程序,提高有关公民起诉的条件、设置行政处罚的前置程序等方法来解决。
第四,多个竞合的公益诉权之间冲突的处理。我比较赞同明确赋予人民检察院、行政机关和社会团体提起公益诉讼的资格。对于发生竞合的公益诉权,有两种方案可以选择:一是规定诉权行使的顺序。建议:授予检察机关、行政机关第一顺序行使公益诉权的资格,社会团体为第二顺序的公益诉讼原告。如果规定公民诉讼,则公民可以列为第三顺序的公益诉讼原告。二是现阶段不对公益诉讼原告的诉权行使设置先后顺序,具有原告资格的主体均可以直接向人民法院提起公益诉讼。为防止重复诉讼,法院受理公益诉讼后,应当通知其他具有原告资格的主体参加诉讼,在诉讼中列为共同原告。
别涛：立法要注重“公益”与“私益”的区分
对于公益诉讼立法,我想谈谈范围的问题,这首先要从几组基本概念的澄清开始。第一组基本概念是公益和私益。修正案草案提到的“社会公共利益”可以简化为“公益”。我认为,公益判断不要仅以人数的多少辨别,多人的私益加起来也不等于公益,如众多的农民征地、城改拆迁、众多股民等类案件,仍然是多人的私益。公益诉讼中的“公益”是不特定的多数人的、属于社会的、公共的、甚至是国家的利益。第二组基本概念是行政违法和民事侵权、行政执法权与行政调处权。对于民事损害及其救济,行政机关除非法律授权,并不当然具有民事调处权。监管权和调处权有重要区别。第三组基本概念是公益诉讼和公民诉讼的问题。在美国的环境立法中,实行的是“公民诉讼”(Citizen Suit)。任何公民和个人可以针对政府部门、行政首长如环保局的局长、或者私人个人的环境违法建设行为和违反排放许可证的行为,以个人名义提起诉讼。其中,相当部分属于是公益诉讼,但其适用范围比我们的公益诉讼要宽。第四组基本概念是民事公益诉讼和行政公益诉讼的问题。美国的公民诉讼中,一部分是为了解决行政不作为问题的公益诉讼。我们讨论的环境的违法造成民事的损害救济是民事的公益诉讼。
罗东川：应发挥行政协调等现有机制作用
我认为,尽管对公益诉讼具体制度的设计可能有不同看法,但基本出发点是不管有多大分歧也一定要把公益诉讼制度建立起来。有了制度以后将来可以完善。否则可能因为分歧导致被拿下。我讲四点意见:
一是公益诉讼的必要性。在我国目前的阶段对建立公益诉讼制度已经基本达成了共识,而且也符合我国国情,发展到这个阶段再不重视公益诉讼的话会造成法治和社会的缺陷。从制度层面看已经有一些法律法规规定公益诉讼,司法实践上也有一些探索,目前已具备了规定的时机和条件。但是目前公益诉讼案件数量不多,人民法院审理公益诉讼案件有一定难度,从程序、实体、特别是从有利于社会稳定和维护当事人合法权益等方面,人民法院受理涉及群体性的公益诉讼案件还是很慎重的。
二是公益诉讼的主体问题。这是公益诉讼制度首先要解决的核心问题。考虑是一项新的制度,赞成草案目前的写法由“有关机关和社会团体”提起公益诉讼。我们也赞成“有关机关”明确首先是检察机关,这有利于检察机关的职能拓展。但问题是检察机关作原告,那法律监督谁来做?这就涉及到检察机关作为原告和作为法律监督主体的重合问题。
尽管行政管理权和行政机关作原告之间可能存在利益冲突问题,但有关行政机关作公益诉讼原告应当是我们的制度特色。建议在规定行政机关提起公益诉讼的时候要注意,现在许多涉及公益诉讼的问题都是通过行政协调的方式来解决,不管是松花江污染事件还是三鹿奶粉事件的处理,都充分发挥了行政协调的作用。其中三鹿奶粉事件通过行政机关协调,由责任企业主动承担责任,当事人达成和解。行政机关在处理涉及公共利益方面有自己的优势。行政协调有我们执政党的优势,我们在建立一个制度的时候不要简单地把以前的都否定掉,要更现实的推动制度建立。要处理好公益诉讼和行政管理的关系,老百姓本来是告行机关行政不作为,行政机关不可能提起公益诉讼。如果行政机关不作为,检察机关应当站出来提起公益诉讼。
三是公益诉讼范围的规定。赞成草案的规定,用列举加“等”的方式。通常情况下对“等”是采取扩大的解释。最高人民法院建议稿提出“对污染环境、侵犯不特定消费者权益的行为,有关机关、依法成立的保护环境或者消费者的社会团体,为维护国家利益、社会公众利益可以提起诉讼,请求侵害者依法承担民事责任。”
四是审理程序。考虑公益诉讼的特殊性和有关实践经验不够丰富,公益诉讼的有关程序问题建议暂不作规定,可以参照民诉法现有规定,在实践中摸索完善。
汤维建：行政机关不宜被赋予公益诉权
我认为,对于公益诉讼的诉权主体既不可确定过宽,也不可失之过窄,而应当从实际出发,按照实事求是、循序渐进的原则加以确定。建议民事诉讼修改将公益诉讼的原告资格赋予检察机关、社会团体和公民个人三类主体。
检察机关应当具有作为公益诉讼的原告资格。检察机关是宪法所确立的专门法律监督机关,维护国家利益和社会公共利益是其天职。检察机关代表国家利益和社会公共利益提起公益诉讼,不仅具有法律地位的保障,而且相较于社会团体和公民个人,它更具有提起公益诉讼的人财物等方面的优势,同时,赋予检察机关提起公益诉讼的资格,也不用担心会滥用诉权或者造成诉讼地位失衡等问题。
社会团体应当有权提起公益诉讼。相对于往往处在强势地位并具有雄厚经济实力、专业技术优势的被告而言,公益纠纷中的普通受害者无论在起诉的专业知识还是在物质保障上通常都处在弱势地位,难以与被告进行诉讼抗衡。相较而言,社会团体在我国也处在不断的发展状态之中,其参与社会管理的能力和积极性与日俱增。社会团体在其性质和职能范围内,应有权提起公益诉讼。
公民个人也应被赋予提起公益诉讼的权利。赋予公民以公益诉权可以有效地补充公共执法所存在的不足,并且对公共执法状况进行监督。随着法治社会建设的深入进行,当国家利益和社会公共利益受到不法侵害,公民个人已不再是袖手旁观,而是自觉地采取诉讼行动,投身于捍卫公益的过程之中。对此,立法应当给予支持、鼓励和引导。当然,公民个人提起公益诉讼时,有可能会造成对公益诉权的滥用。对此,立法应当对公民个人提起公益诉讼加以适当调控,并设置相应的前置程序,对于滥用公益诉权的行为,也应当规定相应的法律责任制度。
目前草案中关于公益诉讼的主体规定为“有关机关”和“社会团体”。但是“有关机关”这个概念是含糊不清的,我建议将其直接改为“人民检察院”。从立法技术上来看,根据宪法第三章的规定,国家机构无非包括立法机关、行政机关、司法机关,此外还有军事机关。司法机关又包括人民法院和人民检察院。立法机关、军事机关、人民法院不能提起公益诉讼,其理自明。剩下的就只有行政机关和人民检察院。如果立法者认可它们均有公益诉讼的提起权,则完全可以规定“行政机关和人民检察院”有权提起公益诉讼,而不必要用“有关机关”这种含混的概念。从实质内容上看,我认为这里的“有关机关”应当用“人民检察院”来取而代之,换言之,行政机关不宜被赋公益诉权。
原因要而言之有三点:一是,行政机关行使的是行政权,而提起诉讼不属于具体行政行为,不具有行政权的属性。如果行政机关该提起诉讼而不提起诉讼,是否还可被提起行政诉讼呢?其实,提起诉讼带有司法属性,而这与行政机关的宪法职能是相悖的。二是,行政机关提起公益诉讼会打破诉讼平衡。因为行政机关在进行诉讼时,它手握两种权利,即诉权和行政权。这两种权利混杂一起,对对方当事人而言,无疑是一种不恰当的威胁和压迫。三是,行政机关提起公益诉讼也会掩盖行政失误,不利于通过公益诉讼揭示行政违法。因为公益诉讼的造成,往往或至少是有时与行政违法或行政懈怠相关联,而在公益诉讼中,“行政问题”会越来越暴露。这种情况的客观存在,一方面会消解行政机关提起诉讼的动力,另一方面在其提起诉讼后,也会导致诉讼的中途流失,致使问题“无疾而终”。