时间：2012年3月20日（下午）
地点：人民大学 法学院
主题：第五期金杜—明德法治沙龙
主持人
胡锦光（中国人民大学法学院副院长、教授、宪政与行政法治研究中心主任）
报告人
郭 华（中央财经大学法学院副教授、预防金融证券犯罪研究所所长）
刘 飞（中国政法大学法学院副院长、教授）
莫于川（中国人民大学法学院教授、宪政与行政法治研究中心执行主任）
余凌云（清华大学法学院副院长、教授、公法研究中心主任）
张 翔（中国人民大学法学院副教授、中国法学会宪法学研究会副秘书长）
张新宝（中国人民大学法学院教授、《中国法学》总编辑）
胡锦光 首先感谢各位教授来参加第五期金杜—明德法治沙龙，今天的嘉宾有中央财经大学法院院郭华教授；中国政法大学法学院副院长刘飞教授；中国人民大学法学院莫于川教授；清华大学法学院副院长余凌云教授；中国人民大学法学院王旭讲师；中国人民大学法学院张新宝教授；（晚一些到）中国人民大学法学院张翔副教授；（晚一些到）；金杜律师事务所李丽律师。
背景资料里主要讲了三个问题：第一个问题是对酒驾者的基本信息要公开，其中讲了余教授赞同的一些观点和理据。第二问题是与酒驾者同饮的人如果没有履行劝阻义务也要承担责任。第三个问题是对于酒驾者，保险公司要提高车险的额度。
今天讨论的主要是第一个问题，对于酒驾者的基本信息公开。对于这个问题，背景资料认为，它属于政府信息公开里应主动公开的一部分信息。对于酒驾者的基本信息进行公开，我觉得需要讨论的这样几个问题：
第一，出于一种什么样的目的？目的性有很多。政府信息公开的基本目的是保证知情权。酒驾者的基本信息公开，保证谁的知情权的实现？社会公众是不是有这样一种诉求？我一定要知道哪些人酒驾了，我觉得这可能是一个目的，是知道酒驾者还是知道处理酒驾的过程？第二个目的，对执法者行使处罚行为的监督，知情权主要的目的不是为了满足自己的窥私欲，而是对公权力行使的监督作用，是满足我要了解哪些人酒驾被抓起来了，我心里满足和愉快，我就是想了解哪些人活该，喝酒被抓起来了我高兴。还是监督政府是不是依法处理，是不是对不该处理的处理了，对该处理的没有处理？
第三个目的，通过公开形成一种社会舆论，形成一种压力，使得未来更多的人吸取教训，不再重犯。舆论的压力，对执法者来讲可能减少成本，因为有社会压力分解了执法的压力。
第四个目的，通告单位，由单位对他进行教育，单位负有对酒驾教育的义务。义务履行的前提是执法者要把酒驾者的情况告知单位。但是这里面又有一个问题，因为我们知道中国人在历史上很长一段时间一个人只能固定在一个单位里，每个人必须是属于单位的。把你在外面的“所作所为”当然是一些不光彩的事情告诉你所在的单位。但是，没有单位的人怎么办？当然今天单位形成压力的可能性也不大。我们学法律的都知道，单听一面之辞形不成一种独立的判断，外面反映到单位，说你在外面怎么怎么样，能不能完全相信它是属实的呢？
公开最终的后果可能对隐私权形成了影响，这也是非常值得讨论的。公开之后，隐私权的界限在哪里？哪些应该公开，哪些不应该公开。上升到更高的高度，从具体问题抽象出来，任何一个执法是不是都应该这么公开？以前我们争议比较大的就是对嫖娼卖淫的，对嫖娼者的公开。嫖娼的告诉你们单位或者通知家属，当事人就害怕了，罚我五万都行，别告诉我家里，也别告诉我单位。执法的目的滥用了，用公开要挟你从而多罚到钱。
除了这些以外可能还有一些其他的问题，下面的时间里，愿意听听各位的高见，大家都有很深入的研究，我们今天讨论的时间很充分。
下面按照顺序，第一位有请郭华副教授就今天讨论的主题先发表高见。
郭 华 2012年1月1日至1月31日期间，济南交警查处了260名酒驾违法犯罪嫌疑人在媒体上进行实名曝光，对与被查处的机动车驾驶人一起饮酒没有履行劝阻义务的人员，公安机关一律依法进行询问，并通过技术手段甄别其是否也存在酒驾行为，如果存在，依法追究其责任。如果没有酒驾行为，根据相关法律规定，对应尽到劝阻饮酒后驾车而没有履行的，将当事人通报其所在单位，由单位加强教育。根据酒驾人员的相关信息，建立黑名单，同时提供给保监会。这就意味着酒驾违法嫌疑人今后购买车辆保险将产生困难。对这种所谓的重拳出击带来的零容忍，却存在一些争议。对于如何看待这一问题，因其问题的特点不同，其探讨的问题的思路也应有所差异。但是，无论对这一问题运用何种视角予以观察，以下三个方面的问题均应当在探讨之列：
一是这种执法为什么要曝光，解决的是曝光的正当理由与依据问题。
二是这种执法如何曝光，解决的是曝光原则的确定与方法以及曝光途径的选择问题。
三是曝光过度如何救济，解决的是滥用权力预防或者正当权力消极后果的消解与被影响权利的救济问题。
如若在这三个方面有不专业的地方请批评指正，本人虚心接受。
一、酒驾曝光的正当理由与依据问题
对于酒驾曝光的争议不仅仅源于具象的曝光现象，主要的还是曝光的理由是否具有正当性。随之而来的问题，如何判断实名曝光的正当性。一般来说，判断一个公共行为的正当性应当至少应当考虑一下三个层面：
一是从理论上论证可以得出实施这一行为的存在具有较高的正面价值。之所以说较高，是因为在现代社会任何曝光的行为均存在负面的价值，将其确立为一种制度不仅要高于其负面价值，而且应当远远的超于这一负面的价值。也就是说，曝光与不曝光相比更具有制度建设和存在的意义。
然而，对于酒驾实名曝光问题不仅需要从正面论证，更为重要的是对于酒驾的当事人来说，一切曝光无疑都是负面新闻，是通过负面新闻效应来表达其正面意义的。鉴于此，曝光酒驾的负面新闻的正面价值在何？我认为可以从以下两个方面考虑：
一方面，对当事人再犯可能性具有阻却功能，使其在能够再犯的情况下“不愿、不敢再犯”，曝光在此方面是能够获得这方面价值的。当事人看到自己被曝光，不管是否被别人知晓均在心理产生一些抑制再次作出这种行为的心理预期。另一方面，对其他有酒驾可能的人有无阻止其违法的功能。这一功能仅仅依靠理论是难以说服别人的，需要对酒驾实名曝光后的数量是否得以减少的分析。当从一个侧面来看，之所采取这一一律实名曝光的做法，是因为酒驾屡禁不止，仍在不断增加。因此，曝光在此方面的效果仍是不明显的。这些问题对于如何设计酒驾曝光或者选择曝光的途径是有意义的。
二是从酒驾作为社会现象来分析，需要考虑公众对此问题的基本诉求。对于执法行为不能仅仅依靠那种手段好用、方便，来得更省力，也不能不计后果一味强调其社会效应，还应从有无公众诉求来分析。酒驾之所以被我国如此重视，甚至不惜动用具有最后性的刑罚资源来遏制甚至压制这一行为发生。因酒后驾车而导致的死亡人数平均每年以7.3%的速度在增长，将“醉驾”纳入刑法调整范畴顺应了公众诉求，但实名曝光也是公众诉求的一部分。尽管执法行为不应简单地迁就即时的民意，至少应反映社会主流的民意，体现立法民主的精髓和理性的精神。也就是说，酒驾曝光在目前一个时期具有一定的公众诉求性。
三是制度建设能否发挥积极的作用，实现预设的制度价值和满足公众诉求。我国在此制度上，在立法观念上从以“结果犯”为主处罚向以“行为犯”为主处罚的转变。然而，作为一项制度考虑，单凭交警执法，能否根治酒驾这一公共安全的危险源呢？这是设置制度需要考虑的。由于国内道路大多是行人、自行车、摩托车和汽车混行，行人、骑自行车人、乘客的交通事故比例较高，制度设置不能一棵树上吊死。也就是说，对于治理酒驾不能仅仅依靠曝光这一手段，还应当再其他方面予以考虑。
另外，还需要其他要素，这里所说的仅仅是最少考虑的要素。
基于以上问题的分析，对于酒驾进行曝光具有合理性，其正当性也是毋庸置疑。从上述论述的问题来看，对于酒驾曝光需要有一个限制，需要确定其范围与对象，“一律曝光”则不完全符合上述三方面的价值需求，其积极意义在某些情况下可能低于负面价值。这一基础性问题解决后还需要一些原则和途径，其中途径的正当性仍应当列入考虑的范围。
二、执法曝光原则的确定与途径的选择问题
1、执法曝光原则的确定。在酒驾曝光问题上存在醉驾一律入刑的“客观归罪”与“主观认定”的紧张关系问题以及“公开为原则”“不公开为例外”的实施方针。而作为原则问题上需要注意两个问题：一是知情权与曝光之间的关系；二是这种基于行政执法带有声誉性质的处罚结果与曝光目的性考量。
前者，在关注执法公开的义务外，还应当关注一些执法机关掌握的与违法行为本身无关的信息是否随着曝光而被泄露，这一问题与知情权的范围有关。这种曝光仅限于在查处酒驾活动中“获悉的信息”，还是包括在行政管理过程已经获得社会信息。我认为，对于行政机关制作或者基于其他管理需要记录的信息是不宜公开的。如通报单位。酒驾者的单位信息部会死查处酒驾获得的必备的基础性信息，对当事人而言，无论有无单位，只要被查处有酒驾行为，均可以处理。这种对于处理酒驾无关的信息部应当被列入曝光范围的。
后者，可以分为两类：一是曝光为了促进当事人履行相关义务则应当曝光，曝光是更好执法的一种有效方式；二是与促进当事人履行相关义务仅仅具有所谓“示众”的效应，对此应当谨慎。在一定意义上说，酒驾曝光属于第二种情况。如果一味为了追求所谓的执法效应的曝光，实属没有必要。
除此之外，还需要主要法律特别保护的问题，如未成年人酒驾曝光问题。如《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”即使未成年人因醉酒驾车犯罪，其犯罪记录还需要封存，如果对此予以曝光恐与此禁止性规定不相一致。这也折射出酒驾一律曝光与其他制度之间的不兼容性。基于此，需要说明的是，执法机关在对曝光制定规范性文件时，需要考虑相关法律制度的规定，不可简单仅仅就酒驾问题单一考虑。
2、曝光方式的确定。曝光的方式选择会影响到目的的实现，甚至影响到追求价值的正当性。特别是将所谓的黑名单主动移交保监会或者保险公司，则属于方式不当。
当我们为曝光确定原则时没有将公共利益作为首先考虑的原则不是遗忘，而是这一原则用在私有制为主体的社会效果最为明显，而用到公有制的社会主义恐怕效果就不那么显著。同时确立原则并非困难，而为曝光确定正当的方式则是困难的，但是对于何种方式是不正当的却能够做出判断。基于此，在选择曝光方式上主要从目的与手段的关系上、违法程度与曝光可能造成影响的比例上考虑是否失当，至于如何选择应当再原则的指导下采用较为灵活的方式，不可像济南交警那样一刀切。
三、预防滥用权力或者正当权力的消极后果消解与被侵害权利救济问题
对于曝光来说，则有可能曝光过度影响被曝光人的权利，当我们想到救济程序的同时，还应当考虑尽可能的减少曝光过度问题。对此问题，涉及到曝光的性质，其性质实质上涉及对当事人的影响度。目前来说，曝光仍不是一种行政处罚，尽管存在通报批评这一处罚形式。如果将其作为行政处罚的话，则具有酒驾的实质处罚以及曝光的附带处罚性质。这种附带性处罚是属于“并处”还是“选择性”。如果“并处”，必然得出一律处罚的结论，这与我们前面论述的原则相违反。如果是“选择性”，这与我们以上考虑是一致的，但存在事前对是否曝光的审批、告知程序等。我们不要仅仅从行政处罚法是否对此作出规定的形式意义上考虑是否为处罚种类，还需要从实质性的层面对此予以界定。
我们认为，对于曝光应当作为选择性的声誉罚，由于这种处罚一旦作出，存在难以挽救，因此行使这一处罚之前应当经过严格的审批程序、告知程序以及相应的救济程序。
一是建立一个事前的预防机制，曝光前需要有一个审查，以免不应当曝光而曝光情形的频繁出现，或者权力恶意曝光进而影响当事人声誉。
二是需要建立在建立曝光前的告知程序，允许当事人对此提出异议，以供作出曝光机关再次斟酌、考量曝光的效果与违法之间上比例衡量。
三是建立曝光后的权利救济程序外。一是解决正当曝光所产生的不利后果，即对不应当曝光或者曝光超出必要限度的行政执法机关规定承担的责任；二是不正当曝光的挽救措施，允许相对人进行复议甚至诉讼。
我们在设计这一程序往往注重后者，而忽略前者。我认为前者比后者更为重要，也是制度建设需要而且应当完善的。
由于要求的字数限制，我对此问题仅仅提出了一些原则性论证，没有能够给出一个完整的方案，在今后的研究中进一步补充。
谢谢！
胡锦光：谢谢郭教授，下面有请政法大学的刘飞教授。
刘 飞 谢谢胡老师，谢谢主办方的邀请。我赞同刚刚郭老师提到的一些观点和看法。主要想提三点自己的想法，不当之处请各位老师多多指教。
第一个问题是执法曝光是否有助于行政目标的实现。行政机关做任何事情应该有个明确的目标，即行政机关事先确定其行为应当达到的效果。刚刚胡老师提出一个疑问，执法曝光是为了满足社会公众知道谁违法的好奇心理或愉悦感的需要，还是要达到一定的行政管理目标。我自己一个简单的判断，执法曝光更大程度上可能直接是为了满足公众愉悦感，这从一定意义上来说当然也是知情权的需要。但是对于行政目标来说，执法曝光很难实现达成更好的交通管理的效果。
可以设想的是，一位普通的公众知道哪些人有醉驾的历史或被处以一定期限的禁驾之后，对其参与公共交通基本上没有意义。我知道张三、李四醉驾，走在人大旁的马路上就更加安全或者更加不安全吗？所以我认为，对行政目的的直接达成来说，执法曝光的意义非常有限，公众知晓也无助于达成更好管理交通的直接的行政目的。
第二个问题是执法曝光的实际效果如何。不少学者和记者都谈到执法曝光的直接效果，例如郭老师刚刚提到，效果就是对个人的羞辱，对被处罚人本人的羞辱。这种羞辱会有一定的积极意义，并且间接会有助于行政目标的达成。假设每个人都知道将来会有这样一种羞辱，人们可能会更加有意识的约束自己的行为，从而减少醉驾的发生。但是行政机关要通过这样的方式达到行政目标，在一定意义上是增加了处罚的方式，我们可以把它当做一种对声誉的限制或者剥夺。增加这样一种制裁方式，在现有成文法规中是看不到明确依据的。比如行政处罚法中只看到有对“被处罚人公开”的规定，治安管理处罚法中也是规定了对“被处罚人”宣告处罚内容，没有向社会公众公布的规定。
执法行为具体究竟应如何公开、公开哪些范围、向谁公开？行政机关行为的边界除了现有成文法规中的总则性规定之外，还应有更加具体的规定才能构成执法依据。个人认为，作为一种在实际效果方面达到对个人权利的减损或限制目的的行为方式，执法曝光缺乏相应的法律规范的。尽管我也承认它实际上会有一种间接约束个人行为的效果。
第三公开对象的范围问题。在行政机关的行为方式中，向谁公开、被公开的对象范围究竟何在，目前还是一个基本没有法定标准的内容。成文规范中没有明确的范围限定，这个规范前提暂且撇开不谈。从一些典型案例中看来，主要有三种方式：一是向特定的单位、保险公司或社会组织公开；二是向特定的人群公开，例如家人；三是完全向社会公众曝光。
我觉得向行为人的单位公开是一种具有中国特色的行政方式，或许会对行为人形成非常重要的约束作用，同时也很难认为这是一种违法的行为。至于向特定的社会主体公开，例如向保险公司，在有些西方国家这是一个比较成熟的制度。从一定意义上来说，这也是一个维系个人责任体系的重要方式。这在我国恰恰是需要进一步发展的机制。对单位的公开与对特定社会主体的公开，实际上都不能构成一种狭义的执法曝光行为，因为不是让公众知晓。
至于向家人公开，则是更有中国特色的一种做法。这可能在一定的范围内还是很有意义的，例如胡老师提到的特定违法行为，如果预期行政机关会告知家人，可能对特定人群的后续行为会有一个非常重要的约束作用。这样做的行政成本并不高，但是实际能够起到很直接的影响。这样一个挺有中国特色的制度，可能也是非常有意义的一个内容，值得继续探讨。
最关键的问题就在于向社会公众公开的方式。对于行政机关的这样一种行为方式，应该如何认定其性质？成文规范中的依据可能就在政府信息公开条例。条例里有一些明确的提法，例如确定政府信息的范围是“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。政府信息公开的方式有两种，或者主动公开，或者依申请公开。如果政府不主动公开某些信息，特定意义上公众还可以申请行政机关公开。但是，信息公开条例中的一些规定实际上是非常模糊的，例如第9条第1项规定“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”信息，行政机关应该主动公开。这样的内容难以确定明确边界，例如某人是否有过醉驾行为、以及是否涉及到其他人切身利益的问题，实践中非常难以确定。
因此我认为，从信息公开条例中的成文规范来看，很难直接回答执法行为是否应对公众“曝光”的问题。以上三个考虑的角度，主要是基于胡老师的阐述。正是因为觉得胡老师的思路非常有意义，所以我根据胡老师的思路谈了三点想法，跟我自己原来准备的内容有点不太一样。几点想法仅供参考，谢谢。
胡锦光 谢谢刘教授，下一位有请法学院的莫于川教授。
莫于川 感谢邀请我参加这个会议，可以比较深入地讨论一些话题。前面两位专家谈了一些很好的意见，我的意见和他们相似。
济南交警酒驾治理的新政引起争议，肯定在什么地方出了问题，还是像刘飞院长批评的，信息公开条例本身解决问题的效率、力度不够？我们都参加了条例起草工作，但是这不能完全怪我们。起草得还是比较详细的，经过多次折腾，因为起草过程就是利益平衡过程，后来就搞得面目不够清晰，它的作用就变小了。
酒驾治理的新政还是要从文本上来看。因为现在在我国目前的情况下，政府信息公开能够引用的最高位阶的法律文本就是《条例》，到现在快四年了，还是要到文本中找原因。作简单的规范分析，我觉得主要是第1条、第9条、第10条可给我们提供帮助。资料里谈的，还有凌云教授的观点，我暂时不予置评。
先说一下我的理解，酒驾为什么要公开？一个是饮酒驾驶，一个是醉酒驾驶，程度不一样，这个信息过去不公开，后来要公开，当然现在按照《刑法》规定，入刑，不光是一般性的公开问题，而是要问刑责。现在就有一个问题，我们现在公开信息算不算一种处罚？它是一种什么行为？如果是一种行政处罚，法律规定对它的要求比较高。我们现在从《条例》文本上看，对这三个条款作简单分析。第一条，我刚才又仔细看了一遍，它规定四项，立法的目的或者制度的功能，保障功能、透明功能、促进功能、服务功能，后三项和我们要公开的关系不直接。因为服务原则，当时我们提出来的，服务于公民、法人或其他组织，为他们提供服务，这不是特别直接的，因为违法违纪人的信息和其他普遍的广大公民来说不是直接的服务关系。促进依法行政，增强行政透明度，是对行政机关这样一个执法者的要求。
前面第一项功能是保证相对人的知情权，保证他依法获取信息，但这个条款没有直接写知情权。当时起草过程中进行讨论时，大家说宪法中没有直接写知情权，现在这个行政法规冒出一个知情权的提法可能不太合适，因为这种新的基本权利类型是人们从宪法文本的基本权利条款的缝隙中逐渐挖掘出来的，逐渐形成共识，但又没有那么充分的法依据，所以，还是不提更保险。所以，当时提的保障他依法获取政府信息，其实我们写这个条款的真实意图是保障知情权。就像主持人胡教授分析的，你知情干什么，我知情以后便于今后防范，知道余凌云教授是开车的，他驾驶技术不好，是花钱买的驾照，是马路杀手，我知道他多次闯祸了，我住他们家隔壁，他进进出出我得特别小心。我知情是保护自己的私权利。还有一种情况是监督，就是胡教授分析的，也是一种基本权利，是为了进行监督，这种监督要保障的话，确实应该保障他的知情权。
从这个角度观察我得出一个结论，公开此类信息，可能同政府信息公开法制，同信息公开条例确立的立法功能、立法目的最直接相关的四大目的第一个功能比较接近。要考虑如何实现此项功能、运行制度比较合理？这是我讲的第一点。
第二，政府手中的信息是两大方面。第一，政府自己形成的信息，比如开会、发文件，这是一种信息；再一个是政府机关获取并掌控在手里的信息，比如搞行政检查、行政调查，本案的做法就是通过这样一个检查发现了这个信息。待会儿我再说对应信息公开条例的第10条，这样获取的信息往往是纯粹的私信息。政府手中的信息有两方面的来源：一是自己形成，这完全是公信息，或者说一般是公信息，而且很多是普遍性的反复适用的信息；二是私信息。按道理说，私信息是以不公开为原则，以公开为例外，但由于它是通过各种方式获得并掌控在政府机关手里，现在成为了政府信息，这个信息和自己形成的信息都掌控在政府机关手里，这两类信息在使用上是有点区别的，一定要有所区别，或者至少尽到不同的注意义务，否则容易导致伤害。
第9条讲什么呢？它说应当主动公开，到第10条说应该重点公开。在第9条的基础上，还有第10条，第11条，这样区别分别主体地写下去，对不同的主体而言，还有特别需要加以注意的，需要重点公开的信息。济南交警的酒驾治理举措新政所涉及到的就是监督检查情况。这样一种情况，这样一种信息，应怎样处置？我进一步做一个分析。第9条讲的应当主动公开的信息中的第二项是“需要社会公众广泛知晓或者参与”的。参与行政、合作行政，这已是普遍的行政管理要求，是一个世界性的潮流。对这一条的写法，有一个特殊的读解：需要公众广泛知晓或者参与的，那就意味着主管部门就某方面的事项，如果用传统的经典的驾轻就熟的手段能够达到行政管理、监管执法目的的，可能就不一定要群众来广泛知晓、广泛参与了。因为一广泛就一定会增大社会成本。所以，第二项的写法的意图是，遇到一般性的处置不行了，比如我们说关门执法或者一般性的执法或者小范围的执法不行了，可能需要助手，需要支持，主管部门、执法部门孤军奋战、势单力薄、疲于奔命，仍然效果不好，这时候需要更多的行政助手或者公众支持，更好的社会环境来配合，这时候就用上这个。酒驾是不是到这个程度，我们对它做一个简单的分析。
主动公开是要重点解决一些问题。首先，它自己形成的信息一般来说都可以。如果它要公开自己收集的信息，就要区分是不是重点解决的、有特别的需求，这点是需要考虑的。
我想从政策倾向来看。酒驾的问题突出，为什么入刑，这时候需要更多的公众来关心、支持、讨论，甚至积极的参与，这时候就需要让公众知道，而且公布信息是一个方式，实际上是唤起大家对这个问题的关注。其实，直接的效果有时候不是很直接的，比如公布了某个号码，某个听众、观众记得住吗？不一定记得住，即便你记住了，那个车又不在你面前啊。但是，就因为这个公布，一批名单出来，20个人的名单中发现一个很熟悉的名字“王旭”，很高兴，很关心，大家就有兴趣，形成一个社会的压力。一句话，这时候需要大家的关心，它就成了一种需要。至于究竟需要还是不需要，这应当由谁来判断，这个可以再讨论。
紧接着就有第10条，马上对这个问题做了一个特殊的制度安排，重点公开政府信息的一类主体——县级以上各级人民政府及其工作部门。济南酒驾治理新政符合这个条件，属于这个条款所调整的范围。此条第11项概括了五种情况，“环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况”，而且这里没有使用“等”字。那么酒驾、醉驾问题算不算安全生产的范畴？安全生产有广义和狭义的理解。狭义的我们专门有安监局，如果狭义的不包括，那么广义的呢？也是可以的吧？这时候我们就有一个政策取向、政策调整。在刑事法律规范的施行过程中，例如是否需要加大死刑的制裁力度，在不同的施行条件下就有不同的刑事政策来作阶段性的调整。行政执法的不同阶段也可以有不同的行政政策，根据行政政策的不同对它进行调整。
一句话，第10条的第11项，它明确规定了重点公开的信息，重点公开五个方面的监督检查情况，也是我们一般讲的狭义的行政执法获得的信息，这是要公开的，该条直接规定说要公开，没有什么好商量的，但是酒驾究竟算不算呢？有争论。这时候我们可以得出一个结论，重点公开的五个方面，如果狭义的理解就不算，广义的理解你也可以算。那怎么办？我们需要进行行政执法政策的调整、追加。这个政策调整由谁来做，在多大的范围内实施，实施到什么程度？
说到这个地方，我的结论就出来了，前面两位专家多多少少涉及到这个问题：第一是执法的考量；第二是在执法过程中作相关政策的调整考量时就会选择，应不应当公开，即便公开，我们应当怎样公开。我们从《行政处罚法》到《行政许可法》再到《行政强制法》，都体现了一个原则：比例原则，或者说最小伤害原则、适当原则、穷尽行政手段原则。柔性方式要穷尽，穷尽之后确实需要采取刚性方式的时候也要尽可能采取最小伤害性的方式，或者像正式法律文本表述的“适当”的方式，要与之相适应。
我的结论是这样的，酒驾的现象是违法、违规的现象，在我国当下确实比较严重，到了需要调整执法政策来加以治理，因此，首先是在《刑法》上突破，以往的行政执法力度不够，所以用到了刑事制裁，刑事执法也倾向于加大力度进行治理。这是总体的倾向。从这样一个总体的倾向看起来，我们一些地方做这个探索，公布这个信息，我觉得从大的方面说，也没有什么违背立法精神的突出问题，基层监管执法机关在具体执法，作政策考量的时候，应有自己的判断权。如果人们对某个法条的理解存在分歧，这时执法机关作出了自己的理解和实施，你不好说它完全没有法依据，是明显的错误，叫违法行政，不便作出这样的判断。
第二，黑名单是否公开。此类负面信息也即过去常说的黑名单。政府机关在执法过程中获取了负面信息，使用此类信息不一定要公开，不一定面向社会公开，可以面向特定的主体公开，实际上是行政机关之间的联动形式，可达到一定的执法目的或者执法的综合效果。当然这个也有成本，我支持你，把信息给你，你在另一方面配合我，我们一般叫行政协助。我觉得可以这样来使用黑名单，不是一律公开，可选择性地分类型、分情形、分层次、分对象加以使用，可能好一点。
公布了酒驾信息，假设需要得到社会配合，要考虑是不是到了确实需要社会配合的时机和程度。如果作为一个惩罚手段，要考虑有没有这个惩罚的种类，如果并没有法定的这个处罚种类，就像前面郭老师分析的，那就等于重复处罚，加重处罚了，就不太合适。所以，我的结论是分情节、分类型加以处置。那种不是重大的，不是严重的，就不必要公开，特别是通报到当事人的单位就不一定适当。为什么？我们需要考虑它的综合效果。我们要做这样的事情，包括处罚，甚至包括刑事处罚的时候，我们要达到什么目的？是期望今后减少这样的违法行为啊。这有保安、预防的功能。如果不利于他的改造，他跟你对立起来，从人民内部矛盾发展到敌我矛盾，执法机关、管理部门树立更多的对抗主体，那不一定合适。比如首次违法，情节轻微，不是醉驾，何必一定要通报？例如嫖娼被抓住，通报单位是否有利于他的悔改自新？有些火车站、汽车站、商场，小偷经常光顾且屡屡得手，乘客、顾客投诉很多，例如某个商城一个月此类投诉一千次，当地公安派出所压力非常大，那么能否这样来张贴公告政府信息：“***，18岁，未婚，家住某某村，被我们公安机关抓住五次，被严肃处理了，请大家看看他的长相，注意防范他，捂紧自己的钱包。能这样做吗？不能这样。万一他金盆洗手不想干了，你还鞭策他再来偷钱包吗？还要注重效果，因为这样做，也没有什么效果，一般人看着照片也对不上号，只有人民警察等经过特训者才能把照片与真人对上号。所以我建议不要那么直接，尽可能柔性、宽松一点，达到效果就可以了。
还有我刚才提到的有些情形下首次不处罚，但是他第二次又出现这种情况，交通记录是非常完整的，再遇到这样的情况我就要通报了，而且这个通报对他本人也是一种严厉的教育，他本人也不能不承认这一点。不能老是说我是第一次，我不知道你们的政策变了，有了新的政策、信息我也不知道。处罚与教育相结合，你知道了还这样做，我就要制裁你，还要告诉你的家人、单位。告诉家人、单位也是要得到支持，就是政府信息公开条例第9条提到的“需要社会公众广泛知晓参与”的情形，是帮助你改正，告诉家人、单位，他们也是一类公众，也是要得到他们的帮助，我觉得这时的情形下选择公开，效果就会好一点。
所以，要注重社会效果，分情节、分类型、分对象，按轻重缓急区别对待，来使用我们手中的双刃剑。在信息社会，一旦公开信息，如果力度把握不好，杀伤性特别大，例如这个人也可能因此就自杀了，那伤害性就很大。所以，这样进行处置可能就好一点。这也符合行政处罚法27条第二款的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，也即没有什么民愤的，可以不予处罚的，就不予行政处罚。当然，如果酒驾超过一定程度，例如遇到是醉驾者，采取更严厉的处罚手段也挺好，有利于教育他本人，让他痛下决心改掉坏毛病。
总体而言，行政执法机关在创新过程中，应有尝试错误的尝试创新空间，不要轻易给予彻底否定。我的最后一个建议是这样的：创新举措推出后，即便出现一些问题，也不要简单否定掉，要经过一段时间的尝试、观察、比较。比如死刑废除，比较一下废除和不废除，究竟对我们刑事方面的状况，整个社会状况分别有何影响。经过一个阶段的观察和多方面的研究，特别是实证研究，得出最后的结论。简言之，实践是检验真理的唯一标准，要给一些地方、一些部门推进监管执法创新留出空间，让他探索、总结，那时候效果仍不突出的话，可以调整、修正。公开个人负面信息，毕竟会带来伤害性，包括尊严、名誉等方面的，这就要慎重。须要考虑它是不是一种处罚手段？有什么伤害性？有无好的效果？第一，对公民直接帮助的效果；第二，对这个人的改造效果。这些都要综合考虑。
我最后的结论是：不要简单地说很好，也不要轻易否定。须要提醒正在推行改革探索的单位，比如济南公安机关，推出此类改革创新举措的时候，应当更加审慎，考虑方案要精细化，这样可能效果更好，因为它毕竟不是刑法规定的酒驾一律入刑那么清楚。政府信息公开法制是一个特殊的高难领域，在当下我国发展比较滞缓，立法建制不够清晰，操作起来比较难；但是敢于用这个武器探索一下，探索的精神也是可嘉的，也不要轻易否定。期盼改革探索者更加慎重，尽到注意义务，做得更加精细化，增加科学性，提高质量减少成本，这样更好一点。
胡锦光：下面请清华法学院的余凌云教授，从背景材料看，你是坚决支持他们的。
余凌云 谢谢，也非常感谢中国法学会法律信息部和人民大学的宪政与行政法治研究中心邀请我参加这样一个会，这个会挺有意义的，这个问题在中国社会是很现实，也很纠结的问题。我想谈几点：
第一点，谈谈它的性质，我觉得可以从两个方面分析，一个方面的性质是一种信息披露，信息披露制度不但在中国的实践中存在，而且从我们读到的一些文献来看，日本是存在的，在美国也存在，叫做作为制裁的信息披露。尽管在美国的文献里没有大段整篇的论述，但是有零星的论述。这个理论怎么来的？政府信息公开基础上延伸出来的一种规制，这是一个性质分析。
第二个也可以认为它是行政调查结果的公布。我最近正在研究行政调查，我觉得这是中国很薄弱的一个领域，行政调查结果的公布也十分差。我们讲从哪个角度认识这个现象都是极其复杂的。因为行政调查的种类极其繁多，它很多具体规制的制度也是不太一样的。所以，刚才王老师提出来卖淫嫖娼，深圳搞过一个流莺的公开处理，受到社会上很大的抨击，我们也持否定态度。但是济南的酒驾我认为可以。一定要给它限定一个语境，一个特定的案件里我们谈这个问题，不能泛化，一旦泛化这个个案得出的结论是不成熟的。
第二，谈它的功能，为什么搞信息披露制度？刚才胡锦光老师也提出满足公众的知情权，也的确是非常重要的初衷。在现代行政法里出现政府信息作为一个重要的规制手段，可能超越一般公众知情权的范畴。比如上世纪70年代，美国做新公共管理的改革，引入了一个很重要的工具和成本效益分析，当时里根政府要求所有部门对有关的立法制度和措施进行成本效益分析，把成本高的效益低的手段逐渐的用成本低效益高的手段代替。美国人在食品卫生领域做了一次改革，我们传统对信息安全的管控是用行政许可的方式，因为市场经济本身信息是不对称的，就会出现很多有害食品流入市场，对公众的安全造成威胁。
怎么解决信息不对称？传统的政府手段就是用规制，用行政许可。你作为一个生产者要生产药品也好，食品也好，必须先报你的配方，你的工艺流程，你的技术设备和你的技术来源保障，要把这些报过来，甚至药品要有临床的效果，报过来我进行审查。审查通过以后才能允许你这个活动，这是传统的管制方法，这种方法成本相当高，因为这个许可不是一个好东西，首先在发放许可的时候要进行审查，这个审查甚至还涉及到实质性的审查。发放许可后还要跟踪的进行调查，看是不是超越许可办法，是不是滥用了许可权，这些进行及时的纠正处理。所以，它的成本相当高。美国后来想到一个办法，他把力量从许可上抽过来，加紧对食品质量的检测，你想生产都可以，但是我派执法人员加大频度的对你食品进行抽样检查，检察结果公之于众，通过政府的网站，通过公众便于知悉的渠道让公众知晓。比如你觉得这个奶粉好不好，我们一到商场看政府公布的信息就知道哪些奶粉是不符合要求的，哪些是有问题的，通过市场的选择机制解决这个问题。我就买合格的产品，不合格的产品我不买，你的产品没人买再生产就没意思了，你就退出市场了。把信息披露作为一个规制手段，有知情权的问题，但是超越了知情权，是政府有意识的作为一个规制手段。
酒驾这个问题，美国是不是有这样的制度，至少我现在没看到文献，但是有一个类似的例子是可以作为类比性的分析，什么例子呢？在美国和一些西方国家，他们要求对于一个人如果犯有性方面的犯罪，你即使改造完以后出来，矫正后出来到社区以后，要求政府必须把信息通知给社会，特别是这个社区的人。他这样做的理由是什么？当然对这个人回归社会会产生一定的影响，我已经经过改造矫正好了，我本来想搬到一个新的社区别人不认识我的地方我从头再来，现在又把这个信息告诉我的邻居，告诉所有的人，在这种情况下显然是在我已经受到的惩罚基础上带来更大的影响，不利于我回归社会。但是美国一些国家的学者来看，他觉得这个是允许的，他认为也是有利于公共利益。为什么呢？第一，使得邻居，特别是有小女孩的邻居加强对自己孩子的看管，特别是女性，你少跟这个人来往。至少他自我有个保护意识。
酒驾为什么可以公布呢？我觉得刚才于川教授分析的有道理，首先我知道你这个人酒后驾车犯罪，甚至被追刑了，我再跟你在一块，第一，我不会坐你的车，你被判刑的案子出了车祸了，我肯定不会坐你的车。第二，我可能会劝导你，比如我们是朋友，你为了这个事情，我一直认为酒后驾车的人一般都是有一定的社会地位的，不是一般的平民。酒后驾车的人首先他有车开，第二他有酒喝。这两点他都符合说明这个人在社会上混的还是不错的。他是有一定的社会交往面的，一看出现这个问题，就劝他别喝了。再一个于川教授讲的这个事情向社会曝光了，单位受不了了，在清华出一个这样的事情不敢想象会出现什么后果。这个做类比，尽管这个类比的恰当性差一点儿，西方对这方面有更强的满足知情权，但是毕竟有一定的可类比性。从功能上来看，现在的行政法在管理过程中，政府信息披露，信息公开已经不完全是为了满足公众的知情权，它在这个基础上会延伸出一些新的规制，甚至有意的用规制手段解决这个问题。
第三点我想谈的，在我们国家为什么济南交警做这个？我特别强调的是个案，离开这个个案谈这个问题是没有意义的。济南的案子是在醉酒入刑之后仍然还喝酒，而且要知道醉酒入刑之后，公安部曾经组织过专项的治理活动，专项的打酒后驾车，大家在街上有时候碰到警察拉着测试仪，考量他的正当性，这个特定的环境下，醉酒入刑后，这个情况有多少改观呢？我们曾经对大连和苏州两个地区酒后驾车做了一个评估，是世界卫生组织给我们的一个课题，前几天还开了一次会。我们当时做这个评估，在我们承接这个课题前，世界卫生组织曾经在大连和苏州分别成立了两个课题组，做他们当地的酒后驾车和超速的实证研究，疾控中心和卫生局承担的，大连市疾控中心和爱卫会，苏州是卫生局承担的，随机的访谈，包括定点的观察，问卷调查，等等，通过一些现代的社科研究方法统计，统计以后发现什么现象呢？包括交警来的数据，醉酒入刑之后，情况大为好转。酒后驾车，尤其是醉酒驾车的数量少了，但是没有根绝，仍然还有。数量只是相对于刑法第八修正案之前的情况有大幅度下降，但是这个现象仍然存在。
我去年年底七夕的时候在深圳，晚上喝酒的时候，法制办的同志就告诉我当天晚上深圳已经抓了十几个酒后驾车的了，这都是在第八期修正案出来之后。所以，醉酒驾车的问题在中国治理的顽固性，是个痼疾，不是刑法上升以后就解决了。而且刑法上升我原来是不太赞同的，公安部请我们论证要不要修改法律的时候，我跟我们院的张教授都不太同意。现有的刑法已经够用了。醉酒入刑以后专门搞这么一条便于宣传教育，便于对社会的推动。现在喝酒入刑了，喝酒构成犯罪了，这样宣传，原来是危害公共安全，我觉得已经够用了，当时说单立一个罪名更利于宣传教育。虽然我们现在已经入刑，但是中国在治理酒驾问题上仍然还有艰巨性。
提高刑法这块，前面三位教授也讲过，怎么去执行，是不是一律构成犯罪这都是有争论的，当时我们在清华大学开会，我们有领导就提出一定要慎重。为什么？因为一旦入刑以后，构成犯罪投到监狱里影响非常大。
现在从每年的统计来看，造成重特大交通事故的酒醉驾车始终在前五，甚至在前三。我们一讲就是酒后驾车超速、超载，疲劳驾驶，主要是这五个很重要的，当然还有其他的，酒驾始终在前面，这是一个很大的问题。我不太赞成一味走刑法，一味走刑法还不如信息披露呢。王旭如果醉驾被判刑了可能他工作都保不住，如果就是处罚一下，行政拘留一下，曝光一下，可能效果更好。至少不会开除，但是投到牢里就麻烦了。
我觉得在中国特定的情境下讨论这个问题，通过信息披露进一步提升违法的成本，我承认这里面有制裁的效果，任何信息披露，只要是针对违法行为的都附带制裁效果。我觉得有它的正效应，它的正效应在于它使得违法成本更高，对潜在的违法者抑制能力，大家看到醉酒不单要判刑，还要向社会曝光，搞的沸沸扬扬都知道。就一个判刑可能判一下就出来了，但是搞的社会上都知道，这个也没面子。所以，这样使大家干脆别喝酒，进一步提升治理的效果。我觉得在这点上我能够支持。跟刘飞教授和郭老师的分析，可能在这一点上我们是一致的，在这一点上正当性考量上没什么问题。一定要具体问题具体分析。卖淫嫖娼涉及到人的尊严了，所以，要具体问题具体分析。我就谈这么多，供参考。谢谢大家。
胡锦光：谢谢余院长，下面有请王旭老师。
王 旭 非常感谢胡老师、李老师给我一个发言的机会，其实我这次主要是协助两位老师为沙龙做一些服务工作的。我平时也爱喝点酒，不会开车，但仍然对于这个执法手段的效果感同身受，感受到制度的震慑作用，从社会学角度看，这也可以算是社会规范结构对社会行动的一种影响作用之证明吧。
听了前面几位老师专家的发言也受益匪浅，我想从三个方面依次递进来谈执法曝光的问题：法解释学、法政策学和法社会学三个层次来看这个现象。前面几位老师都谈的很好，这个现象虽然是一个执法行为，但已经不是简单的法解释学能够包容的，或者我们讨论执法行为的效果可能要延伸到法政策学，以及在中国特定的条件下进行法社会学的观察才能做出妥当的说明。
首先要从法解释学的角度解释执法曝光手段的合规范性，因为这样的曝光是公权力运作的行为，对于依法行政，行政受法的约束，我们首先要做的就是从规范约束方面，法无明确授权就不可行，尤其是对于负担行为来说，还是宪法与行政法基本的精神。从法解释学的层面莫老师也谈的很好，他找到几个比较重要的法规依据。
接下来通过解释的方法来看一下这些依据能不能证成济南的制度创新。《行政处罚法》和《信息公开条例》与这个执法手段的规范依据有直接关系。因为公开本身不管是不是一种处罚手段但都是处罚行为的一种延伸，是基于醉酒驾车的处罚延伸出来的一种手段，客观上具有处罚的效果。
我们了解到行政处罚法与这个现象相关的法规范至少有这么几条：第一条在第40条关于行政处罚的送达，行政处罚法规定了一个基本的程序是送达程序，送达程序是明确的，规定是对于违法的相对人的送达，从送达里能不能扩展到对社会公众或者他的家属和他的单位进行法律意义上的送达，这是可以在法解释学上进一步斟酌的。
刘老师提到“三公”原则，《行政处罚法》的确有公开原则，但我理解公开更多是指执法过程本身的公开，而未必一定能够解释出来就是要将处罚结论向不特定的公众进行公开，而且公开原则主要是约束行政机关处罚行为本身的，不是制裁处罚相对人的一个内涵。这是关于送达制度，我们可以考量它的依据，这种行为有没有越出送达的界限。
第二个，《行政处罚法》第8条规定的处罚种类，我同意刘老师的观点，这样的行为如果带有制裁效果，大体上就是一种申诫罚或者名誉罚，根据第八条的规定属于警告，这种警告能不能针对不特定的公众进一步的渲染和宣传，这在行政法的学理上是有争议的，需要我们进一步解释警告的形式是什么，警告的程序是什么，包不包括此种广而告之的行为，一般来说警告应该就是针对违法人的，这是第二个法条。
第三个法条关于行政处罚的第24条的规定，虽然行政处罚法规定对同一违法行为不得给予两次以上罚款的处罚，一事不二罚在欧美不仅仅是行政法的原则，而且很多国家也是宪法的原则，我们当年起草的时候对行政处罚法的法理也扩展到不仅仅是罚款，只是考虑到立法初期我们做了一个妥协，先局限在罚款行为。醉酒的人已经受到处罚的情况下我们还进一步曝光，给他申诫给他名誉进行贬损是不是违反了一事不二罚的法理？从行政处罚法的解释来看法律依据不是特别充分或者有违我们立法的原意。
行政法规，《信息公开条例》，我本人同意莫老师找到的规范依据，一个是第9条，一个是第10条。第9条讲政府应该主动公开的信息第1款和第4款都跟这个有关。第1款涉及到重大公共利益；第2条需要公众知晓或者参与的。我们如何解释公共利益，这里的公共利益可能更多是跟公权力的行使有关，醉酒驾车主要是私人行为，如果产生一种公共利益可能也是非常潜在的，而不是直接的，能够支持这样一种行为更明确的是第10条，第11款第11项对于环境保护、食品药品、安全生产这些事项的监督检查，县以上地方政府应当主动公开。济南这个现象能不能类比援引这条法规，要用目的解释的基本方法，环保也好，食品药品的生产也好，还有安全生产的监督检查也好，他们为什么要重点公开，这里的目的论的标准应该是规制尚未发生的风险，起到一种预警作用。
我同意于老师讲的，行政法学都知道信息公开是非常重要的规制工具，比许可更柔软，但是有一个条件都是对未来风险的规制。现在对已然造成违法的行为再曝光，能不能达到对未来的公众对于他的防备或者防卫，实证研究上是值得进一步推敲的。刘老师提到的我很同意，公开了能不能降低预防的风险或者公众会不会对他产生恐怖的情绪，敬而远之。第12条的目的主要是对未来风险的规制，而不是对已然行为的规制，所以，目的解释的角度似乎这样的立法依据我个人觉得不是特别充分，当然在中国这样一个时代，我们还是强调19世纪刚性的保留，没有白纸黑字强调这个政策是好或者错也不符合这个时代对良好行政的追求，任何制度的创新往往都是在制度边缘做出来的，完全符合制度还叫什么创新？
所以，我们要延伸到法政策学和法社会学，法政策学就是我们要考虑到公开是当代中国行政执法广为运用的一种手段。
刚才我把我们的行政公开手段要实现的政策目的简单的做了一下分类。我觉得无非是几大类。第一种公开就是风险规制，就像我们信息公开条例第9条第1款第11项讲的，对于未来可能发生的环境污染，为了防止消费者不陷入假冒伪劣的肆虐，我们进行风险规制，这是一种公开。第二种就是公权的监督，比如现在正在推的官员财产申报的公开，“三公”消费的公开，这种公开规制的不是社会，规制的是公权力本身，是一种行政自制的手段。第三种公开，在我们国家的行政执法运用中实际上是一种行政处罚，前面余老师讲到的某地警方将卖淫嫖娼的人的各种资讯予以社会空开，这是第三种政策公开的效果，实际就是一种处罚。第四种公开就是行政服务，这是第9条明确规定的，涉及到政府自身办事的方式流程程序等事项应当主动公开，这是一种行政服务。公开这种执法手段不是一刀切的，至少有四种法政策意义上的效果。
我们现在的酒驾能不能在这四种效果上达成一个理想的效果？我觉得表面看酒驾公开是为了规制风险，但实际上可能真正会开花结果的是对于公权力的监督。能喝酒还能驾车的一般是有一定的社会地位的，在中国现在对公权力有一定的警惕或者公众有一定的不满情绪的情况下，曝光这个车可能是个公车或者是领导的车或者有一定公职身份的车可能会起到出其不意的效果。
做一个小结，在法解释学的角度它未必有明确的依据，但是从法政策学的角度，它可能在短期内达到一定的执法效果。但正是在这个问题上，可能也会引发一个担忧，如果监督者真是一个有公职身份的人你还会不会公开？如果你是一个强势部门的领导驾着他的公车来消费饮酒被抓了，会不会在中国这种个体主义的情境伦理下“被交换掉”，你有职务，有身份，正因为是你反而不会被公开，这是一个我们要考虑的效果，最后可能无权无势的人被公开了。所以，这种制度的悖论，在思考法政策的层面也是值得我们重视的。
第三个层面，延伸到法社会学的角度，如果这种手段有执法者要追求的社会效果，我们就要反思，为什么在今天中国社会的执法情境中我们要创设出这种公开的手段，通过曝光解决这样一个问题，这就必须寻找制度在中国的背景文化。
第一个我能想到的，中国人不管是达官贵人，还是一介布衣都有比较强烈的“耻感文化”，这可能是传统帝国差序格局的伦理秩序对个人的一种影响。众目暌暌之下，众口铄金，所以，我们的行政机关如果制造一种耻辱感的文化氛围能够给潜在的违法者带来一种意想不到的效果。这种耻感文化是我们这种曝光手段，文化基因之一。
在新中国三十年的法制建设之后仍然有游街示众，对一些极端的违法者的身份曝光，以至有今天的醉驾曝光。所以，我们在这种耻感文化的文化基因里，任何一种公开都不能割裂的看，其实它在文化的意义上是一脉相承的，这是从法社会学第一个可以分析的。
第二个可以分析的，实际上，它也建立在中国社会仍然是一种熟人社会带来的伦理制裁的基础之上。虽然改革开放这么多年，虽然工商经济在发展，虽然我们有了初步的时期市民社会的雏形，但实际上一个人的社会角色仍然是和其他人的身份关系互相界定的。所以，在这种意义上，在“熟人文化”的意义上也有可能催生出这种公开的效果，但是熟人社会也有一个潜在的弊端，可能没有一种形式法或者理性法的普遍精神，可能在个体化的情境伦理中牺牲掉原则，从法社会学的角度考虑，虽然它是短期能见到成效，但是我们也不能忽视文化和文化的基因，文化的土壤对于这种制度可能会带来的扭曲或者长期来看未必能取得一个稳定效果的内在的担忧。这就是我要从解释学、政策学和法社会学三个层面简单谈的问题，就讲这些，谢谢大家。
张新宝 我是研究隐私权的，写过隐私权的文章和书，信息社会的到来和发展，刑事执法的强化，这些原理没有本质的改变，对隐私权的保护、限制，对一些基本的核心价值观和它附带的一些考量因素没有变化，隐私的保护具有一定的民族性和时代性。
不同的民族有不同的看待，西方社会你不能问女人多少年纪，不能问多少体重，现在我们好象也不能问体重了，但年龄还经常问。不同的文化和社会领域里，对隐私保护的侧重点不同。
还有很多时代的特征，过去相对集权，经济也比较集中的社会，社会结构更加团结，隐私的保护少一些。现在我们价值比较多元化，人们接触更多，信息的传播更广泛，人们对隐私的感觉更重要。
跟经济发达程度也有关系，温饱不能解决的时候，大家的耻辱感或者尊严会放在一个比较次的位置考虑，大家现在不一定要吃的很好，但是吃饱多数人都没有问题。这里涉及到社会物质文明发达到一定程度之后，精神领域对人的尊严，追求会更高，我们的社会也确实是这样的。如果是当时当众羞辱一个人是极其不可接受的事情，但是涉及到生存的时候，他会冒着被人家羞辱或者打一顿的风险也是在所不惜的，我偷一点馒头。
科学技术的发展水平，今天的科技发展给人们带来前所未有的福利，但是它给隐私也带来前所未有的灾难，你收集信息和传播隐私都变的比过去更加容易，受到伤害的机率会更高一些。加上今天一些政府机构或一些从事公共服务的行业，有更多的手段和机会来收集个人的隐私资料。
比如政府机关，社保部门，公安部门掌握大量的隐私资料，过去从事公共服务，比如保险公司，不以盈利为目的医院，还有银行，我们经常觉得自己的资料被出卖了。真正去追诉的寥寥无几，指望个人去打官司十分的没有效益，因为对于某一个个人的侵害是十分有限的，首先你搞不清楚他到底侵犯没有，侵犯之后造成多大的损害，还有因果关系、损害后果等等。几乎没有一个理性的人说我银行里的资料被出卖了，又没有证据证明造成什么实际后果去打官司。所以，形式执法要加强，行政的处罚，还有行业的自律所起的作用可能比损害赔偿法的作用强一些。
我们面临这样一个社会，讨论这个题目，我一两年前曾经接受过记者采访，最早是武汉把交通违章的人曝光出来，登到当地的交通媒体上，酒驾入刑我觉得是件好事，包括法院有一些人都有不同的看法，通过法解释的方法使得酒驾入刑的条文弱化，也要分情节，情节严重的才入刑，情节不严重的不入刑，后来观点没有被主流社会接受。我们惩罚的是一个行为，不是结果，有结果了就不是几个月监狱的问题，达到一定的严重程度，血液里的酒精含量到一定的程度就是足够严重了。也进行过一些讨论。
我觉得现在带来了很好的社会后果。因为醉驾的交通事故显然少了，这是一个不争的事实。第二，对我们起到保护作用。如果我在哪个社交场合不想喝酒就把车开去，我堂而皇之的说今天不能劝我喝酒，喝完酒你是要承担责任的，现在“恶性”的劝酒，执意的劝酒情况比以前少了。对这个陋习有一个较大的破除，是一个好事。
武汉这个事件出来采访我，我说公布一个车的车牌什么时候闯了红灯，当然不是醉酒的情况，以及这个车牌的主人是谁我不认为侵犯了隐私。他在国际《人权法》里对私生活予以保护，本身是一个受到公法限制的权利，比如知情权，还受到一个很重要的规则，就是涉及公共利益甚至是大众兴趣，一辆闯红灯的车和驾车的人他在道路上运行，构成了一个不安全因素，对于不特定的人构成不安全因素。
社会治理有两个方面的意义，一个方面刚才王旭老师的看法，通过羞耻感的调动，我不要成为一个被曝光的人，我要感到羞耻，出来这样一个恶名不好，去谨慎自己的行为。另外，它会给公众一个提示，但是这个提示其实是比较弱的，我们在路上看车牌去躲避这部车子，是比较有限的，至少昭示着这么一种可能，这个人开的这个车是比较爱闯红灯的，我看到他躲的远一点儿。这样的问题在国外也讨论过，不一定讨论酒后驾车，一个刑事犯罪的被告，一个被认定有罪的人在多大程度他的身份被公开，从监狱里走出来的人，他前科的犯罪需不需要保密，这是同质的话题，涉及到人格权或者隐私权的保护，周围人公共安全的保护，社会管理学的问题。
一个犯罪出来的人要不要让社会知道他是有某种劣迹的犯罪分子？离犯罪比较遥远的人可能比较支持让一定范围的人知道，要是他是一个小偷，他到我们这个社区居住，我就把门看紧一点儿，可以加一道“防盗锁”。如果是暴力犯罪分子，就提醒家里的孩子，晚上看到谁跟着你要小心一点儿。这个不过分，我们保护自己，保护社会里的每一个成员。但是你一定要大张旗鼓的把这个人搞臭，大肆宣传报道没必要。自己权利有可能受到潜在伤害的人以一定的方式了解这样的信息，这是他的知情权所必须的，不是个别人的利益之所在，是不特定的大众的利益之所在。
基于这样的情况，有羞耻文化传统、廉耻文化传统的社会，在一定的程度上可能利益受到关联的人对于犯罪信息，对违法信息，知道当前的社会发展状况还是相适应的。但是强调一个“度”，知道到什么程度为止，与你利益保护相关的就可以了，那些犯罪细节不一定都要知道。比如一个强奸犯强奸的是谁，他父亲是不是也是这样的。一个醉酒的人酒后开车，当地警察把他抓住了，超标了但是不够犯罪，是一个违法行为或者犯罪行为，这些行为与社会公共秩序有密切的关系，仅仅公布他的车号，仅仅公布这个车的主人喝了酒，而且可能是中国人民大学的教授，我想不过分。我觉得正面意义会大一些，会提醒中国人民大学的任何一个教授喝酒的时候要注意，这些信息不涉及到核心隐私，就像一个水果，里面有内核的部分，那些部分什么时候都不能侵犯，比如一个人的性取向，一个人遗传方面的一些东西，包括你的财产放在哪些地方，这些东西也是不能说的。但是说张新宝是人民大学的教授，法学院的，这个算不算隐私就成问题了，也不属于隐私的核心部分，它带来的公共利益更大一些，更正面一点儿。一点点不成熟的看法。前面的同志说了很多跟我类似的意见或者不同的意见，来晚了也没听到，可能说了一个没意义的话，还是感谢大家的耐心，谢谢。
张 翔 近年来，在行政执法领域，曝光作为一种执法手段，已经被越来越广泛地使用。例如，酒驾者信息的曝光、产品质量不合格企业名单的曝光、扫黄行动中对卖淫嫖娼人员信息的曝光等。但是，对于各种曝光手段运用的限度、行政相对人享有的救济渠道等问题，仍缺乏充分的讨论。
且不论曝光作为一种执法手段该如何定性，仅就其效果而言，曝光构成对行政相对人的一种负担和不利影响，这一点当属无疑。依行政法基本原理，当行政机关采取的措施对相对人的权益造成不利影响时，该措施应该符合适当的限度。就此而言，比例原则作为公法的基本原则之一，在审查曝光举措的限度方面，当有用武之地。
不过，比例原则的适用，必须限定在具体案件当中，结合具体的情势，得出具体结论。对于曝光问题，无法抽象地谈论曝光是否符合比例原则，只能在具体的案件当中，讨论某种曝光措施是否符合比例原则。这是在运用比例原则时，必须首先明确的一点。
比例原则作为公法的基本原则，包含三项内容，它们分别是：适当性、必要性、狭义比例原则。这三项内容依逻辑先后的次序，展示了比例原则的审查步骤。据此，当审查某个行政行为是否符合比例原则时，首先进行适当性审查。适当性审查是在假定行政目的正当的前提下，考察行政机关采取的手段是否能够实现该目的。因此，这个阶段审查的是目的——手段之间关系。只要行政机关所采取的手段能够实现所要追求的目的，就可得出行政举措符合适当性要求的结论。从程度上来说，这个层面的审查比较宽松，只要行政机关不采取明显与目的相悖的手段，或者说只要该手段对于能促进该目的的实现，行政行为一般均可以通过这一关。接下来展开的是对行政举措的必要性的审查，又可叫做最小侵害的审查。在这个阶段中，所要审查的内容是，在行政机关为实现目的而可以采取的所有可能的手段当中，实际所采取的手段是否是对相对人的权益侵害最小的手段。因此，这里实际是对手段——手段之间关系的审查，是在比较各种可能手段对相对人权益造成的不利影响的程度。俗语所说的“杀鸡焉用宰牛刀”，就是对必要性要求的精当概括。如果行政举措能够通过适当性和必要性两个阶段的审查，就至少能够说明行政机关的举措符合工具理性的考虑，不是恣意做出的。在第三个阶段，也就是狭义比例原则的层面，所要考察的是在行政机关所追求的目的和相对人受到不利影响的权利之间进行权衡时，权衡结果是否符合比例。这一阶段的审查实际是考察目的——目的之间的关系。俗语所说的“杀鸡取蛋”就是明显违背狭义比例原则的情形。取蛋的目的与鸡的生命来比较，明显失当。因此，如果只能通过杀鸡的方式来取蛋，那么，依狭义比例原则，宁可不取蛋也不能杀鸡。在曝光的问题上，狭义比例原则的要求是，如果为实现某个行政目的而必须采取的曝光行为对相对人的权益构成严重侵害，那么，宁可放弃该目的，也不能采取曝光手段。
比例原则适用到具体案件当中时，通常和救济渠道的问题联系在一起。因为我们要明确意识到，是谁在运用比例原则。显然，是法院在审查行政行为的时候在运用比例原则。因此，比例原则在运用的过程中，势必还涉及到救济渠道，特别是司法权与行政权的关系问题。结合曝光举措与行政诉讼的具体情境，比例原则可以为审查曝光举措提供以下原则性的指引。
首先，法院要审查曝光手段对于行政目的的实现是否有适当性。例如在酒驾的情形中，行政机关追求的目的是维护交通秩序，保护驾驶者和他人的生命财产安全。而曝光酒驾者的信息可以对其构成心理和利益层面的诸多压力，对于遏制酒驾来说，能够发挥应有的作用，因此应当肯定曝光手段的适当性。对于企业黑名单、公布涉黄人员信息等，对于实现行政目的来说，都具有相当的效果。
其次，对于适当的手段，法院还要审查其必要性。在具体操作中，必要性的审查相当复杂。因为对于实现行政目的来说，到底存在哪些可以采取的手段，并非轻易就能确定的问题。而且哪些手段可以采取，哪些不能，通常要进行很多政策考量，受到资源、人员、环境等诸多因素的制约。法院在这里特别要注意司法权与行政权的恰当界限问题。例如以酒驾为例，对于遏制酒驾来说，刑法已经规定了刑罚的手段，公安机关又采取了曝光的手段，此外还存在哪些可能的手段？如何比较这些手段之间的轻重关系？对此，比例原则无法给出具体的回答。法院只能在具体的案件中，做出细致、谨慎的回答。既要防止行政机关采取简单粗暴的执法手段，又要给行政机关容留应对复杂情势的灵活空间。
最后，对于通过适当性和必要性审查的行政举措，法院还须运用狭义比例原则，进行目的权衡。这同样是一个非常复杂的操作。因为在不同目的之间进行权衡时，所运用的思维方式完全不同于司法所熟悉的三段论推理，而且具有较强的主观性。在这里，稍不小心就会出现司法权过度侵入行政权的领域，以及因为法官的主观性而损害法律的确定性的情形。比较切实的做法是，尽量通过立法明确列举一些绝对不可侵害的权利领域，为法院审查提供明确指引。例如，对于卖淫嫖娼人员进行曝光，即使曝光手段属于必要举措，也由于把人赤身裸体置于公众目光之下的行为严重侵犯了人的底线尊严，应该是严格禁止的举措。但是，立法明确列举的方式总存在挂一漏万之弊，而且，这种方式也无法因应复杂的现实变迁，所以，最终仍需诉诸法院的谨慎论理。
总之，比例原则在曝光问题上虽然不能提供普遍性的结论，但是，却可以作为应对此类问题的思维方式，为法院处理该类问题提供思维和推理的指引。
另外，比例原则衡量的精细化，还需要对所曝光信息做区分对待，因为不同信息与个人的相关度存在差异。举例来说，个人的姓名与车牌号码相比，与个人的相关度更高。而对于普通人而言，与个人的姓名相比，个人的照片和影像可能与个人的相关度又更高，毕竟，公众看到一个普普通通的姓名，要比看到一张照片，更难与某个具体个人做出联系。换个角度来讲，对于普通人而言，曝光违法者的照片，比曝光其姓名更令人难堪，而曝光姓名又一定比曝光车牌号更为严厉。不同的曝光内容，也就是不同的手段，甚至在所影响的个人权利种类上都有区别，不能不做区分的处理。比如曾经发生过的案例，在公布超速车辆的照片时，有一张照片中一名驾车男子对身边的女子有不雅举动。此时，曝光该照片所影响的就不仅仅是肖像权，而是影响到了其隐私生活的领域，而后者在公法上应该受到更为严格的保护。行政机关在面对此个案时，应该做更为谨慎的比例原则衡量，基于该曝光行为可能影响的个人基本权利的内容已经与其他曝光行为所影响的权利内容不同，而做出放弃曝光的决定。
比例原则的运用，乃是一个基于所有相关因素的精细衡量过程，绝非简单粗糙的概然性论断。需要更多的关于执法曝光的案例的积累和分析，才能完善相关问题的法教义学体系。
李仕春 首先，非常感谢各位专家、各位同学能出席今天的金杜明德法治沙龙。在这里，我对本期沙龙的背景作三点说明：其实我们在准备“执法曝光”这个主题的时候，是不仅限于济南交警酒驾曝光事件的。因为，执法曝光现象在实践中还是比较普遍的。特别是近些年来，关于曝光的争议经常见诸各种媒体。本来我希望本期沙龙的负责人能够提供更多的更为翔实的与执法曝光相关的材料，比如食品安全中的曝光制度、建立黑名单制度；再比如一些网站和报纸把治安处罚的过程完全公布出来，把照片不出任何处理贴出来，甚至家庭住址在新闻报道中也予以披露。因此，今天的讨论不应该仅仅限于济南的酒驾曝光，同时我们也不想对具体的个案进行过多的评论。所以，今天的讨论应当针对特定的社会现象来展开。这是我要向大家说明的第一点。
第二点，中央有关部门其实也一直非常关心这种现象，因为它也是属于社会管理的一项重要内容。通过本期沙龙的讨论，我们希望形成好的建议报送中央。到底应当曝光不曝光，曝光的法律依据在哪里，需不需要制定一个专门的规范，比如对曝光的条件、程序、救济、范围等等，作出规定，便于将来执法部门在曝光的时候有法可依，不至于产生这么大的争论。
第三点，这次沙龙我们除了向中央有关部门报送对策建议之外，还会向法制日报推荐发表有代表性的专家意见。同时，张新宝老师作为《中国法学》的总编也出席了今天的活动，如果在座的哪位专家将针对这个问题形成非常好的文章，也可以跟张老师联系。关注中国重大的法治实践问题，是《中国法学》所倡导的。
刚才各位专家的发言，我深受启发，有两不成熟的认识。一是，刚才王旭博士从法解释学、法社会学、法政策学三个层面进行了分析，思路非常清晰。我不是从事法理学学习和研究的，但是我直观感觉这三个学不应该放在一个层面来讨论。因为法社会学、法政策学展开的前提，还是在法解释学上。法治社会首先还得依法办事，如果法律没有规定，该法定没有法定，执法者甚至法官都运用法政策学、法社会学来办事，那我就觉得公权力的空间太大。特别是对涉及人的基本权利的时候，如果法律没有规定也不能作出显而易见的解释，执法者或法官更不能轻易地凭法政策学、法社会学来说事。因此，我非常赞成刘飞教授和其他教授从规范的角度进行分析。王旭博士说执法曝光可以理解为行政处罚中的送达。我不同意。送达有很多形式，其中一种是公告送达。但公告送达是在找不到被送达人的情况下才采取的。所以，这样的解释显然是不合适的？
第二，政府信息公开条例的信息为什么公开，还是因为为了特定人或者社会公众的知情权。只有存在特定人或社会公众的知情权，才去谈信息该不该公开。具体到酒驾曝光这个事件，特定利益相关人，酒驾的人他又没有伤着谁，自己也已经挨罚了，只能自认倒霉，应当说不存在没有直接利益相关人，知情权当然也就不存在了。此外，社会公众会对特定的酒驾人申请公开吗？既然不存在特定人或利益相关人要求知情，也不存在社会公众的知情，在这种情况下，执法机关主动地进行公开，它的基础和前提就不存在。这是我的两点认识。
根据各位专家刚才的讨论，有没有可能把下面讨论的焦点集中到以下几个问题上：
第一个问题，酒驾曝光属于不属于政府信息公开条例的信息公开？第二个问题，刚才各位专家已经谈到了，有没有可能更明确一下，执法曝光到底属于不属于一种处罚？酒驾根据有关的法律条文进行处罚，该拘留的拘留，该罚款的罚款，该罚分的罚分，就已经够了，还要曝光，这种曝光属于不属于处罚？如果属于独立的处罚种类，交警在法无明文规定的情况下能自由决定曝光与否吗？第三个问题，就算法律允许，按照行政法上的比例原则，酒驾这样的轻微违法与曝光的处理成比例？建议各位专家讨论一下。
余凌云 我觉得属于政府信息是没问题的，政府在执法过程中自己制作或获取的信息都是属于政府信息。所以，在酒驾的信息公开里实际上包括结果信息和过程信息，有的时候是结果信息，一般来讲我们都知道以上人员酒后驾车，给你一个姓名、职业，这是结果信息。有的时候有过程信息，比如我在查处这个案件的时候，酒后的一些失态，把这个信息公布出来，这是在调查过程中获取的信息，是一个过程信息，但不是完全的过程信息，至少可以定性为调查过程中的一种信息，不是结果信息，也可以有限的公开，主要是看怎么去达到所要的效果。
属于政府信息的问题是没有疑问的，但是我觉得这不是个送达问题，规范的分析属不属于政府主动公开里的公众知情权，整个政府信息公开，我们当时参加立法的时候，国务院法制办是非常清楚的，政府信息公开主动公开是有成本的，而且更为关键的是现在我们国家对于政府信息里的类别我们都不能搞清楚。判罚是搞了美国的信息类别，那个跟中国相差很远，我们现在根本不知道政府信息里到底哪些信息我们是可以公开的，因为信息公开不但有成本，公开不好的话，在现在的信息提取和制作的手段上能够合成一种新的信息。比如我们都觉得这个信息没问题，可以公开。公开以后他就能从零散的信息中发现国家秘密。德国就判了这么一个案子，这个人就是从政府公开信息里得到的。
张新宝 有人从公开信息里找到了制造原子弹的技术。
余凌云 这是有可能的。所以，政府信息公开难度就在这个地方，搞两个原则，哪些是可以主动公开的，后面列举完全是按照现在地方实践，比如上海、广东的经验，当时我们坐在那儿听他们说上还有哪些公开了，这个公开了写进去，那个公开了写进去了，因为这经过实践了，没出问题。所以，列举只是我们已有掌握的，不是主动公开就是列举的。所以，醉酒信息要不要公开这个问题上不应该纠缠在后面的列举，应该纠缠的是怎么去解释公众应该知晓的，应该解释这个问题。如果不进行一定的价值判断是没法解释的，成了孩子打嘴仗，你说是，我说不是，那没意思。这么宽泛的一个条文你怎么进行解释？必须要有一个基本的价值取向，为什么要把这个信息公开。
从依据上来讲是有的，但是这个依据可能不是一个非常明确的依据，从西方来看，政府信息作为信息披露的信息，他也不是法律明确规定的，法律没法规定那么细，永远不可能规定那么细，你不能说哪些东西要披露的，在实践中是一个裁量的问题，你最多能够给他一个裁量的空间，比如要符合比例原则，符合合理性原则，你说他合法肯定也合法，比如保障人权，比如比例原则，一定要有这样的考量，排除这些考量就是可以接受的。交警碰到的，老堵塞交通，老在这个地方停，比如出租车、黑车就在这个地方停，你讲了以后他走了，你一走他又来了，通过现有的手段没法解决，所以，怎么办？曝光。你一二再，再二三的，我曝光了。城管执法中也遇到这样的问题，因为中国人的规则意识差，他必须在中国情境下找出办法解决它，这是我想谈的第二个问题。
第三，如果按照行政处罚的形式要件肯定不是处罚，它做出的法律文书要送达，信息披露不是。比如你生产伪劣商品，我把你这个消息报到法制，法制报报出去，我并不给你一个通知说我要给你信息披露，当然执法上西方有这样的经验，威吓手段，你有安全隐患你要整改，如果不整改我会把你的信息向社会公布，达到对你的抑制作用。但是产生的抑制作用跟公权力不一样，它是靠市场的效应，是靠舆论的监督形成的。伪劣商品、不合格商品曝光出去，并不是政府要禁止你生产，而是因为大家知道以后不买你的东西了，是一种市场效应使你的利润受到损失了，跟行政处罚不一样，不是公权力直接罚你多少钱，给你停产停业，不一样。产生舆论效应不见得是一个人，这个人可能因为这个更火。所以，一个是从形式要件上，一个从实现的机理上跟行政处罚不一样。所以，不能笼统的说它就是行政处罚。任何信息出来都可能产生一些惩戒作用，这些都是处罚？
比如说学生作弊了，现在通报这个学生品质太差，作弊。这是不是对他的二次处罚？从来没有人说这是二次处罚。所以，我觉得这是没有问题的。
张新宝 这次余教授分析的基本框架和结论，一个人如果有违法和犯罪的行为，毫无疑问不管你曝光或者不曝光都会在一定的范围内被人知晓，受到社会的谴责或者不好的评价，这是在所难免的。你在为某项行为的时候，做出这么一个许诺，既然我要去做这个事儿，要想人不知，除非己莫为，这是一个社会契约。你做这个事情的时候，应该有一个分析。
我要说的是我们今天权利意识的高涨或者权利意识的爆发有它积极的一面，多数情况下我是支持的，包括对于隐私权的保护，曝光面或者深度，这些都涉及到隐私权的保护。但是我们现在有种倾向，很多情况下没有什么道理，没有什么权利或者你这个权利在利益衡量的过程中是要被伤害的，会大张旗鼓的被社会炒作，被媒体人去宣扬。过去可能根本就不存在这么一个问题，比如你迟到了罚五元，这算一项处罚，这个处罚可能贴在布告栏里，按理说你拿钱就够了，贴在布告栏里比扣我五元钱严重的多，它就具有公益性，涉及到公权力或者公共利益相关的行为应该被社会的其他领域知晓。
权利保护有很多面，动不动把人家房子拆了，政府在这些方面做的很不够，很恶劣，但是政府机关也受到一些制约，不敢行使公共权力，害怕过分过头。这也是社会发展的现实。
任何一个处罚，任何一个行为都会有人不高兴，看这个不高兴是否具有正义性，仅仅曝光这辆车或者这个车的车主是谁，谁喝了酒，酒精含量多少，关了几天，不算一个行政法或者处罚法规定的第二次处罚，但是起到了第二次处罚的效果。这是某一个行为所能认识到的，所能接受的。你不喝酒或者喝完酒不开车，毕竟喝酒开车撞人的很多，行为选择时不是不可控制的，你选择当小偷，别人说你是小偷为什么不可以？
我还是按照余教授的说法，这是一个公开的信息，用不着特定的人申请，政府公开一个信息有很多方面的考虑，最重要的考虑就是社会管理，降低社会管理的成本。我十分赞成余教授的说法。
郭 华 关于信息公开，是不是政府信息，这个没有多少争议的，关键是三个环节，第一是公开的执法过程中获得的信息还是原来掌握的信息，我查酒驾获得的信息，以前我行政部门已经储存了他的信息报到你单位，这个还是要分开的，信息公开的时候究竟公开哪些信息。
张新宝 把做过小偷和酒驾一块公开这是有问题的。
郭 华 公开向谁公开也是有问题的，并不是只要查处了就向全社会都公开，即使公开了，他向保监会、保险公司要主动的公开，保监会、保险公司是属于主动公开的还是申请公开的？我保监会想知道这个情况，我申请有没有谁出现处罚的要求你公开，但是你主动的给他？
张新宝 不能主动给他，我觉得挂在网上没问题。
郭 华 他给保监会。
张新宝 那就是给特殊利益集团，我把北京市的酒驾挂在北京市的酒驾上没有什么问题，但是你给保监会，用公共财政的资源区服务一个特定的群体。
郭 华 第三，我们一直评论公开是没问题的，但是不是一律都公开？如果不公开一律公开有自由裁量权，一有自由裁量权公正对政府就有怀疑，但是如果一律公开，显得政府太无能了，就会这个方法，只要抓住了就公开，太机械了，这个问题怎么平衡？
刘 飞 我简单说点想法，余老师提到的观点结论上我都是赞同的。公开这样的信息从正当性考量上是没有问题的，但是我仍然觉得从规范的分析上来看它可能会存在问题，因为它属不属于政府信息，这应当是没有问题的。但这些信息是否与隐私权毫无关系呢？进一步来说，如果这些信息属于政府应该主动公开的部分，那么具体应该适用哪个条文也是需要进一步予以明确的。从政府公开信息条例来看，我觉得目前还不能得出令人信服的结论，有进一步分析的必要。如果这个问题不解决，势必影响信息公开中的公平公正问题。所以，从规范的考量来说还是有些不明之处。
第二点我赞同余老师提到的，执法曝光不符合处罚的形式要件。但是也要注意的是，并不是说这样一种做法就与处罚法没有关系。处罚法的立法宗旨就在于行政机关作出限制或剥夺公民权利的决定时，应该遵循法定的条件、程序、标准等等。执法曝光行为实际上也是对公民权利的限制或剥夺，因此是符合处罚法的立法目的的。如果不给它一个清楚的规范定位，行政机关就可以完全自由裁量，权力空间太大了。所以，执法曝光这样一种方式需要明确的法律基础。
如果我们还回到刚才李老师提到的比例原则上的考量，我觉得依然可以得出应如何公开的具体考量因素。比如酒驾的公开，跟余老师刚刚提到的产品的市场效益是不一样的。如果说麦当劳有问题，大家去麦当劳吃饭的时候就会更加注意一点儿或者干脆不去了。但是在网上公开谁有过醉驾经历，并不会对公众的行为形成影响，只能对这个人周围的人可能好形成影响。所以，基于比例原则上的考量，可能得出的结论是只能对他的单位或者社区周边的人公开，而不应该对社会公众公开。对公众的曝光更多效果的是对当事人本身的羞辱，而不是形成正面的引导作用。
同学提问 各位老师好，我是民商法的博士生，非常感谢各位老师给我们这么精彩的演讲。我有一个疑问，刚才讨论中有老师提到如果信息公开超过了必要的限度如何救济，我对这个也比较关注，还想听听各位老师的高见，谢谢。
王 旭 《信息公开条例》本身规定了对侵犯隐私权如何救济。
刘 飞 这又回到了什么是商业秘密，什么是个人隐私，这个非常不好界定。
张新宝 这样的问题是永远搞不清楚的，只是不断的试错。
刘 飞 普遍规则不可能穷尽所有的具体情况，需要执法者根据具体情况作出具体的裁量决定。
张新宝 因为社会的不同发展阶段，各种力量的对比此涨彼消，它会这样摇摆。言论自由、表达自由与名誉隐私的关系情况也是一样的，我们谈的是公权与隐私保护的关系问题，言论自由可能是一个人，也是人的基本权利和自由，都是一个永恒的话题。
余凌云 至少从现在读到的外文的文献都没有讲到具体的，一般认为是个裁量问题。
张新宝 对后面的比例原则来看，首先是行政机关看这个东西重要不重要，他认为重要不搞违反原则。如果本身不重要，你认为很重要，这也是违反比例原则，如果他认为是目前社会治理中一个很重要的原则就不违反。在今天全部公布不困难，成本很小。我们在交管局的网站上都能查到，要他筛选一些严重的他可能徇私舞弊。在目前的技术条件下，政府目前公信力的条件下，他全部公布正面价值会大一些。
郭 华 救济的问题我想说两句，信息一旦公开有可能公开的过度，对相关人造成一定的损失，这种情况也可能由于这种行政行为带来的必然的带动，这种情况不可能避免对他权利的不侵害，如果侵害了个人，那个人可以通过其他途径，另一方面，他的救济途径对个人的侵害往往可以引起政府进行反思，对涉及到声誉这样的问题应当更加的慎重，你出台的时候不简单的直接进行公布，凡是出台这样的规范性文件，必须经过一个严格的审查程序，必须涉及到这个问题，简单化处理，牺牲了你个人的利益，往往对其他的利益起到保护作用。个人的利益怎么解决？也可以通过其他信息条例规定的渠道。另一种方面，这也可能是社会管理存在的必然的代价的方式。
同学提问 我是宪法与行政法专业的博士生，看了余老师接受采访的发言，我个人比较赞同余老师的观点，这个理念确实涉及到隐私权被侵犯的问题，我们能不能在公开的方式和限度上多动脑筋想一下，刚才张新宝老师提到的我比较赞同，经过论证公开是正当的，我们仅仅在政府的网站上公开，而且只公开姓名和车牌号，我觉得这个对隐私权的侵犯不是很大，大家上网都有一个感受，我们上网的时候往往关注的是我们自己真正感兴趣的东西。刚才各位老师都已经谈到，有多少公众真正对醉驾被曝光的信息感兴趣呢？一般人可能不会轻易去翻阅这些信息，所以，如果想曝光这个以后对他个人会不会造成一些羞辱，这可能反而不是更担心的。张新宝老师提到不能主动的提供给保险公司等等，这个我是比较赞同的，政府这些信息应该公开的你公开了，但是公开到一定尺度，不主动提供就没什么为特定企业服务的嫌疑，但是特定企业如果觉得我做车险的时候对于这些人应不应该加大他车险的额度，你要获取这些详细的信息，我们只看姓名、车牌号，一般普通民众不会知道他是谁，但是这些公司可以通过请求更详细的信息，这样政府可以提供，那是下一步的问题。这是我的一点小想法，谢谢。
胡锦光 今天主要探讨了几个问题：第一个问题，这种公开的正当性，为什么要公开？今天与会的找到一些正当性，但是这些正当性可能还需要在法理上进一步探讨。比如曝光者中相当一部分人是公权力的行使者，普通开车的和一些行使公权力者一起公布，一起曝光，这样实际上就能起到意想不到的对公权力的监督。这是找到一个正当性的根据，这个根据也有必要进一步探讨。如果基于这样一个目的，我们只公布掌握公权力的人就可以了，那些平民就不需要监督，因为你的目的性在这里，这个正当性需要考虑，还有进一步探讨的空间。
第二个正当性，中国的文化里有一种耻感文化，公布以后，他感觉到良心上很可耻，对不起党，对不起人民，对不起社会，他在未来开车的过程中注意，这个耻感文化是不是仅仅是中国文化里特有的一部分，其他的文化里是不是没有这种耻感，这个也需要探讨。现在讲中国文化怎么好，中国人目前还有没有耻感文化，这也是值得探讨的。
第三个正当性是中国是熟人社会，在熟人的范围里对一些社会不耻的行为公开以后在熟人面前抬不起头来。法治社会反对的主要是熟人社会，传统文化讲“情理法”，情第一位，理第二位，法是第三位的。我们要实行法治，主要是把熟人社会在维持社会秩序中的作用消解一部分。我们现在的这种做法是承认现实的一种做法。我们的基点应该建立在法治社会的目标基础上，不能建立在熟人社会的判断基础上。
还有一个正当性是通过披露，通过公开，对酒驾的人形成一定的社会压力，社会机制。比如通告单位，就象我前面讲的，这里面又有一种不公平，有单位的人和没单位的人，有单位的人我告诉他单位，没单位的人呢？这又不公平。
还找到一个正当性，从自我保护的角度，公开之后，在一定范围里一些可能的权益受到侵害的人，可以保护。比如在社区里，有一些犯过罪的，有性犯罪经历的人，我们告知一定范围的人，要保护好夫人，保护好子女，保护好邻居等等。
找到了这样一些正当性，这些理由以后还需要进行探讨，还需要分析，这么做的理由到底正当性应该在哪里。
我看了一下背景资料，济南的领导他找到的理由主要是公共利益，认为一个人的行为损害了公共利益之后，这个人就没有隐私了，就什么都可以公开了。他混淆了一个问题，违法行为损害了公共利益，对我这个行为应该进行制裁，但是由此我的隐私权是不是必然遭到克减？行为本身和他的声誉是不是一定受到影响，把公共利益等同起来，把曝光和公共利益两者之间对立起来，是不是这样？理由有点牵强，大家找的这些理由还靠谱，有点联系，他的理由有点不靠谱。
第二个问题，如果公开，公开的限度，包括公开的内容，比如车牌，车主的姓名。大家也讨论到车主的姓名，如果这个车是张老师的，开车的人是王旭，我把这个车牌公布了，你借给他你自己有问题了，你自己要付一定的责任，但是驾车的人不是张老师，而是王老师，这样如果把张老师公布了，王老师没公布，可能对张老师的声誉有影响了，但实际上他没有做这个事。法律上并没有限制这辆车是谁的必须谁开。第二个是公开的范围，在一个什么范围里公开。前面几位教授讲的，比如通报单位，在单位里形成一种舆论压力；向你的家庭公开，你家庭的其他成员对你进行教育，严肃教育，对家庭不负责任；向保险公司通报，形成一种联动。莫老师提的日本的概念，“协力”，认为这几个范围是可以的。还有张老师讲的在小区里有一些行为通过一定的方式，在一定的范围里。另外，这个范围也包括对象，这个信息公开给谁，这个限度可能更多的涉及到他的隐私权的保护问题，这是讨论的第二个问题。
第三个问题，曝光的性质是什么。有的认为是行政处罚。王旭在行政处罚法里找不到这种处罚。余教授理解为一种披露，披露是什么？信息披露我们在证券公司里、上市公司里信息必须披露，这是你的强制义务。披露是什么？不是处罚是什么？这可能也需要进行探讨的。这个性质是什么，在一定意义上来讲有点类似于通报批评，通报在行政处罚里是非常严厉的，《行政处罚法》里没有规定，但是单行法里规定了通报批评，有些企业宁可罚我的钱也不要通报批评，一通报在行业里造成巨大的影响，别人就不可能买我的东西了。但是罚我五万，五万交给你，行业声誉没有受到减损。如果理解成通报，影响也是比较大的。所以，性质上也需要进行界定。
我理解今天我们讨论了这三个方面的问题，每个问题还需要下一步继续深入的探讨，还有探讨的空间。我个人认为所谓的信息公开，主要的目标是针对公权力，公权力的滥用，公权力的不作为，公权力是不是尽职尽责。我们这个事情上跟公权力之间有多大的关联，公权力为什么这么热心，这么积极，可能更多的跟公权力本身没有多大的关联，公权力所以热心，我觉得如果再找一个正当性就是执法成本，公开以后，形成巨大的社会压力，防止其他人或者这个人再犯，这样可以付出很小的执法成本获得更大的社会效益，这是一个正当性问题。
我觉得今天的探讨是一个开头，对这类问题讨论的一个开端，还有很多问题值得进一步深入探讨。
李仕春 刚才胡老师的精彩发言，不仅仅是总结，还有很多创新。按照金杜—明德法治沙龙的程序，最后一个环节由胡院长给各位报告人颁发纪念牌。
胡锦光教授向刘飞教授颁发纪念证书
李 丽 首先非常感谢各位非常有名的老师、教授、学者来参加这次讨论会，虽然我们作为律师事务所大多数的业务是涉及到民商纠纷，很少涉及到行政法方面，但是我们对行政法，以及与行政法相关的各种社会问题，热点问题也非常的关注，因为我们作为律师，也作为法律职业体中的一员，甚至行政法，以及行政执法中的很多社会热点的问题，最终都会对我们每个人的生活，以及我们的工作产生很深远的影响。
因此，我们也确实觉得有关对行政执法方面的知情权相关问题的讨论确实是非常有深刻的社会意义和现实意义的。我个人也非常荣幸能够来参加这次讨论会，聆听各位知名学者的真知灼见，非常感谢大家，也代表我们律师事务所向各位到会的学者表示真挚的感谢。谢谢。
李仕春 非常感谢李丽律师，金杜明德法治沙龙，顾名思义是得到了金杜律师事务所和金杜公益资金的经费支持和感情支持。金杜律师事务所每一次都有律师出席法治沙龙，不仅是为了监督他们的经费是否使用得当，更重要的是他们一直关注中国的法治进程。
今天还要特别感谢这么多同学来参加沙龙，谢谢你们！因为你们的参与使得整个会场绚丽多姿。今天的报告人里缺了女性，但这么多女同学弥补了这个遗憾。同时还要感谢张翔老师，刚刚上完课就马不停蹄地赶过来。各位报告人都非常繁忙，能够出席今天的沙龙也难能可贵。中国法学会法律信息部有几位同志为论坛做了大量的工作，他们是彭小龙副研究员、强梅梅博士、刘刚博士。人大法学院这边主要是王旭博士。刚才胡老师和大家都以你为例，这是对你的一种肯定和喜爱。今天的法治沙龙到此结束，我们期待着下期沙龙再见。