开幕式

　　主办单位：中国民法学研究会

　　承办单位：南京财经大学法学院

　　南京市中级人民法院

　　协办单位：中国法制出版社

　　江苏博事达律师事务所

　　上海锦坤律师事务所

　　时间： 2015年5月16日9：00-10:00

　　主持人： 董学立 南京财经大学法学院教授，副院长(主持工作)

　　嘉宾致辞：

　　温世扬 中国民法学研究会副会长，中南财经政法大学法学院教授

　　李后龙 江苏省法学会民法学研究会会长，江苏省高级人

　　民法院党组成员、审判委员会专职委员

　　姚志坚 南京市中级人民法院副院长

　　焦富民 南京财经大学党委副书记、纪委书记

　　董学立：尊敬的各位来宾、各位专家学者，早安!由中国民法学研究会主办，南京财经大学法学院、南京市中级人民法院承办，中国法制出版社、上海锦坤律师事务所、南京博事达律师事务所协办的“第一届担保法理论与实践研讨会”，现在开幕!首先我代表南京财经大学法学院的全体师生，对各位的不辞辛苦、远道而来，表示诚挚的欢迎和衷心的感谢!按照安排，首先请中国民法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院温世扬教授，代表主办方——中国民法学研究会致辞。

　　温世扬：首届会议如期举办，在此，我受研究会会长王利明教授的委托，代表主办单位向各位专家学者和来自我国宝岛台湾的谢在全先生、陈荣隆先生、郑冠宇先生等学界前辈表示热烈欢迎!同时向筹备方的辛勤付出表示衷心的感谢!

　　担保法是一项重要的法律制度，在保障债务履行，维护交易安全，促进市场融资等方面发挥着重要的作用。担保跨越物权法和债法两大部门，堪称法学研究群山中一座极聚挑战性的高峰。《担保法》已经实施了近20年。在规范担保行为，明确担保责任，统一裁判规则方面发挥了积极作用，司法解释也存在诸多争议，许多问题需进一步探讨和改进。在编纂民法典的新背景下，开展担保法理论与实践的系列研讨，无疑对民法典体系构造和各项担保制度的完善有着重大意义。预祝此次研讨会圆满成功，后续不断，越来越好!

　　董学立：感谢中国民法学会对南京财经大学的信任。感谢温世扬副会长的致辞，下面请江苏省民法学研究会会长、江苏省高级人民法院党组成员、审判委员会专职委员——李后龙先生致辞。

　　李后龙：各位来宾，在这万木葱茏、鸟语花香的五月，海峡两岸法学界的学者专家济济一堂，研讨交流对我们江苏民法学界来说，是一件喜事盛事。我代表江苏省法学会民法学研究会，对此与会的学者表示热烈的欢迎!担保法是民法的重要组成部分，当前我国担保法理论研究中还面临这许多需要破解的课题，在实践适用中也存在许多新情况新问题。理论界和实务界一起探讨，对丰富和完善我国担保法理论和规范案件的处理有积极作用。江苏法学会民法学研究会今后也将以小型研讨会的形式促进各方交流。预祝本次会议圆满成功!

　　董学立：感谢李后龙会长的致辞，江苏省民法学会在李后龙先生的领导下，每年都有民商事法律理论和实践研讨会的召开，开展工作有声有色，富有成效!下面有请南京市中级人民法院副院长姚志坚先生致辞。

　　姚志坚：尊敬的各位专家、教授、法学同仁、来宾，首先，作为承办单位之一，受南京市中级人民法院胡道才院长委托，对来自我国台湾地区的专家教授，来自最高法院和人民银行的领导，来自各高校、研究机构的专家学者以及所有的与会嘉宾，表示热烈的欢迎!

　　在商事审判中，金融借款合同纠纷、借款纠纷、民间借贷纠纷等类型的案件，大多会涉及到担保，其中担保合同无效的法律后果、最高额担保、保证期间、定金与违约金的竞合等诸多问题，越来越多的成为困扰案件审理的难题。在新型商事纠纷案件中，担保同样给审判工作带来挑战，比如时下流行的P2P，在某一具体项目上线发布之前，出于风险控制和保障投资人利益的需要，平台一般都会要求用款人在线下提供抵押等物之担保，而此时，由于项目还未上线发表，作为抵押权人的投资人实际上尚未确定，抵押权无法设立，抵押登记无法实现。实践中，多数平台的做法是指定其中一名员工代表出资人办理登记手续，将抵押权登记在该名员工名下。在此情况下，如果发生纠纷，抵押关系如何界定，投资人如何界定，投资人的抵押权如何保障等，不一而足，这些问题无疑都是审判实践中需要进一步研究的问题。我相信，通过此次盛会会上和会下的研讨交流，我们审判实务中的一些困惑能够在很大程度上得到解答，我们法官提出的一些问题，也能够为两岸学界提供素材。

　　最后，我个人认为，在当前两岸经贸交流日益密切、宁台合作不断加强的大背景下，这次由两岸多机构参与的研讨会，不仅形式很好，而且非常有意义。我由衷的希望研讨会能够取得圆满成功。祝愿各位来宾身体健康、阖家幸福。欢迎多到南京来，到南京法院来指导。

　　董学立：感谢姚志坚副院长的致辞，南京市中级人民法院对本次会议，提供了坚实的财力、智力支持，同仁对学术研究抱有浓厚的兴趣，正因如此，当我去商请他们一起承办这次会议的时候，他们没有任何犹豫的答应了，这很令人感动。再次感谢姚院长，再次感谢南京市中级人民法院。最后，有请南京财经大学党委副书记、纪委书记，焦富民教授致辞。

　　焦富民：第一届担保法理论与实务学术研讨会今天在这里隆重开幕。我谨代表南京财经大学对此表示热烈祝贺!向各位来宾表示热烈欢迎，和支持南京财经大学发展的社会各界人士致以衷心的感谢!

　　法学学科是我校的重要支撑学科之一，其学科建设状况将直接影响学校学科建设的整体水平，建设好、发展好法学学科成为学校学科建设的重要任务。此次担保法研讨会为我校师生搭建了与著名学者专家对话的平台，有利于增强校园学术氛围，推动担保法领域学术水平的进一步提高，必将对我国民事立法、学说理论、司法解释和未来民法典的科学编纂提供有益思路，也对我校法学学科建设起到重要的促进作用。希望大家在相互交流中增进友谊，了解南财，对南财法学院的工作提出宝贵的意见!

　　董学立：感谢焦富民副书记的致辞，南京财经大学领导对法学院的充分信任和鼎力支持，是我们坚定地、积极地承办这次会议、并力争承办好这次会议的信心来源。好的，各位来宾，各位专家学者，开幕式到此结束。谢谢!

主旨发言

时间：2015年5月16日10：00-12:00

　　主持人： 焦富民 南京财经大学党委副书记、纪委书记

　　评议人： 谢在全 台湾著名法学家

　　温世扬 中国民法学研究会副会长，中南财经政法大学法学院教授

　　报告人： 陈荣隆 台湾辅仁大学教授，副校长

　　房绍坤 烟台大学教授，校长

　　郑冠宇 东吴大学教授，学务长

　　陈本寒 武汉大学法学院教授

　　高圣平 中国人民大学法学院教授

　　夏正芳 江苏省高级人民法院民二庭庭长

　　焦富民:各位专家、各位来宾，接下来首先进行主旨发言，这一阶段由我主持，由谢在全教授、温世扬会长做评议人。我们主旨发言请六位报告人依次到报告台发言，评议人在自己的位置上评议，报告人每人控制在10-15分钟。下面，首先请台湾辅仁大学副校长陈荣隆教授，作题为《台湾在让与担保理论与实践之努力》的主旨报告，大家欢迎!

　　陈荣隆，台湾辅仁大学教授，副校长

　　题目：台湾在让与担保理论与实践之努力

　　尊敬的主持人还有两位评论人，还有各位同道，大家早上好!我很高兴来参加第一届担保法理论与实践的研讨会，今天带着一点缺憾和期待来报告这个题目，在台湾或者是大陆的物权法方面能有让与担保的规范。可是在台湾失望了两次，两个草案都没有。在大陆刚开始有，后来到了第五稿没有了。整个担保法在大陆法系来讲，大概是由移转权利型到移转占有，再到权利和占有都不移转，到权利的限定,到权利保留型跟权利转型。让与担保属于权利移转型，看起来有点复古，从一开始最原始的担保制度，但是现在的让与担保和当年让与担保已经不可同日而语，精细度已经比以前高非常非常多。在中国法制上的担保主要是典当质押，这四个彼此之间没有明显的区别，不像现行法，现在两岸四地上这四个用起来也都是混淆用的很多。比方说当铺，在台湾叫当，在香港在澳门全部是抵，在台湾叫当铺也不叫当铺了，叫动产职介所，大家都说到动产职介所去典当。所以，这几个字也都会用得非常妙，文字用得非常好。台湾民法担保物权实际上是把大清民律跟民国的民律修改后的民国时期的民法。和国际上的担保物权比，最后都放弃掉了，比如说德国的土地债务，台湾认为没有这个制度，当时也没采。在大陆的草案出现过让与担保，典权也在草案上出现过，后来取消了。日本曾组团三十几个学者，到这边讨论典权的问题，认为这是具有自偿功能的一个制度，所以，日本人非常喜欢这个制度。台湾担保的发展，从最开始因为抵押权不占有标的物，是最方便的，所以一直在扩大范围，台湾一直没有一个没有集体的抵押。所以，第二阶段一直需要能够扩大其他功能，让它发挥财产抵押的功能。第三阶段就是把美国三个法律引进台湾变成一个动产担保交易法。第四阶段就是通过司法、财政和地政，能够让最高限抵押额在台湾能够落实。第五阶段就是资产证券化，在日本资产证券化多次都是失败，在台湾一次就成功了。第六阶段就是担保物权的修正，现在修动产担保交易法，让与担保也是一个非常重要、希望融入的一个部分。让与担保在台湾的发展大致经历过这六个阶段，第一个阶段是观念的引进，我们称它为观念的争论期，第二就是有效性的争论，效力的争论期，接下来就是是否借壳信托，称为信托的一个争论期。再接着就是目前大陆也争议比较大的，到底要所有权构造还是担保权构造，后来就是能否当成一个习惯法上的所有权。在观念期最主要是引进一个广义的概念，溯源到罗马法和日耳曼法，日本早期也受德国影响，后来日本走出自己的一条路来，大家都在摸索，有不同观点。引进之后就开始引发在实体上是否有效，最后结论采有效说。在所有权构造里面，是内部移转还是内外部都移转，在日耳曼法采外部移转，但是在罗马法采的是内外部移转，德国目前还是坚持采取日耳曼的制度，日本最终采内外均移转的概念。担保权构造，有授权说、二段物权变动法说、职权和抵押权说、担保物权说几种说法。担保权构造和所有权构造在很多地方都会产生不同效力。让与担保就是借用让与来达到担保的目的，形式上是一个让与，实质上是担保，让与只是一个手段，目的是担保。所以此种行使的人就采所有权构造说，重实质的人就采担保权说。目前德国采所有权构造，日本脱离德国。但是二者各有利弊。台湾采所有权构造，学术上偏向于担保权的构造。在立法的争论方面，否定说认为已经采美国三个法制定动产担保交易法，就应该一直采美国的，但美国法债权编和物权编没有分得那么清楚，所以就希望物权这边也推私法自治，但在大陆法系国家实行上有一定困难。

　　整个让与担保还在发展中，没有成熟。但肯定说认为到了应该坐下来定个法的时候了，至于是统一规定还是分散规定，是规定在民法还是商法中存在争议。担保客体，德国限于动产和权利，日本是扩充在全部面上。适用主体也有些问题，在建议稿中，分开公示，统一查询，也是书面成立要件，登记对抗主义。适用范围包括主观范围和客观范围;主体方面，希望把非法人组织、自然人也纳入进来。担保的债务的范围，现在债务跟未来债务，可确定的跟未确定的，固定的跟流动的，特定和概括的。担保权的范围融入了让与担保和融资性的租赁，信托部分可删除。担保种类多样性，做基本性规范，通过立法来实现，如公示部分。让与担保对担保权人的过度保护问题，均衡保护双方，立法尚未成功，同道仍需努力。

　　焦富民：谢谢陈校长的报告，第二位报告人是烟台大学教授房绍坤，他的题目是《农民住房抵押的制度设计》，大家欢迎!

　　房绍坤，烟台大学教授，校长

　　题目：农民住房抵押的制度设计

　　各位专家教授上午好!十分感谢南财大法学院的邀请来参加这次担保法理论和实践研讨会，并对自己的一些学习心得向学者们做一个汇报。

　　我讲的主要内容是关于农民的住房抵押制度设计，主要从实践的角度提出具体建议，十八届三中全会通过了全面深化改革的决定，《决定》明确提出了农民住房财产抵押这个问题，但是农民住房财产抵押怎么来做?各地做法和理论上都不相一致，对此我谈谈自己的看法。

　　(一)主要是四个方面：

　　1.农民住房抵押的标志范围如何界定?引申出的问题就是在住房抵押的时候宅基地的使用权是否可以抵押?在这一问题上理论界实务界议论分歧很大。我的基本看法就是农民住房抵押的标的物不应该包括宅基地的，也就是在这一问题上实行的是房地分离。即只能是住房抵押而宅基地不能抵押。大陆地区现行法规定房屋和宅基地是两个分别独立的不动产，采取的是“分离主义模式”。而中央的决定当中只提到了农民住房抵押，而没有提到宅基地使用权抵押。

　　2.概念上的辨析，住房和住宅在含义上不一样，住房仅仅指的是地上房屋，而住宅包括地上房屋和宅基地。决定中所提到的是农民住房抵押，而不是住宅抵押。宅基地使用权上说明的是住宅，而抵押上说的住房。两者不一样。

　　3.《物权法》第182条关于“一并抵押”的规定，但这规定仅限于国有土地上的地上建筑和建设用地使用权的一并抵押，不包括农村住房。

　　4.物权法明确规定宅基地是不能抵押的，《物权法》184条如何实施，只提到了土地管理法和城市房地管理法的实施。中央提出住房可抵押，我认为宅基地的使用权是排除在外的，因此，在实施过程中就出现了房地分离。我认为房地分离在目前看来是具有现实性和可行性的。即使坚持房地一致原则，在国有土地上特殊情况下还是会出现分离情况。

　　(二)在抵押权设定方面，对抵押人的要求

　　首先，农民在实行住房抵押是否有附加条件，抵押权在实现后是否需要居住场所?我认为担心没有居住场所不能成为设定抵押的条件。因为一方面城镇居民以自己的住房设立抵押的时候会出现没有居住场所的情况，但不影响城镇住房抵押的成立，但农民的抵押权实现却受到限制，这有失公平。第二，农民也是理性经济人，也会对市场风险进行充分评估避免风险。第三，限于“一户一宅”原则，农民有多处住房并不普遍，如有限制，就间接影响了农民住房价值的发挥。

　　其次，抵押人是否须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地。我认为这个并没有道理，但是不允许申请宅基地只限于不能无偿申请，但可通过有偿的方式取得宅基地。

　　(三)关于制定条件。主要涉及的问题是农民住房抵押的设立是否需要经本集体经济组织的同意?我认为，无论是农民住房抵押的设立还是实现，都无需经本集体经济组织的同意。理由是违反了《担保法》第3条的规定，担保活动应当遵循自愿原则。

　　(四)抵押权实现的后果

　　实现方式有折价、拍卖、变卖三种。其中折价是否受用于该问题，各地方实践不一样。若受让人的范围没有限制，折价允许。另外农民抵押权实现后强制管理也是一种合理有效的方式。我认为受让人范围不应该有限制，其他集体经济组织成员、城镇居民、本集体经济组织以及其他组织都可以作为受让人。

　　最后一个问题是农民住房抵押权实现后的宅基地使用权的处理，这里有三种情况：1.受让人是本集体经济组织成员的，宅基地使用权可以随之转移;2.产生混同归于消灭;3.受让人为本集体经济组织之外其他人的，不能取得宅基地使用权。

　　焦富民：谢谢房教授的报告，第三位报告人是台湾东吴大学教授郑冠宇，他的题目是《抵押权之侵害及保护》，大家欢迎!

　　郑冠宇，台湾东吴大学教授，学务长

　　题目：抵押权之侵害及保护

　　尊敬的各位来宾，非常荣幸能够有这个机会参加本次会议。我主要是针对抵押权的部分，对侵害在物权法上的保护，延伸出保护是否有不足。

　　抵押权是担保物权，重要的在于它的交换价值。抵押权作为一种担保，要维持它作为交换价值的存在，符合当初设立抵押权时贷款、融资的目的。如何去维持抵押权价值的继续存在，是抵押权保护的重要部分。从物权法的规定来看，物权法对抵押权人的保护大概都是从抵押权的保全来着手的，也就是说当抵押物有毁损或灭失的情形的时候，抵押权人应该去维护自己的权益，他有权去请求抵押人补充担保，没法提供担保的情况下，可以提前实现抵押权，让债权提前获得满足。这是物权法的一个最基本的角度，在抵押物有可能损毁或灭失的情况下，预先的一个保存的方式，或者灭失之后也可借助此方法。物权法里面还有所谓的抵押物的物上代位，当灭失的情况下，抵押权对第三人或者保险的保险金的请求权，作为原本的抵押物的物上代位，去补充它的担保性。通过这样一个方式，让抵押权的权益能够获得保障。

　　在物权法里还有抵押物被他人无权占有的情形，抵押权人虽然没有占有抵押物，但在特殊情况下，抵押物被他人无权占有的情况，抵押人不出面，抵押权人有权请求返还。对抵押权的设定，法律规定不应移转占有。

　　这些规定针对抵押物的本身，物本身没有毁损灭失，抵押权遭到影响，怎么办?抵押权登记次序被调整，抵押权设定别的用益物权，影响抵押权将来实现的可能性，物权法当然也有一些规定。当抵押权单纯的被涂销的情况下，物权法没有相关规定，必须求助于债编，尤其是侵权行为，抵押权人主张其权利受到侵害，主张侵权行为赔偿，侵权行为的目的是损害赔偿，没有损害就没有赔偿，损害怎么计算?台湾实务届认为，债务到了清偿期以后，抵押权人去实行抵押权的时候，债务人没法清偿，才知道损失，抵押权的风险超过原先设定抵押权时的风险。债务人不补充担保，只能消极等待，等清偿期以后才能请求损害赔偿。从物权法、侵权法来看，没有更积极的方式维护利益。抵押物存在，抵押权涂销，或者涂销后抵押物转移给第三人，第三人善意受让，抵押权人无法恢复登记，利益无法维护。可以透过法律的修法方式作补充性规定比较恰当，从法律解释来看，台湾物权法、土地法、或者债篇的规定这一部分没有办法获得保证的，可以请求补充担保，不补充的情况下抵押权人会受到侵害。

　　焦富民：谢谢郑教授的精彩报告，下一位报告人是武汉大学的陈本寒教授，他的题目是《我国物权法上权利质权公示方法之检讨》，大家欢迎!

　　陈本寒，武汉大学法学院教授

　　题目：我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨

　　我国关于权利质权公示方法规定存在很大问题，发言分三部分。

　　(一)大陆法系确定权利质权的法理依据是什么?

　　1.大陆法系各国强调，权利质权的公示方法应当与质押客体的流转方式相一致，因为权利质权的设置行为本身与质押客体的转让行为都是物的处分行为。

　　2.质权人对质物行使变价权的时候，它本身就包含了对质物的转让，只不过这是种附条件的质物转让。

　　3.在确定权利质权公示方法上，大陆法系强调尊重交易习惯。比如，合同债权的转让通常采用的是“合意、权利凭证交付+通知债务人”。还没有国家在合同债权转让问题上要求去查登记簿的。我国很奇怪，比如应收账款质押要求查登记簿，办理质押登记，这与《合同法》第80条相违背，因为规定合同债权人在转让债权的时候，只要双方当事人达成合意并通知债务人就发生了债权的转让。再如，有价证券的转让。记名有价证券采用背书的方式，不记名的采取权利凭证交付的方式。理论上也讲不能采用统一的方法，规定和交易习惯相违背。

　　第三个原则，权利质权公示方法的规定当符合一国民法体系的构建要求。大陆国家民法体系一般由民商法典、单行法、交易习惯构成。在这一问题上造成了民法典和特别法的重复规定、冲突规定。比如，《票据法》质押的规定，《物权法》224条的规定和《票据法》关于票据质押的规定是不一样的，冲突的解决还是要理顺体系。

　　(二)权利质权公示方法存在的主要缺陷

　　1.在立法体系上不区分普通法上的权利质押与特别法上的财产权利质押。将各类财产的权利质押的公示方法都规定在物权法中，这不符合民法体系的构成划分，也导致了立法冲突和立法空白问题。例如，我国《海商法》第79条规定记名提单不得转让，指示提单背书转让，不记名提单无需背书即可转让，而《物权法》223条和224条规定，任何提单都能设置，且公示方法都是“质押协议+权利凭证的交付”。《票据法》和《物权法》在这一问题上也有所不一致。关于合同债权质押问题，作为民法典规定的普通财产权利，它的公示方法应当由物权法来规定，我国物权法规定的存单质押和应收账款质押严格意义上讲已经不是普通意义上的民事债权，属于商事债权的范畴。物权法没有对普通的合同债权进行明确规定，这是立法上的空白。

　　这里专门说一下合同债权质押问题，合同债权质押一部分采用了登记的公示方法，一部分采用了交付权利凭证的方法，同样性质的财产权利却采用了不同公示方法，在全世界比较少见。我国存单质押采用的“书面质押协议+交付权利凭证”的方式，需要解释的是立法者认为存单是有价证券，实质上无论是大陆法系还是英美法系都不认为存单是有价证券，它只是证明储户和银行之间存在储蓄合同关系的债权凭证，本质属于合同债权。

　　2.关于合同债权采用登记方式公示的，我国《物权法》第224条规定的应收账款质押应当到中国银行设立的征信中心，这一问题值得商榷。因为应收账款质押本质上属于合同债权，从登记目的上看，让当事人了解某一个债权如果出现流转有可能会损害债权者的利益，但是如果通过合同债权质押登记是没有办法达到控制出资人在合同债权出资以后擅自转让这样一个目的。《合同法》80条，合同债权转让是转让人和受让人达成合意以后通知债务人就可以达到债权转让的效果，不需要查阅登记。其次，从登记适用的主体来看，按照中国人民银行2007年颁布的《应收账款质押登记办法》第10条规定，在征信中心办理质押登记的主体既可以是企业和个人，通常情况下是与银行有借贷关系的企业或个人。银行登记是为了控制融资风险，但是融资关系不仅仅会发生在和银行之间的借贷，但是对于普通企业之间民间借贷，债券质押有必要到征信中心办理登记，该中心是否会对此办理审查义务?若没有审查导致虚假的出资登记，登记机构是否应承担赔偿责任?这些都没有明确说明。

　　3.有价证券的质押一律采用交付权利凭证的方法。大陆法系国家确定有价证券的公示方法通常要区分记名和不记名证券，记名证券质押的公示方法是“设置背书+证券交付”;而不记名证券它的公示方法是“质押协议+单纯的质押交付”。单行法、票据法、海商法关于票据的相关规定是加以区分的。《物权法》224条，有价证券没有考虑债券提单的记名和不记名划分。这样的结果与有价证券属性相违背，也单行法的规定发生很大的冲突。

　　4.就票据质押而言，我们国家采用权利凭证交付的公示方法有违票据文义性的要求。《票据法》第35条规定公示方法是“设置背书+票据交付”;《物权法》是“书面质押协议+票据凭证的交付”。最高人民法院在票据纠纷案件审理中坚持了票据法的观点，认为如果在票据之外单独订立一个质押协议而在票据中没有注明质押字样的当认定这个质押不成立。也就是说我国司法实务和《票据法》是一致的，《物权法》的规定却是很另类的。

　　我建议从原则出发对我国权利质权和公示方法做一个全面的修订。从四个方面着手：一，我国物权法应增加关于普通合同债券质押公示方法的规定。借鉴域外立法例，我国《物权法》可以规定：以合同债权质押的，出质权人与出质人达成质押协议外，出质人应当向质权人交付注明“质押”字样的债权凭证，并通知出质人的债务人，债权质权方可成立;二，我国《物权法》应当区分指名债权和指示债权采用不同的公示方法;三，废除《物权法》关于应收账款质押登记的规定，将应收账款债权归入合同债权的范畴，采用与普通合同债权质押相同的公示方法;四，将存单质押与有价证券质押相分离，依据存单所表彰的财产权利性质，确定存单质押的公示方法。存单所表彰的财产权利是储蓄合同债权，而合同债权质押的公示方法为“书面质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”。

　　最后，还需注意以下三点：①我国《物权法》作为普通法应当删除第224、225和226条关于各类有价证券质押的具体公示方法的规定。②特别法在规定某一类有价证券的公示方法时应当遵循的原则是：对于记名有价证券和指示证券的质押，在证券上背书注明“质押”的字样以及交付证券，对不记名证券的质押“书面质押协议+证券交付”是其公示方法。③在票据质押公示方法的问题上，只能采用背书注明“质押”的公示方法。基于票据文义性的要求，在质押票据之外，另订质押协议的方式进行公示的，票据质押不成立。

　　焦富民：谢谢陈教授的报告，下面有请中国人民大学教授高圣平作《担保物权司法解释起草中的重大争议问题研究》的主题发言。

　　高圣平，中国人民大学法学院教授

　　题目：担保物权司法解释起草中的重大争议问题研究

　　尊敬的各位领导、各位先进，很高兴有机会提出自己的一点思考，提交的论文是文章的一些部分，在这里和大家分享我在担保物权司法解释起草中讨论过程中的一点思考。主要讲三个问题：

　　一、公司法定代表人越权担保的时候担保合同的效力判断规则

　　关于公司担保的问题是这几年来，一直在讨论的比较热烈的问题，文章表达了关于解释路径的一个观点。既然是一个越权代表的问题，在寻找规范基础的时候，更多的我们是从合同法的规范里面去寻找。如果的公司法定代表人超越权限来签订担保合同的话，除相对人知道或者应当知道之外，代表行为有效。在《合同法》第50条解释论里面，尤其在合同法里面存在一个很大的冲突。代表行为有效，这是效果归属规则，不影响对担保合同效力判断。对于相对人知道或者应当知道代表人超越权限，合同效力如何，《合同法》第50条还没有给出意见的，成为一个法律漏洞。学术上类推适用《合同法》第48条，把它放到由公司自己作出决定。如果公司代表人超过章程代理权限，相对人是否是知道或者应当知道?这个规则的判断更多的是影响到《公司法》第16条，究竟是什么规范性质。从风险控制方面，更多的是关注相对人在签订担保合同时应注意的义务。基于这一点，我大致认为，我们要把传统法上的越权代表规则和现在的法定代表人越权提供担保的规则相区别，传统的越权代表规则不能适用于公司的越权担保情形。基于这个解释结论，我认为如果公司的法定代表人超越权限来签订担保合同，公司如果不予追认，这个担保行为就对公司不生效力，应该由行为人自己承担责任。

　　第二个问题是对担保问题的一个司法态度，我们现在审判实践中间一直在强调金融创新。在金融创新中产生的新的品种在裁判过程中怎么认定它的效力，这是我们审判中面临的一个比较大的问题。就这个问题，我在文章中讨论创制一个担保创新救济，涉及到的法律究竟是债法部分还是物法部分?如果是债法部分，更多的强调契约自由起到的规范作用，如果是物法部分就涉及到物权法定怎么进行解释的问题。在债法部分我们面临到的问题主要涉及到独立担保的问题，现在已经起草了相关司法解释。在起草过程中，最高人民法院民二庭相关的司法态度不是那么一致。我们一直强调关于独立担保的严密性、对担保法律关系带来体系上的法律冲击，仅仅局限在涉外贸易里面，或者说是国际商事交易。在非典型合同典型化的过程中，我们会有一个体系上的思考：独立担保本身所带来的担保程序性的破除。随着交易实践的发展，如果已经形成了交易惯例，那这种情形下我们是不是有必要将非典型合同典型化，也就是说这种独立担保就不是担保法上所说的担保。这种体系化的安排在比较法上能看到一些趋势，欧洲示范民法典里就做了一个类型化，抽象出一些共同的规则，这对怎么看待独立担保问题具有一些意义。未来的一些思考就是在体系上定位一个涉及到物保创新的品种，究竟是定位成一个抵押权还是一个质权。

　　第三个问题就是关于混合担保时担保人之间有没有求偿关系的问题。这个问题的讨论在物权法实施之后进一步的进入到人们的视野，原先的规定是相对明确的，即承认了担保人之间的求偿关系。但是在物权立法的时候，对担保人之间的求偿关系没有做出规定，立法释义书里否定了担保人之间的求偿关系，其几个理由在法理上说不通。我还是主张在担保人之间要承认他们的求偿关系，虽然保证人和物上保证人之间并不构成连带债务，但是这种担保的连带或者说一个共同的经济目的都是为了一个主债的清偿，构成担保的连带。在这种情形下是他们求偿权的理论基础，同时和相关的共同保证规则是一致的。

　　焦富民：最后一位报告人是江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳，报告的题目为《论以物抵债的性质及法律规制》。大家欢迎!

　　夏正芳，江苏省高级人民法院民二庭庭长

　　题目：论以物抵债的性质及法律规制

　　我将从研究动因、价值考量、思考路径和之前的一点体会向大家做一个简要的汇报。

　　以物抵债之所以会引起我们的关注是由于南通三建和天骄公司的工程款纠纷案。南通三建承建天骄公司的一个投资项目，南通三建垫资，但之后天骄公司无力支付工程款所以引起了争议。当地政府介入协调，双方达成补充协议，天骄公司承诺给南通三建工程款300万元，同时明确，如果天骄公司在10天内不能给付，那么天骄公司就把他的土地使用权以500万的价格一次性转让给三建公司。实际天骄公司没有履行承诺，三建就要求天骄履行补充协议，交付土地使用权并办理过户手续。天骄公司不服向最高法院申请再审，最高法院认为补充协议有流抵性质因而无效，则将该案指定我院再审。如何认定补充协议的效力当时引起了很大的争议，有些观点认为这里的抵债并不存在于抵押关系当中，而且双方不是财产归属的直接约定，抵债也是有对价的。为什么不能确定效力?另一种观点认为协议明确了抵债的宽限期，在此之前的抵债有流抵性质应当认定为无效。在我们调研之后发现实务中以物抵债案件并非特例，有的以物抵债就是虚假诉讼，当事人互相串通，真正目的是利用法院的调解书来规避国家政策。有的抵债的涉当事人之间的债务并不虚假，但是当事人希望通过以物抵债来抢先一步获得债务人仅有的一点财产，优先实现自身的利益。这里以物抵债虽然是意思表示，但后果却打破了债的平等性。如果我们认可这种抵债的话，那么法院就成为当事人抢先实现自身利益的一个平台，也沦为人们争相逐财产的竞技场，有违人民法院公正权威的形象，更可怕的有极少数的法官会在看似依法办案的表象下被利用，参与造假丧失职业道德。更多的情况是法官虽怀疑抵债行为有假却苦于找不到不予支持以物抵债的依据。那值得我们反思的是，以物抵债是债务人无力以金钱方式支付债务，而以资产相抵，理应是迫不得已被动的行为，但现实案例中相反，当事人非常爽快的答应以物抵债，也不要求做任何的评估，很快达成协议，这很让人生疑。有观点认为，对虚假诉讼应当是加强法官的审查，但仅靠这些脱离实际。我们建议法官在审理阶段尽量不要介入以物抵债，但当事人在案外自行相抵的自由，如果当事人在自行抵债时产生纠纷，有诉讼可以救济。法院只审理本原的债权债务关系，是否以物抵债在执行中落实。但路径如何选择?我们现行法上并没有找到足够的法律依据，为此，我们比较了与以物抵债相关的法律制度:

　　1.以物抵债与流抵契约，我国法律禁止流抵。故在债务届期前的以物抵债带有流抵性质，应当予以禁止。

　　2.以物抵债和让与担保，这种带有信托成分的制度作为担保方有利有弊，因为担保标的物所有权权能分离，一旦哪一方擅自处分都会带来麻烦，所以各国不提倡采用。那么，在我国物权法定的原则下面，如果审判实务认可这种转移所有权的方式来担保债权实现是否有违物权法定呢?对于债务届期之前约定的以物抵债并转移标的物所有权的担保，我们持否定态度。

　　3.以物抵债和债的更改，暂无可讨论性

　　4.以物抵债和代物清偿，两者本质上相近，债务届期后以物抵债本质上就是代物清偿，代物清偿的法律特征为实践性法律行为，这在理论上并无争议。故若债务届期后的相抵还未办理物权转移手续的话，抵债行为不与成立。一点体会，当公平和意思自治需要抉择的时候，我认为应当首选公平。

　　焦富民：由于时间关系，由温世扬和谢在全两位学者做简要的评析。

　　温世扬：关于房绍坤教授所提到的农民住房抵押的制度设计是一个典型的中国现实问题，房教授从解释论的角度，基于政策考量对此进行了有价值的分析。我的两个感受是：第一，关于住房抵押的制度设计，有两个关系需要考虑。一是政策与法理的关系，政策决定的方向是不是符合法理?比如抵押权人的界定限制于金融机构，其他的债能不能就此考量;第二应然与实然的问题，因为政策的时段性，现在的考量和未来的制度设计是怎样的可以进一步探讨。

　　郑老师对担保物权侵害方面的研究主要是从广义上来论述的，抵押权的侵害和保护扩展到物权法和侵权法双重的保障，那抵押权保全方面是否都是从侵害方面来研究的?这可能是我的一个疑惑。

　　最后夏法官以案示法的方式探讨了以物抵债审判实践上的关系问题，研究了以物抵债的定性和它的效力判定问题。当然，她得出的结论我是赞同的，以物抵债是代物清偿的一种行为，不能否认它的正当性。但一方面依据普通法，它是否存在无效的事由，即以物抵债有没有恶意串通的情形;另一方面，以物抵债是否违反了总则以外特别法的规定?即有没有违反流抵的规定?应该说这个报告对审判实践现状做了一个很好的整理，很有指导意义。

　　谢在全：以前的報告多偏向理论，今天聽到的報告已偏向实务，證明物權法已逐漸在人民的社會生活中動了起來，这是个重要里程，令人耳目一新。房教授的农民住房抵押设计是一个非常大的问题，在台湾也是如此，台湾近几年的农地因實施農地農用政策，農地不限於農有，造成被炒作後的農地嚴重流失，可見不能不慎，農民住宅抵押制度如何設計確有提出並應嚴肅以對的必要性。从法律制度的完善，我对房教授的观点持支持态度，地上建筑物和土地使用权采取的“分离主义”，一个物权客体效力不会及于另外一个物，因此，如果是农民住房設定抵押权，其效力當然不会及於宅基地使用权，這是物權的基本原則。建築物建築在他人土地，而有使用權者，於設定抵押權時，使用權不能一併抵押的，在立法上采取的两种做法，台湾的做法是：土地使用權如具有让与性的，建築物單獨抵押，於拍卖时一并拍卖，但土地使用权不是抵押權的客体，故抵押權人無優先受償權。日本法把土地使用權當作建築物的从权利看待，因此建築物設定抵押權時，抵押权效力及於該使用權。因为大陆宅基地使用权不能让与，所以上述兩種方法都不能採納，房教授走的推定租賃權說是正确的道路。因為，宅基地使用權不能設定地上權、地役權，此兩者當然行不通。在宅基地推定租賃導出来的关系，我也是赞同房教授的观点。出租人是宅基地使用權人，承租人是新的住房所有權人，租賃物為宅基地使用權人基於宅基地使用權所能使用的標的物即土地。這個推定租賃關係的設計和台灣民法第四二五條之一的規定，有異曲同工之妙。

　　郑教授的抵押权的侵害和保护分析十分清楚，我只提供一些淺見和大家分享：抵押權是價值權，抵押權不但具有優先受償權，也具有換價權，所以，對任何一種權能的侵害都是抵押權的侵害。其次，在第15页提供郑教授一个思考方向，就是抵押权人行使抵押权保全请求权时，可以请求抵押人增担保，增担保如果没有提供的话，债务人会丧失债务清偿的期限利益，但須進一步思考的是，在抵押权实行以前，抵押人还可不可以用增担保来救济?從抵押權旨在擔保債務清償，抵押人既已提供增擔保，可見已經可以確保債務的清償，因此，似乎欠缺繼續實行抵押權的必要性。最后一个是很麻烦的问题，鄭教授肯定抵押权人有抵押物的返还請求权，我也贊成這個看法，但是因為抵押權是非占有擔保物權，抵押權人對抵押物沒有占有權，這就是第18页抵押物占有权的问题。日本承认抵押权人对抵押物的無权占有人可以行使抵押权的妨害与除去请求权，除去其無權占有的妨害，所以是把无权占有定义为抵押权的妨害，以避免改變抵押權無抵押物占有權的这一原則。那我们什么时候可以认定它为抵押权妨害?也就是說抵押權人對無權占有人何時可主張抵押權妨害除去請求權?又抵押权人對無權占有人，行使妨害除去請求權時，可請求將抵押物交付占有，學說上稱為：管理占有，其性质是什么?抵押权人占有后有没有抵押物使用收益权?都是需要進一步論證的問題。

　　对于权利质权的公示方法，台湾还没有見到整體統一的研究，所以我对陈本寒教授所做的研究非常敬佩。在论文的第26页，提到权利质权公示方法应当与质押客体流转方式相一致，权利质权设定和财产权移转都是处分行为，这是对的。但如果認為前者是附条件的权利移转似乎有商榷的余地。因為質權是定限物權(限制物權)，權利質權的設定不會使質權標的物的財產權發生流轉效力，只是讓該標的物的財產權受到限制而已。第27页談到公示方法的設計要符合交易習慣，這與物權法要和國情一致相互呼應。不過，金錢債權無國界，在國際貿易發達的現代，更可以看到這種狀況。联合国国际贸易委员会最近刚研議完成的动产担保交易示範法草案，就把金钱债权让与定位属于担保，除違約實行問題外，都要彻底符合这一草案，而且要走以登记為公示方法路线，这是个國際普遍的趋势，這種現象我們大概不能忽視。另外，国际間创设了另外一个公式方法—以银行账户設立擔保權時，用控制的公示方法，這個方法無論在联合国国际贸易委员会的动產擔保交易示范草案，或是歐盟的歐洲示範民法典草案都有所体现。28页债权质权的公示方法好像有点问题，無論中國物權法第224条也好，台湾民法典的第902條也好，應該都不是規定公示方法，而是债权质权的设立要件，我们债权的让与和债权質權的设定和德国一样都没有公示方法，这方面亟需要补充。尤其是債權憑證只是債權的證明文書，不是有價證券，不能像有價證券一樣，以交付(移轉占有)作為債權質權的公示方法，但是，同樣不能用債權憑證的交付作為債權質權設定的成立要件，因為，若出質人任意隱匿憑證不為交付，很容易讓質權設定成為無效，這是不對的，台灣和日本民法的規定，可供參考。法諺有謂：契約應嚴守，指明契約一經訂立，就應讓它有效成立，並且能夠履行。債權讓與契約關於應通知債權的債務人(第三債務人)，是作為讓與契約的成立要件或對抗要件，也可用這個意旨來判斷。通知債務人是作為保護債務人的方法，以對抗要件而言，既然可達到這個目的，似乎就不必把它作為成立要件，使讓與契約又多了一個不能成立的陷阱，造成當事人的契約不能實現的後果。所以，瑞士、日本和台灣的立法例仍然有合理性。

　　对于夏庭长最後結語的观点，個人非常贊同。因物担保物权特别是动产担保物权的实行程序，国际立法的目標是推行实行程序的“高效率化，低成本化”，以物抵债是属于擔保物歸屬型的實行方法，其中最典型的是流抵契約，刚好符合这样的理想、趋势，但擔保物權是用來擔保債權的清償，擔保權人絕不能在債權清償以外，獲得額外的利益。所以，在以物抵債的實行程序，一定要注意对债务人和第三人利益的保护，自然要有合理的規制手段。這個手段主要有二，一个擔保權人负有擔保物的清算义务，擔保物價值不足清償擔保債權，固然可以向債務人追討，如果超過，就要還給擔保人，二是擔保物的所有权还没確實归属於擔保權人前，债务人、担保人可以随时清償，将擔保物要回来。台灣民法第八七三條之一和法國民法的相關規定，可供參考。

　　焦富民：基于时间关系，那我们这项议程就到从此结束。谢谢大家!

担保法实践（上）

时间： 2015年5月16日14:00-15:50

　　主持人： 杨永清 最高人民法院民二庭副庭长

　　评议人： 高圣平 中国人民大学法学院教授

　　于海涌 中山大学法学院教授

　　报告人： 周伦军 最高人民法院民二庭法官

　　李道丽 江苏省高级人民法院民二庭法官

　　王明华 济南市中级人民法院民二庭副庭长

　　蒋 伟 南京市中级人民法院民二庭法官

　　张卫英 北京科技大学文法学院副教授

　　滕 威 江苏省淮安市淮阴区人民法院审判委员会专职委员，研究室主任

　　杨永清：今天下午的会议由我来主持上半场。尊敬的谢在全老师，各位先进，各位教授，各位法官同行，各位老师、学生们。今天下午的担保法实践有六位报告人，其中有五位是法官，一位是教授，同时希望每位发言人注意下时间，控制在8分钟左右。第一个报告人是我的同事——最高人民法院民二庭法官周伦军，他的题目是《公司对外提供担保的效力判断规则》。大家欢迎!

　　周伦军：尊敬的各位老师，各位同学，非常抱歉我因为上星期有个调研工作，所以没来得及做PPT，另外也没有为会议提供一个纯正的担保物权范围内的文章。我对这个主题的研究是开始了，但研究结果没有经过集体讨论，所以也不敢擅自发布。这里发布的是一个原来的小作品——《公司对外提供担保的效力判断规则》，这个主题上午高圣平老师已开了个头，在审判实践中存在各种观点。

　　这篇文章首先梳理了现行的观点，支撑这篇文章的两个基本的范畴：一是站在公司治理的角度，即公司对外权限的分工，代表权和代理权的问题。公司是一个分权的组织，它的权限有法定限制和约定限制，法定限制其实就是法律规定的股东权利、管理层权利以及普通职员的权利，它是一种科层制的结构。这里的法定限制和约定限制是不同的，假定法定限制是推定所有人应当知道的，约定限制是相对人不太容易发现的，在这基础上世界各国都对法定限制和约定限制做了不同的效力归属的判断。

　　二是关于法律行为的评价体系，法律行为的效力评价体系在民法里我们区分主体、意思表示和法律行为的内容，分别给予了不同的评价标准。一个基本的思路认为，在当前法律执行一体化的基本考量之下，所有的法律是整合起来的，没有一部法律能包打天下。以往的观点认为，公司法的问题在公司法体系内解决，合同法的问题在合同法体系内解决，实际上我们认为在法律适用这一块，不同的法域有一个相互衔接和法律分工的过程。

　　所以，对公司对外提供担保这个问题，虽然不是一个纯正的担保法领域内的问题，但是由于原来在担保法司法解释里规定了这个问题，也是所有的商事主体、公司对外提供担保的合同效力判断的第一步，所以仍然向各位老师汇报一下。这里我们赞同的一个解释的路径是，按照代表和代理制度的基本解释方向来区分，在越权的情况下区分相对人是否善意，来确定效力的归属规则，基本的逻辑就是当相对人善意有理由相信他有代表权或者代理权的时候，效力归属于公司，如果没有理由相信，行为的后果由责任人自负。

　　当然，这是一个初步的讨论，没有确定的结论，现在还在继续讨论中。也希望在这个领域能引起各位老师的关注，供大家进一步讨论。我的报告完了，谢谢大家!

　　杨永清：谢谢周法官的报告，第二位报告人是江苏省高级人民法院民二庭法官李道丽，她的题目是《不动产最高额抵押担保的债权种类变更须登记》，大家欢迎。

　　李道丽：尊敬的主持人、各位老师、各位同仁，大家下午好。非常荣幸有机会能够当面聆听各位老师的演讲，向各位老师请教，并与同行进行交流。我觉得从法学院走到司法实践中，从事法官工作，在面对当事人的主张和事实时，除了运用一些裁判方法以外，给我最坚定的支持还是理论。就在今天早上，我在家里为准备今天的汇报，还在看高圣平老师的《担保物权立法的比较》。今天早上听了各位老师的演讲，我也深受启发，对我现在案例分析的思考似乎得到一些思路上的印证。下面我把我审理的一个案件向各位汇报，包括两个部分：一是案件的审理，二是案件所带来的思考和困惑。

　　我先简要介绍案情。案情比较清楚，是一个最高额抵押，最高抵押财产是土地使用权，贷款人、抵押权人是一个银行，抵押人是公司，就是丙公司，他是用自己的土地，提供抵押担保,前后签订两份合同：第一份约定用丙公司土地使用权为乙公司在银行的贷款提供抵押担保。就第一份合同，甲乙丙三方签订了最高额抵押合同，土地登记部门又让他们另行签订了土地使用权抵押合同。这两份合同都在土地登记部门备案，银行也取得了他项权证。他项权证把合同编号进行了备注，土地登记卡也对这两份合同作为权属来源的文件进行登记。又签订了一份补充合同，区别在于丙公司还是用同一块地，在相同的期间内担保了乙公司除了甲公司以外的第三人与银行的贷款。就补充合同，一审关注焦点在于补充合同的真伪，没有把焦点放在抵押是否进行登记。一审在认定补充合同真实的情况下，支持了银行行使抵押权的诉讼请求。一审判决作出认定后，抵押人上诉，上诉的一个重要的理由是：补充合同未经合法登记，就补充合同所对应的债权所设定的最高额抵押权上诉，丙公司认为没有依法设立，所以银行要求行使抵押权诉请不应当支持。二审审理一度产生争议，最后判决意见是认为补充合同经过查证没有依法设立，最高额抵押权没有设立，银行要求行使抵押权诉请应当驳回。我把二审审理过程中的思路和思考具体向各位汇报一下。

　　二审文书首先从请求权分析，案件中银行并不是基于抵押合同而是行使担保物权，诉请是行使抵押权。所以，二审界定最高额抵押权的性质，界定抵押财产乙丙三方又签订的一份补充合同的土地使用权是属于物权法规定的自登记设立的抵押权，这是第一层次。第二层次是二审审判过程中，最高额抵押权的种类是不是属于最高额抵押权设定过程中的要件。文书从物权法203条及185条关于抵押合同及抵押债权概念进行分析，结论是被担保债权的种类是设定抵押权的必要内容。再结合本案案情的两份合同实际都对被担保的债权种类做出明确的约定，而本案发生的所有债权实际上是补充合同所拥有的债权，而债权没有登记的话就没有依法设立。接下来对于当事人提出的抗辩理由给出两点回应：一是当事人提出《物权法》203、205条，从这两条得出诉请可以支持。203条规定最高额抵押的定义，当事人认为已经存在的债权可以直接进入最高额抵押权，我们认为案件中债权不是一个已经存在的债权而是一个向后债权，所以这条法条不适用。二是当事人引用《物权法》205条，最高额抵押权在确定前的一些变更不能对其他债权人产生不利影响，当事人不经登记，权利还是能够得到支持，对此的回应是：最高额抵押没有规定担保物权本身要登记，区分是从抵押财产角度进行区分，动产一般不登记，不动产一般登记。所以，205条尽管没有出现登记字样，是从体系来讲，不能说不利影响不存在就不需要登记，依法登记还是要的。

　　案件判决后，有两点思考向各位老师汇报一下。第一是案件讨论集中在最高额抵押担保的债权种类是不是属于最高额抵押权一个要素?有观点认为最高额抵押权最重要的是债权确定的期间和最高债权额，种类本身不属于最高额抵押权的要素。我们不同意这种观点，我认为最高抵押权所担保的债权也是最高额抵押权的一个要素。理由有三点：第一，物权法规定最高额抵押权没有特殊规定之外，一般抵押权还是适用最高额抵押权，《物权法》185条直接规定被担保人债权种类是抵押合同的必备要素。结合担保法司法解释规定抵押合同对于被担保主债权种类，抵押财产没有约定或约定不明，如果根据主合同、抵押合同都不能补证或推定，抵押是不能成立的。从立法沿革来看，最初的担保法，最高额抵押合同只有两类债权：一是借款合同对于最高额抵押担保的范围，二是债务人和债权人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。我国现行立法，并非指约定期间的所有债权，也不采取严格限制范围的立法模式，实际上是采取开放的模式，由当事人意定。本案中将合同作为权属的来源文件，将种类作为要素之一，要登记并且公示。二是最高额抵押的变更需要依法进行，如果不依法进行不发生变更的效力。关于203条、205条的困惑一直存在，有以下几点需要澄清：一是以财产作为区分的要件。二是现行《物权法》205条存在缺陷，还应当包括其他利害关系人，在实践中应做扩张解释。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》中关于“与他人利害关系的说明材料”、对“可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查”等规定表明实践部门对扩张解释持认可态度。三是哪些内容的变更会对第三人利益产生不利影响。对于最高额抵押权哪些内容的变更会对第三人利益产生不利影响，存在不同的学术观点，各国立法也各有差异。如日本民法典第三百九十八条之四规定，“在原本确定前，根抵押权所担保的债权范围，可以变更。关于债务人的变更，亦同。前项变更，无须取得后顺位的抵押权人及其他”。如同缩短债权确定期间、降低最高债权额不会对其他利害关系人产生不利影响一样，债权变更是否会对其他利害关系人产生不利影响，亦需根据实际案情进行判断，即实践中需要个案甄别物权法第二百零五条关于对其他利害关系人产生不利影响的“变更的内容”。

　　还有两点思考，第一点思考是当事人约定的某种形式的概括的最高额抵押的效力认定问题。讨论中或多或少都认为应当对此做有效认定。第二点是不动产登记的司法审查问题。案件审理中我们最关注的是权利证书和权利登记簿，我国不动产暂行条例的落地还有一段时间，就条例来说，有两点：一是条例并未对不动产登记的内容进行细化，而这恰是会产生争议之处;二是登记部门的权限以及后续的司法审查路径问题，还涉及到其他利害人的利益问题，若果产生争议时，如何做?由谁来判断，是否会产生不利影响，之后司法审查的路径是怎样的，存在空白之处，需要继续完善。汇报完毕。谢谢!

　　杨永清：下面有请济南市中级人民法院民二庭副庭长王明华，报告的题目为《混合共同担保规则之研究》。大家欢迎。

　　王明华：各位专家，各位领导下午好。非常荣幸有这个机会和大家汇报一下我研究的内容，同时非常感谢在座的各位老师，因为这篇文章当中引用了不少在座老师的文章，对你们表示感谢。今天上午高圣平老师的文章也涉及到这个问题，下面我把我简要的研究观点和主要理由汇报一下。

　　现在社会，由于担保资源的有限性和为了谋求债权的安全，债权人有不断扩大担保的冲动，尤其共同担保成为担保的常态，同一个债权之上往往存在着多个担保。我们受理的案件中，多数案件一个债权人有四五个担保，主要包括共同保证，共同物上担保，保证与物上担保并存，其中把保证与物上担保的并存称为混合担保。其中保证与物上担保并存规定的并不一致，主要有三个方面的问题：一是债权人合伙自由选择担保人或物上担保人承担责任，二是保证人与物上担保人内部是否按比例分担责任，三是承担责任后的担保人能否向其他共同担保人追偿。

　　第一个问题债权人能否自由选择保证人或物上担保人承担责任。我个人的观点是，我国《物权法》176条采取的限制选择主义并不妥当，我的观点是借鉴台湾地区经验，对《物权法》176条做限缩解释，只有债务人提供物保时，对债权人选择权的限制仅限于执行程序当中，也就是说只有对债务人自己提供的担保财产变价时，债权人才能优先受偿。主要理由是限制选择主义并非当然符合经济原则，限制选择的主要目的是避免繁琐，但我认为这是立法者的主观臆断，并不具有必然性。一是，从现实来看，几乎所有的担保中都有约定排除，债权人可以自由选择，这个法律条款的当然适用很少发生。二是，仅凭物保并非总能确保债权全部受偿，担保实现后，还需要保证人承担不足部分，不但不能省去追偿的繁琐，反而增加了担保实现的周期和成本，存在不能变现的风险。

　　第二个问题是保证人与物上担保人内部是否按比例分担责任。个人认为，无论债务人本人还是第三方提供担保，都应该采取按比例分担主义。谢老师讲现在担保法制的立法及改革，均以建立有效及有效率的担保制度为目标，目标有效率包括效益的内涵。目前，中国担保资源日趋紧张，担保资源市场化，故如何释放担保资源，降低企业融资成本，成为规则设置的一个重要考量目标。基于此种原因，中国大陆出现很多担保公司，对于融资一方显然增加融资成本，在共同担保中，由于每个担保物均对全部债权担责，若不采按比例分担主义，债权人对某个担保物进行变价，会导致该担保物上顺位在后的担保物权落空，这样最终会使市场主体不愿意接受后顺位的担保物权，担保物上剩余的交换价值无法利用，加剧担保资源紧张程度。若采按比例分担主义，由于每个担保物最终承担的责任数额可以确定，则能够释放该担保物上多余的交换价值，有利于缓解担保资源的稀缺程度，促进资本融通。关于保证人和物上担保人关于物上担保比例的确定。借鉴郑老师文章的观点，台湾法律中给出了具体的比例的计算方法。

　　第三个问题关于承担责任后担保人所享有的权利是追偿权还是代位权。个人的观点是担保人承担责任后向债务人追偿的权利性质，当担保人与债务人另有合同时，该权利的性质依照当事人的约定确定。如通过委托合同约定，由担保人为债务人提供担保，债务人为担保人提供反担保。此时，该权利的性质系追偿权，反担保系对追偿不能的风险进行担保。我的理由是如前文所述，为释放担保资源，各担保人内部应采按比例分担主义。由于共同担保人之间并无合同，为实现按比例分担主义，其权利基础只能是代位权。第二个理由是，将担保人之间相互求偿的权利定性为代位权可以在一定程度上减少反担保的设立，进而省却部分反担保设立之繁琐，因为主债权实现中无需实现的担保物权通过代位可以发挥类似于反担保的作用。实践中，采用此种方式，可以鼓励担保公司进行担保，有利于提高资源利用效率，省去繁琐。

　　以上是我几点不成熟的观点，感谢大家的倾听，希望大家批评指正。

　　杨永清：下面有请南京中院民二庭法官蒋伟就公司对外担保规范做报告，大家欢迎!

　　蒋伟：尊敬的各位嘉宾，大家下午好!今天很有幸能够参加本次研讨会。聆听大家的真知灼见，受益匪浅。对于公司的担保问题，之前高教授和周法官已经做了深刻的探讨。所以还请各位老师和前辈，多批评指正。

　　实践当中，对于公司担保规范的司法适用，法院普遍化的裁判思路认为，一般先认定越权担保的事实，再识别法条的效力性质，然后得出担保合同是否有效的结论。在这个裁判思路当中，担保行为的效力往往区取决于《公司法》第十六条的规范性质，但公司担保不仅涉及公司内部的意思决定，还牵涉到公司外部的意思承受，故既有的裁判方式能否仅以《公司法》第十六条作为请求权基础，做出裁判，能否有效地平衡各方当事人的利益，值得探讨。

　　我认为理解公司担保规则适用的核心问题在于维护交易安全，形成公司内部自治的尺度应该如何把握。2005年《公司法》修订第三次审议稿中明确指出：“公司为他人担保涉及公司财产安全和股东利益。”第十六条第一款对公司为他人提供担保的决定程序做了规定，由此可以看出第十六条规定的内容是公司内部的意思表示形成，防止越权担保给公司财产带来的风险，保护公司和股东利益。但该立法目的，只论及到了公司和股东的利益保护，对债权人的保护未著一字。

　　反观同期的司法实践发展，从最高院的中福实业公司担保案到光彩投资公司担保案，应该说最高院注意到了原立法目的对于债权人利益保护的忽视，在公司股东利益和债权人利益的价值衡量中优先保护后者。这一观点在中建材公司担保案和振邦公司担保案中得到了沿袭。

　　从上述裁判可以看出最高院在判断公司担保合同效力时，其价值衡量上倾向于优先保护公司债权人利益。适用公司担保规范注重于保护公司及其股东利益，固然有失偏颇，但需要注意的是适用公司担保规范优先保护公司债权人利益的代价是牺牲公司和股东的利益，特别是中小股东的利益，其正当性为何?能否仅依据对公司担保规范性质的考察判断公司担保行为的效力?毕竟公司内部自治作为私法自治的体现被迫让位于交易安全，对此必须慎重对待，否则将矫枉过正，走向另一极端。

　　对于公司担保的裁判思路，原有的裁判思路的弊端在振邦公司担保案中得到了体现和纠正，在该案当中，最高院认为作为公司组织及公司行为应当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受《合同法》及《担保法》的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从《合同法》相关规定出发展开评判。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项未经过公司股东会同意为由作出抵押合同无效的认定，属于适用法律错误。学界认为：我们不必从规范性质入手来机械地(抑或能动地)看待问题，而更应去探寻违反《公司法》第十六条规定对外提供担保的行为外观表象，进而去寻找相应的规范基础，得出相关担保行为的法律效果。笔者对该裁判思路持赞同的态度。应该说公司越权担保问题往往演化为表见代表的认定问题，应以权利外观法理加以解决。而权利外观法理保护善意第三人的信赖利益，往往要求承担不利后果的行为人具有过错、权利表象系由行为人所引起。其背后的价值判断，就在于平衡法律主体各方的利益，保护交易“动的安全”同时，兼顾“静的安全”。

　　对于担保债权人是否善意应考察其是否尽到了相应的审查义务。对此，实践当中主要有三种观点，笔者赞同第三种观点，即公司形态不同，担保权人的义务标准亦不同。理由在于：第一，从越权担保风险分配的角度来讲，法律为债权人主动审查公司章程，规避担保风险做出了提示，违背则应承担越权担保的不利。第二，公司形态不同，对其公开性要求也不同。对上市公司苛以较重的审查义务，实际上是出于保护中小股东的利益而做的相应安排。

　　以上是我对公司对外担保的一些比较浅薄的看法，还请各位批评指正，谢谢大家!

　　杨永清：谢谢蒋伟法官，看来公司担保大家比较关心。今年最高院有可能就此表态，希望大家多提宝贵意见。下面有请北京科技大学法学院张卫英副教授就《股权让与担保法律保护模式及其制度构建》作报告，大家掌声欢迎!

　　张卫英：很高兴有机会到这里来学习!我们的这个选题是在教学的过程当中和研究生的讨论的一个专题。我很高兴的看到许多老师介绍他们的研究成果和他们的学术建议，给我的启发也很大。下面我想汇报一下我们这个研究的一些想法。我们这篇文章主要探讨有限责任公司的股权担保方面的应用问题。这篇文章是从一个案例中发现的问题来提出的。这个案例是一个我们科大的学生，他对我说，如果我们的立法能够把股权让与担保用物权的保护方式来保护，当事人就可以放开的干事了，实践呼唤立法的呼声还是非常高的。使我们的课堂讨论里面同学们的发言非常的活跃!我是把大家的观点总结升华形成这篇文章。

　　我们文章的第二个部分是从股权让与担保的特性来分析的。分析这部分主要是想因为有这样的一种特殊性，股权让与担保如果说还没有一个成文法的归置，那么至少在判例法上应该给他一个地位。在这些特征里面，第一个和第三个都是一般的让与担保所共同拥有的，第四个是我们总结出来的，为什么我们的现实当中对于股权的让与担保，特别是有限责任公司的股权让与担保有这么强的呼声呢?

　　第一个就是有限责任公司的股权的交换价值的确定性和一般让与担保是不同的。有限责任公司的股份随着公司的发展，它可能是变化的。它跟我们的一般动产让与担保中的价值确定性有较大的差别。另外，各方当事人对标的物交换价值变化的可预见性是不同的，对于一般动产来说，大家在信息平台上是对称的。但是在股权的价值可预见性上，能够参与公司运转中的这些人的信息平台好一些，他们的可预见性范围和准确度较高。所以说股权的让与担保在此情况下使担保权人处于一个较为理想的地位。

　　第三个是实践中债权人对标的物享有的权利不同。一般让与担保的担保物实践中不是真正的转移物的占有，它仅是想对物的交换价值的担保权实现的优先受偿的权利。它往往通过占有改定使这种转让成为一种形式上的东西，对于担保权人来讲，仅仅获得工具上的所有权。让与担保的股权不仅获得工具上的所有权，真正意义上的所有权它也具有。这个概念我是借鉴董学立教授的一篇文章，我觉得非常有道理。特别在我国，信用情况比较弱，为了让担保权的利益得到广泛实现这样的可能，使它处于一个比较平等的优势地位，股权的让与担保应该为我们的立法所确认。

　　在《物权法》的立法过程当中，让与担保制度没有被写入，现在的保护手段写在《合同法》的保护制度里面。今天上午看到有的法官讲他们的法院里面，在这种情况下，这样的担保合同无效。但是我们可以看到实践当中有很多的法官也认为担保合同是有效的，只不过它的物权效力不发生对抗第三人的效力。流质契约并不否认让与担保合同的效力。只不过它这种流质要经过清算，交换价值的优先性才能够实现。经过清算程序并不能够完全的否认包含有流质契约的让与担保合同的全部债权效力。本人也是非常赞同这种有效说。

　　在现有的立法下，物权保护的债权模式的缺陷非常明显，合同有效还是无效没有确定性。行为后果没有办法确定，没有达到鼓励交易的效果。第二，缺乏公示和相关的制度，在股权让与担保的过程中，我还是想还债之后拿回股权并经营，但如果没有一个对抗第三人效力的效果的话，有时我们为了保护市场交易的安全，有可能达不到这样的目的。那这时候，我们怎么样能够在充分保护当事人意思自治的情况下，考虑市场交易安全保护，设计一个合理的公示制度，使其产生对抗第三人的效力，这个模式应该提到我们重新讨论的议程。

　　我回溯性的简述了在物权立法过程中，人们在讨论让与担保保护模式中，总共总结出两种主要的模式：一个是合同法模式，一个是物权法模式。今天陈教授给我们介绍台湾地区的担保制度的历史发展，给我们很大的启发。想要充分的保护当事人的意思自治又保护市场交易安全，最重要的是怎样完善公示制度。这种公示采取什么样的方式，如何查阅，指导存在这种公示制度，让他们在交易过程中作出一个真实的意思表示非常重要。王利明教授给我们上课的时候的那个草案里没有让与担保，王教授和我们讲，动产的让与担保没有一个公示的可能性。在那样一个理论和实践不成熟的情况下，王教授是那样的观点。但在今天，我们台湾的陈教授，他提出来一个建设性意见，即分别登记，统一查询。我不知道这个是仅仅停留在学者建议方面，还是台湾地区已经有相关登记制度的实践积累。但是我相信，在互联网计算机技术发达的时候，这样一种路径是比较容易实现的。因此，我们期待着在我们国家的立法之下让与担保制度能够尽快的建立起来，有限责任公司的股权让与担保能够提供一个《物权法》的保护方式。

　　我的这篇论文的汇报就到这里，谢谢大家!

　　杨永清：谢谢张卫英教授，下面请江苏省淮安市淮阴区人民法院审判委员会委员，研究室主任滕威同志，又是股权让与担保的方式。

　　滕威：首先我表个态，张卫英老师的观点我完全同意。各位专家学者、各位法官同仁，大家下午好!首先感谢会务组给我这个交流的机会，我这篇文章是我们法院审理的一个案件引起的，这个案件在讨论时争议非常大，11个审会委员，一人请假后出现五比五的情况，后来请示中院，最后中院只给了个口头的倾向性意见，而这种倾向意见又说我们有的法官这么认为，就导致这个案件一直争论不下。但最后还是有了一个判决的意见，同时我也在极力推荐这个案例，因为裁判的结果与我的意见是吻合的，所以我就写了这个文章，省法院的公报也登了这个案例，这里我也感谢夏正芳庭长给我们案例的悉心指导与推荐。

　　言归正传。这个案例的主要案情在论文集的123页，案例最终认可了股权让与担保的效力。下面我就从几个方面谈一下基本的理由。

　　首先股权让与担保具有一定的现实价值。现实中也确实有让与担保的现象，一些企业和个人为了迅速获得资金，在所提供抵押或质押等有形财产不足的情况下，会寻求突破现行物权法规定的方法，就像我们本案用股权让与担保的方式进行融资。其实，在商事活动中，早已不限于物权的典型担保形式了，动产物权、债权、知识产权、还有股权甚至各种权利的复合体都可以作为担保的标的物，尽管这些权利有的是不确定的，但我们认为只要符合市场经济秩序，并且有利于维护交易安全，就不必限制权利的转移。另外股权让与担保的实现方式也比较灵活，可以极大地节约交易成本，既可以采用变价受偿的方式，也可以采取估价受偿的方式，可以克服股权质押担保实现方式中的呆板，以及因拍卖受偿有可能使股权实际价值大为减损的弊端。在这个意义上，本案无疑具有一定的引领价值和现实意义。

　　其次，本案的裁判结果也具有理论上的支撑。我们国家的物权法定原则对担保物的发展和运用在总体上还是保守的态度，在担保物的设置上以不动产为主，在质权的标的上限于法律规定的那几个权利种类，以所有权为基础而建立起来的担保物权，我们把它罗列为抵押权、质权、典权、留置权，在法律上都被称为典型的担保物权，这样一种制度安排似乎已经成为物权法体系内自洽自足的样态，用物权法定原则加以固定，而不允许其他权利进来。但如果我们固守这样的物权法定原则，许多权利的功能就可能会大打折扣。现在我们通俗的认为，物权法定包括物权的种类和内容法定，不能由当事人自由约定，但并不是说股权让与担保就是违反物权法定原则的，因为当事人所做的约定并不属于一种物权的种类，股权转让是物权变动上的一种方式，是当事人意思自治的一种表现形式。任何一个权利的设定都需要一种方式方法，与物权法定原则不矛盾。那么在当前社会存在许多新类型担保方式下，我们应当对物权法定原则重新认识和解释，赋予它新的内容，或者进行从宽的解释，使这些新类型担保方式都能被有效地确定。

　　在去年最高院出的审判指导参考书上，最高院民二庭有个调研小组就这方面进行过一个专题调研，在调研报告中列举了十几种非典型担保方式，其中就有一种以让与担保形式的担保，而且普遍存在于社会生活中。所以，如果对其不予保护的话，将不利于社会的发展。因为依照私法自治说，设定的权利就应当受到保护，如果不对物权法定原则进行重新解释的话，这些权利就不能受到物权法的保护，只能依赖债权保护。事实上，这些所谓有违物权法定原则的权利类型，也只存在于用益物权和担保物权上，不会对整个物权法定原则造成大的冲击和破坏。我们现在对这些物权法定之外的担保权进行保护，事实上就是对合法债权的保护，因为即使在物权法定主义的框架内，权利让与担保也还需要附带权利让与的债权合同，并且不得违反法律的强制性规定及其公序良俗的原则，所以这样的前提条件下，当事人完全可以根据契约自由的原则签订让与担保合同，而且在履行合同方面只要法律上赋予担保人的股权清算义务，就不会产生股权担保违反流质禁止原则的现象。因为作为让与担保标的物的股权，在份额上是完全可以量化和分割的，完全可以通过设定用于担保的股权价值与被担保债权数额之间的比例来遏制股权让与担保可能带来的暴利行为。

　　所以，我的结论是：债务人和债权人签订以股权转让方式为债务提供担保合同的，如果当事人的意思表示真实，公司的其他股东没有异议，而且不违反法律、行政法规关于合同效力的禁止性规定，就应认定合同有效。但是其中关于债务人不履行到期债务则股权归债权人所有的约定，如果债务人到期不能清偿债务，双方可对股权进行清算后折价受偿，也可以拍卖、变卖股股权所得价款优先受偿。总的来说，应当肯定股权让与担保合同的效力。

　　我的发言到此，不当之处还请各位多多批评。谢谢!

　　杨永清：下面我们请中国人民大学法学院教授高圣平教授和中山大学法学院教授于海涌对本节讨论进行评议。

　　高圣平：其实在这个环节更多的是法官对具体案件的思考，是难能可贵的，是我们学界要向实务界学习的地方。

　　对于让与担保的问题，我们两个报告都提到让与担保的效力，陈教授提到是采取一个所有权的构造还是担保权的构造，其实也决定了我们下一步的制度发展或者实践发展的方向。其实现在在我国证券法草案里面，我们已经设立专章规定证券担保的问题，来解决融资融券中间担保权的构成问题，在草案中采取的是一个让与担保的构成。今天的两个报告，所涉及的案例本身，如果把让与担保看做是一个担保物权的构造的话，那么当事人的约定可以承认有效，但可能需要赋予权利人一定的清算义务，即在担保物权的构造之下把让与担保权人的权利解释为变价权，这样更加符合未来的发展方向。

　　同时我也注意到江苏高院李道丽法官提到的关于最高额抵押权适用过程中出现的问题，这个更多的是在物权抵押的构造之下，如何看待抵押权人优先受偿的适用范围，或是在登记生效的情形下，如何规定登记事项，在何种情况下适用变更登记。我也注意到在物权暂行条例实施细则中在最高额抵押权期间相关交易关系的变化所带来的登记事项的变更登记的问题。在新的细则中，关于最高额抵押权债权担保的范围，明确作为在设立登记时的登记的事项，如果在抵押权行使期间，担保的债权范围变更的话，同样应当进行变更登记，这些可能都是从促进交易安全的角度报护善意第三人的信赖利益。

　　关于王明华法官提出的共同担保的问题。现在的问题在于怎样一体看待共同担保利益本身，我们大都采取共同担保模式，如何平衡担保人之间的利益成为我们关注的重点，否则会滋生更多的道德风险。担保人和担保人之间的这种基础的关系，想将它变成一个代位权，对此学界有相对一致的解释，在担保人承担了担保责任之后，他对债务人以及对其他担保人的权利大致认为是求偿权，制定法未承认代位权。但按代位权来解释可能会更好，可以避免重复担保、过度担保的问题，但是目前来看将代位权写进去仍面临困难。

　　于海涌：我感觉压力很大，最多八分钟要评议七篇论文，信息量很大，对评议人的要求很高，我尽量尝试。刚刚发言的各位法官发表的学术报告都是珍贵的，一位是针对判例，另一位是针对司法解释，一个是法律的适用。对于发表的论文我有几个感想：

　　一个是选题都很小，因为现在的民法发展得很快，我在读大学本科的时候，大家讨论的还是民法的调整对象，民法是否是一个独立的法律部门，而现在都针对到某一条某一款了，现在的研究选题都比较小，但是研究的特别精深。所有的发言都有一个目标，即非常注重法律和法律解释的适用，注重理论的科学性和个案判决的妥当性。对此我想做一些个人的评价：一是前面案例中的抵押权，牵连到一个不动产最高额抵押的合同，签订了一个补充协议，但这个补充协议没有办理登记，那这就牵连到一个效力问题即担保法中规定的抵押权的效力问题。据《担保法》的规定，抵押合同自登记时生效。显然，抵押合同是自签订时生效，抵押权是自登记时生效，这个一个是物权，一个是债权。之前提到的补充合同肯定是登记之后才生效，其未办理登记，即不能产生物权效力。第二是物权法定主义与制度创新之间的矛盾，因我国采取物权法定的规则，以前我们提出居住权问题、典权问题，既然采取物权法定主义，它的模式注定要加大的，因为法律不允许自由创设，那么如果这个制度在现实和实践生活当中是切实有用的，我认为立法机关应当尽可能多的进行创造，让大家去选择。比如说典权，香港开始思考典权模式在我国物权法定的情况下就应当保护。我们国家华侨比较多，假如我在中山大学有一套房子，我在美国读博士，我也不知道我毕业后是否能够融入到美国社会，我也不知道我是否能够找到工作，那么此时我便面临一个的选择，即位于中山大学的房子我该如何处理，我们没办法现在把它卖掉，倘若这个时候存在典权，那么对于我来说就是一个最佳的选择，我们假设这个房子价值便是一百万，我现在卖给他就是一百万，我现在不卖设立典权也是一百万，我到了美国之后发现融入不了这个社会，这个时候我回来了，用一百万赎回这个房子，这一百万没有利息，他这几年房子也白住，我们假设期限是五年或是十年，倘若我在美国过得很好决定不回来了，我的房子当时市场价值一百万，我便不再回赎便就此结束，因为我国华侨和移民较多，创造更多的物权方式。

　　此外大家还提到一个股权让与的合同是否合法，因为我国规定的物权法定原则使我国的模式僵化。对于这个问题的感想就是自从我读本科到现在，对民商法的研究已经有一段时间了，我非常开心的看到大家都开始注重判例研究，注重实证分析，现在有的学者开始注重田野调查，我觉得这是一个比较好的倾向。另外就是法官与学者之间的互动，法官在司法实践当中提出的问题可以激发学者的思考，我们学者也希望从英国美国日本立法制度的比较研究可以对法官的判决提供一些帮助。

　　杨永清：谢谢高教授和于教授的评议，下面还有半个小时的自由讨论时间。自由讨论建议不要超过五分钟。下面是我们尊敬的谢教授发言，大家欢迎。

　　谢在全：真没想到讓與担保在大陆居然盛行起来，我想先说的是物权法定原则不是毒蛇猛兽，台湾地区物权法定原則为什么这次修正后会加上习惯法作為形成物权的法源，主要是因为过去台湾最高法院的判例，認為习惯法不可以创设物权。但是，在物权法定原则的发源国家来说，物权法定只是禁止当事人自由创设，在不違反物權法定原則存立旨趣範圍內，並不禁止法院创设物权，习惯法也是可以创设物權，德国、日本的實務就是如此運作。既然，讓與担保在大陆运用这么多，法院就可以大胆一点，認為這是习惯法所創设的物权，然后通过实务界和学界的努力，使讓與擔保形成符合擔保物權的制度。讓與担保在德国、日本也經過長期應用，但他們不願意将它立法，因为擔心一旦立法就会欠缺商业社会需要的制度弹性，所以到现在为止，德、日、韩都未定為法律，就是希望讓與擔保能随着社会发展从而适应社会需求。相信各位在座的法官、專家均有能力，我们将拭目以待，谢谢各位。

　　陈荣隆：其实在很多国家和国际组织中，都在进行区域性的整合，债权在世界上的整合比较容易。物权自一开始就有各自特色，所以各国的差异性较大，其实有几个国家和团体正在做这个事情。申政武老师说东北也做了几年，但一直没有比较好的绩效。示范法区域性整合应该是开放性的，目前担保法在全世界整合是比较容易的，其他的比较难。担保随着世界的整个需求，变化很快，早期的担保偏重在不动产上，西方国家重视在动产上，现在重在债权和知识产权上，甚至是未收账款上，在作为担保时发挥了很大的功能。现在担保已经不仅是为了确保债权，更是为了活络市场，刺激市场发展。在很多方面，能够减少成本，扩张效益，希望不管在层级上、维护上都能够达到效果。大陆已经在用让与担保，让与担保有点像信托，信托通常是一个国家使用后的十年二十年后才知道好处何在。生活中已经存在很多让与担保，只是未将概念用在上面，当我们在股权、应收债权上使用让与担保的概念时，相信会有利于经济发展和国际竞争。韩国这次修法，实际上是空有其法，没有达到应有效果。希望大陆在让与担保上多花心思，一定会有益于中国的经济发展，会有很大补充。

　　申政武：我们看到让与担保并不是新东西，在民间早已盛行，在《担保法》颁布前，让与担保一直是谋取利益的手段，所以不动产的让与担保始终是被禁止的，那么为什么这种古老的担保形式能在现代复活?担保法不是新的东西，或者说它本身就是一个契约。之前，陈教授一直在呼吁让让与担保制度化，成为世界上第一个让与担保成文化的国家。但法国现在已经明确将不动产让与担保和动产让与担保各规定五条，而且与罗马法的信托观念结合在一起。我想知道台湾担保法的原理是什么，是信托法的原理还是其他原理?我的疑惑是：大陆究竟应不应该使让与担保成为有别于抵押、质押、留置的第四种担保物权，若认为是第四种担保物权，其原理是什么?如果不明确这点，将会是混乱的状态，从几位法官的发言中也体现了这种混乱。所以中国若要迅速发展，基础理论研究是十分重要的。

　　陈本寒：关于担保，我想说两句。大陆从1990年代就开始讨论担保问题，我仔细查阅了各国的资料，现在的问题是：第一个问题是我们不是不承认让与担保的有效性，而是讨论让与担保的效力是债权效力还是物权效力。如果承认让与担保是一个物权，那么就同物权法定原则冲突，物权法定原则不仅种类法定，内容也要法定，内容法定若由当事人自由约定自治，那么怎么解决内容法定的问题?第二个问题是，既然承认担保物权，就要遵守物权公示原则，那么公示方法是什么?否则也违反了公示原则。第三个问题是担保物权需要变价清偿，各国规定让与担保不受流质契约限制，所以无需变价，此时如何解释是担保物权的同时又是变价权。但是若承认是债的担保方式，但只具有债权的效力，那就和保证担保一样，只不过是特定物上的担保，不需要公示。二是当事人之间可以意思自治，因为它不是物权。第三，既然不是担保物权只是债权，那么债权的实现方式，当事人有约定的依约定，可约定变价清偿或直接留置清偿，均没有问题。所以，让与担保是债的担保方式，但不是担保物权，不受物权法的各项原则制约，要放到债中去理解。

　　李后龙：我一直在琢磨陈教授所说的事，从司法实践的角度来说，这样乱是我们非要套个名目出来的事。从我的理解来说，有两个问题：一个问题是，让与担保是两个人的事情，与其他人无关。因为所有权已经让与我，登记到我名下了，其他人对此没有权利。第二个问题，流质约定是否可行，如果不套担保，不存在不行的问题。所以在实践中简单化处理，不套让与担保，很多问题可以迎刃而解。

　　谢在全：至少法院的判决是正确的，這是擔保債權範圍的变更，當然要辦理登记。但有一点想发表一点个人浅见，中國《物权法》第205条但书中规定变更不能对其他抵押权人产生不利影响，我比较赞同司法解释的看法，这里可以做限缩解释，債權範圍的變更可以不受但书限制，因为最高限额抵押权制度的设计就是因应企业經營融資的需要，所以，要更弹性、更活泼。司法实务工作者在适用最高限額抵押權的相關法律时，要體察這種意旨。台灣民法第八八一條之三的規定，可供參考。请各位指教。

　　申政武：示范法的范本中关于当事人意思自治作为原则的规定，在2011年的指南里有具体的说明。我的困惑是：作为一种合同担保协议，需要遵循一国关于合同的订立、解释、效力、违法、撤销和执行等问题的一般合同法。也就是说让与担保是合同法的特别法，上位是《合同法》，如果让与担保合同规定的内容不完善，解释合同要援用《合同法》。但是让与担保是一种什么样的合同，什么样的债权呢?是一种需要公示的债权。所以，既不是传统意义上的债权也不是传统意义上的物权，而是第三种债权。韩国强调是担保权，这种担保权并非立足于大陆法严格区分物权和债权基础上的，或者说是一种模糊的财产权。但联合国的指南则对我们认定这是何种权利造成困惑，近70国参与制定了示范法，我国现在是符合通说，但不符合联合国的示范法，如何解决这个问题?

　　高圣平：实际上让与担保在国际上的讨论一直很多，为什么很多大陆法系国家没有将它成文化?一个考虑就是谢老师提到的，让与担保之所以发达，是因为设定、实行容易。现在若成文化，则存在是否需要公示的问题，担保权构成理解则是变价，与其他变价就没有什么区别。若成文化，那么其他担保物权的优势就没有了。这也是我们起草证券法时将证券的担保按让与模式发展，那么在现有模式下会碰到一个问题，融资融券交易下，融券时需要担保，要进行登记，还未办完登记就要卖出，就面临着金融创新实践的发展，带来高频率的金融，若还是用僵化的规定则会面临困境。关于台湾地区的动产担保交易法，受美联机制的影响，采取美国的旧法，在形式主义的模式下制定，其实当时美国已经采一元化的动产担保。

　　陈本寒：让与担保是债权的效力没有争议，现在的问题是对债权人的过度保障，如果以概括财产来设定担保，债务是概括债务，造成的后果是十分恐怖的。现在银行对此还不了解，还未大量采用让与担保，若不做规范，银行都会采用让与担保。所以，希望不只是单纯债的效力，而是成为担保的效力，至少是介于债和物之间的效力。联合国立法指南中兼容并蓄，保持各国自己的特色，而示范法更进步，让各国自己做选择。所以，基本观点是陈老师提出的让担保物权充满弹性，在个案中不影响第三人，而处理与第三人的关系，是让与担保中最困难的问题。

　　杨永清：我们上半场就结束了，请大家去茶歇，我们下半场四点十分开始。

担保法实践（下）

　时 间：2015年5月16日16:10-18:00

　　主持人：王振华 上海锦坤律师事务所主任

　　评议人：高建新 江苏省法制办副主任，江苏省法学会民法学研究会副会长

　　叶知年 福州大学法学院教授

　　报告人：张韶华 中国人民银行金融消费权益保护局

　　徐欣彦 中国人民银行征信中心动产融资登记部

　　马荣伟 昆仑信托有限责任公司法律合规部总经理

　　孙 天 南京市中级人民法院民二庭法官

　　张冬梅 福建师范大学法学院副教授

　　冯建生 河北工业大学讲师

　　王振华：今天下午，下半场这个议程由我给大家主持，在座的各位专家学者，大家互相切磋一下，下半场我们有六位报告人做报告，然后由我们的江苏省法制办副主任高建新主任以及福州大学叶知年教授做评议，我们就按照会议的安排，每人10分钟。下面，首先有请第一位报告人张韶华，中国人民银行金融消费权益保护局处长，她报告的题目是统一动产融资登记研究。大家欢迎!

　　张韶华：大家好，非常荣幸有这个机会向各位先进学习，在座的很多都是我敬仰的老师，今天上午也很有感触，听到现在也确实很有启发。

　　我首先简单的说一下人民银行，大概从2004年到现在10来年我们在这个领域做了什么事情。我们其实是04年开始物权法的起草，其实当年仅仅只有三年时间，但我们就成功的把存货和应收账款的担保写进去了。这是为什么呢?就是因为实践中已经有了这种需求，而当时的民法史全都是大陆法系的理念，根本没法讲英美法系的东西。那最后为什么存货和应收账款这两个放进去了，我也想跟大家介绍一下当时的背景。我们也是做了很大的问卷调查，在全国做了以后发现特别是中小微企业，银行一般来放贷的时候它70%要求要担保，可是中小微企业它70%多的资产恰恰是动产，不是不动产，银行特别偏重的是不动产。我们就发现存货和应收账款在中小微企业占到了70%。这刚好就是一个扭曲。70%基本依赖不动产担保，可是恰恰最需要信贷的这一个群落，它70%的资产是不能用的。因为这个原因我们做了很多工作，最后写进去了，当然现在后续也有很多问题。

　　我们接着就做物权法的司法解释，和最高人民法院想的就是在物权法的司法解释里把它物权法和担保法冲突的内容能不能通过司法解释来有一个引导。我们知道立法的问题还要靠立法部门去解决，但司法机关可以通过司法解释来做一些引导，这是接下来正在进行的一个工作。那么，我们还在同时跟世界银行目前在做担保品管理的一个课题。这个课题主要集中在存货和仓单的管理上，因为国内现在物流业很发达，存货仓单呢，我们把应收账款和存货写进去了，但是存货在工商部门登记，应收账款在人民银行登记。这两个东西是不停转化的，你很难说清楚，在一个时点它是明确的，但在流程中，在一个雇佣链中，它是可以转化的，所以我们在探讨这些方面的问题。07年通过了《物权法》，我想最中间我们做了除了存货应收账款，把浮动担保的理念反映在了里面，我们用了一并担保这个理念。最后法律不可能写出浮动担保，用英美法系的这个概念，但已经体现出去了可以一并担保，那一并担保就出现了存货应收账款这些成品半成品都可以一块拿过去，在整个的生产流程中可以做。同时呢，还有概括性的这种，今天上午很多老师也讲了，概括性的，就是我们不赞成完全是不具体的，但是有一个还是可以具体化的，就是在民法研究的crystal，最后我们可以一定程度上特定化，这也是可以做概括性的，这是我们做的最大的。

　　当然，当年的10月1号我们人民银行中心就上线了两个登记系统，一个是应收账款，一个是融资租赁。那么，我想讲的第一个问题就是理念和立法的冲突问题。大陆法系和英美法系确实是两套法系，它有一些冲突，但是也有一些融合的趋势，这是应该关注到的。那么像大陆法系，它完全是概念很清晰，但是它又发现了抵押质押在这些概念中实际上出现了有一些惯例性的东西，那么它就要修补法律。修补刚才几位领导人都介绍了，没有通过立法，但也是通过在实践中明确下来了，这是关于像让与担保和所有权保留，它在实践中是明确下来的。那么英美法系它完全转化了理念，它是一种功能化的，我们不再强调这些概念区分了，刚才陈教授也说了，就是security interest,就是担保权益，我不讲这到底是抵押还是质押，是动产还是什么，它用动产movable这个概念的时候，把权利已经放进去了，因为权利是intangible,它是一个不能看到实体性的东西，所以它用了movable的概念，把他们都概括进去。那我们也看到很多的国际组织，像欧洲复兴开发银行、美洲国家组织等，特别是刚才大家都提到的国际贸易法委员会，就是UNCITRAL,它一直在做，那么UNCITRAL它做了一个担保交易的示范法，很遗憾它前期做的一些我们没有跟踪，但是后面它做了一个是实施担保权登记处的技术立法指南，这个商务部、人民银行和最高法院都派代表去参与整个的制订过程。当然，我们也看到确实在联合国贸易委员会是加拿大和美国主导了一些，把他们的理念输进去了。但是我们看到在加拿大改革过程中，魁北克省一直是大陆法系，但它最后能接受担保法担保权益的这些改革内容，所以我们可以在一些理念上有融合。包括欧洲复兴开发银行，欧洲是大陆法系的大本营，但是中欧这些国家全都接收了动产担保的概念，而且用很大的力气在做统一的担保登记，还有一些拉丁美洲国家，他们也一直在做且进展很快，值得我们学习。这是我讲的第一个，我们要看到这样理念的冲突，刚才大家都说了，票据法、担保法、物权法都有冲突，我们知道这个确实有冲突，但是新理念和原来的法律之间的这些碰撞还是需要通过一些方式去解决，是进一步在立法中明确，看它法律之间的效力来解决，还是通过一些司法解释的方式去调和它。这是我讲的第一个。

　　第二个我想讲我们要尊重金融创新，而且我们要让担保交易更顺畅、更有效。这个台湾地区几位教授也多次强调.我们知道王泽鉴说过，在比较法上，越是市场经济发达，动产担保制度越发达，你得看到这一点。那么这样的话，其实金融发展很快，早上我们还在探讨一个观点，是不是让那些金融机构来做宅基地什么，国外很多国家不用金融机构这个概念了，它就叫金融服务提供者，不限于金融机构了，只要它提供金融服务，就受监管者监管，那么一些规则是统一的。还有像大家都看到了，互联网金融在中国大陆发展有多快，还有小额贷款公司，我们就7、8年的时间，每年一千家小额贷款公司，国际上，大家看到这样一个放贷的国家能发展的这么快，国际上也是领先的，像计算机金融业务的平台上已经有上千家了。今天上午大家也都在讨论一些存单、票据，实际上我们金融上也特别快，说句实话，我自己学法律的，看到票据和证券这两个概念我有时候都犯糊涂，你不知道他们之间真正区别在哪里。你像这个CDS，就是大额可转让存单，还有商业的票据CP,它就已经是证券了。台湾注意到这一点，所以它一直用的是票券法。我觉得在这块就是说发展特别快的。那么单一的来讲，每一个很简单的合同债权，那么说没问题，登记也好，或者说在合同上签上已经抵押或质押的签注。那么真正意义上的多个的集合性的浮动性的很难做到。国际上要么转移占有，要么登记公示，只有这两种办法。只有这样才能让第三人坦荡，你们当事人之间很明确，你们怎么约定都是意思自治的，但是我第三人何从得知，我的权利又何从保障，而且我是一个潜在的交易者，必须去查询和了解才能让我的交易更安全，这是我说的第二点，我们金融创新这一块还是要尊重它。

　　那么第三点我想说的是统一动产担保这个趋势我觉得是不可阻挡的。依靠不动产登记暂行条例已经实施了，不动产登记其实没有动产登记重要，动产的担保确实是需要有一些措施来保证的。今天几个领导在谈到的时候说台湾实行的分别登记，统一查询。我们现在加上人民银行，证券中心平台以后，我们有16、7家的动产登记机构，大家都有利益在里面，都不愿意放弃，不愿意交出来。那么我们就是13年在天津首次施行了这种模式，分别登记但是统一查询。你们都登记好了，但是我们是可以在这个电子的平台上统一查询的，这就解决了问题，这是我要说的。

　　那么我们中心一会儿还会介绍，我简单介绍一下，现在他们在动产融资担保这块已经做了很多工作，他们想把动产融资工作统一一个平台，当然这样很难。现在目前我们是14年的6月30号建立了动产融资统一登记。我简单给领导汇报一下，第一个是应收账款的质押和转让，有买断式的堡垒和回购式的堡垒，这是不一样的，有的是公开的，有的是隐蔽的，还有租赁和租购这也是可以登记的，所有权的保留，留置权，现在还有信贷资产的质押，涉农产权的质押以及保证金、存单、动产的信托都可以在这个系统中登记，我们这个没有法律依据，甚至应收账款的登记还面临很多的法律问题，有问题才使得担保法、物权法的领域更加有活力。我们要有一颗包容的心，要包容这种金融创新，让这种交易更加安全。

　　请各位老师多指导，谢谢!

　　王振华：下面有请中国人民银行征信中心动产融资登记部徐欣彦副总为大家做报告。她的题目是动产融资登记面临的法律问题。掌声欢迎!

　　徐欣彦：各位学界的前辈和同仁，非常荣幸参加这个会议，和大家交流我们人民银行在动产担保登记方面10年来的实践。刚韶华简单的介绍了当时人民银行参与物权法立法以及推动动产担保登记范围的这项工作，那么我们证信中心作为总行的一个直属单位，是一个实操性的部门，该机构的主要职能就是根据证信业管理条例规定，履行国家金融信用信息基础数据库的建设与管理，也就是我们关注的企业和个人的征信、信用报告的工作。再一个职能就是根据07年实施的《物权法》开始做应收款质押的登记服务。从04、05年介入动产登记和银行债务保护，到现在实践发展突飞猛进，当中也出现许多问题，所以今天也希望与各位交流来关注和研究这方面的问题，来给实践更多的指导和支持。

　　应收账款能不能质押引起热议，立法者站在务实、支持金融创新的角度，把应收款质押问题纳入《物权法》。根据融资租赁业务的发展需求，根据市场主体自愿的想法，我们建立融资中立物登记功能，作为应收账款登记服务的一个基础，以动产至上、权利负贷的服务理念，目的是满足利害关系人对担保物信息的获知与保证交易安全，这两个业务是最有成效的。之后我们银行比较关注中小企业的融资，从提升它们获得担保能力的角度，也开展了新的关于动产登记方面的功能，但这方面法律与制度部分还是空白，有待我们去研究解决。

　　我们的登记系统服务功能从市场实践需求角度做了拓展，以质押为基本，转让保理业务在国内发展迅速，水平国内领先。商业保理作为银行机构之外的一类机构，商务部负责监管，应收账款背后的贸易是保理业务的发展，作为一个帐款，它可以用来质押也可以用来转让担保一个债权，有重复融资和交易风险，需要一个公示，根据《国际法》中关于保理的国际规则，国际法推荐登记最为一种权利公示和排斥的一个方式。我们开创这个业务，主要用户是银行和保理公司，融资租赁登记是租赁物的所有权和专有分离，可能会导致物的重复处分，有碍于出租人的权利，把租赁物的交易关系进行登记、公示，这是最重要的业务。登记的功能依据法律的解释公示公信，确立物权的对抗性，新设的登记无法可依，从保护交易和公信力的角度来考虑，按照市场主体自愿原则来使用它。

　　此外，我特别想介绍的是公示登记服务的特点：我们没有采取传统现场登记的方法，而是根据UCC理念完全电子化登记。登记目的仅仅是因为公示，它不是为了审查所有权和担保物权的真实性与存在性，只是为了提醒利害关系人动产至上可能已有权利负担，你需要根据这个线索去进一步调查以明确这个物的真正的权属状况，这是公示登记的理念。在这种前提之下应该是一个集中的信息系统。因为我们国家的交易是跨区域，跨省市，全国性的，不能把信息画地为牢，这样公示的作用就没有了，所以它是一个全国性的统一的互联网系统。只要这个企业名下的所有的应收帐款登记都可以通过它的名称检索来获得，了解他公司名下所有账款和客户信息，银行可以根据这个信息来进一步了解这个合同交易的信息和细节，来决定是否可以给他继续授信。在这种前提下，登记机构是没有能力对每一笔登记向下的交易有一个真实性或细节性的审查。如果这样做的话就代表登记机构有能力介入到一个具体的交易当中，这是一个很专业的工作，任何一个登记机构包括我们工商部门是没有能力对一个合同订立时的公允性，真实性，合理性进行审查，并且从没有可操作性的角度来讲，我们只有通过法律的规定让登记的真实性让当事人来负责，如果你去这样登记，你会有相应的后果，你为了保护你的权利，应该去真正的登记。基于这种基本的原则，这个登记系统到现在为止，得到了实践的认可。所以他的先进性在于它是格式化的，电子化的。它的登记证明，查询证明在这个系统里都是有唯一编号来储存的。查询的人所得到的结果都是一样的，因此对物权的评定有一个可以信赖的基础资料。

　　统一登记和核定登记的好处在于存货和账款是有转化关系的。包括设备的融资关系，资金质押，银行都在做。如果相关的信息分割，我们的市场主体交易的成本会非常高，而且我们可能会得不到这样的信息。我们无论是交易的类型，还是不动产的类型的集中，对于市场交易主体都是最好的选择。

　　那么刚才大家提到这个款项到底能不能用，我们不能给一个答复。从07年的10月1号到去年的4月底，我们基本业务的发展还是很迅速的，我们的登记业务量是这些，但实际任务量可能不止这些。有的业务可能是觉得这个风险就没有来登记，我们的实际交易量是远远高于这个数字的。质押和转让实际上45%的登记是保理。保理在法律上给它一个什么样的定位是个非常重要的问题。实践已经在这么做。去年我们最高院发表的司法解释和人民银行配套的相应规范性文件，注定物的登记有了对抗第三人的法律效力。

　　后面是我们新开发的一些功能，存货的质押问题可能是现存的比较集中的问题。去年，上海和青岛的一些融资案例的背后其实都是存货质押带来的公示问题，因为我们的存货抵押都要到工商去登记，银行更愿意用质押的方式来管理被担保的货物。通用的方式还是货物的质押形式?如果不这样的话，货物是多滞多卖，很普遍，银行是无从得知货物的真实权利，以至于缺漏还是比较大的。这是我们主要的登记服务的成效。从机构来讲，这个系统一定是互联网的系统，它可以响应全国各类自然人对交易登记的需求，商业银行、保理公司和租赁公司、证券公司，还有个人都在这里有登记。这个系统的开放度是足够的。

　　下面就报告关于登记有关的法律问题。在之前人民银行的登记系统学习了很多关于UCC的精神，但是因为我们不是专业部门，对这个问题的研究和领悟没有那么专业。但是基于它的一些效率性，我觉得它里面的一些精神还是值得我们理论界进一步跟进和研究，能够帮我们把实践中的问题处理得更好。我们期望的动产担保登记的改革应该是基于一个一元化的基础，也就是说动产的类型、公示方式应该有更好的规整，因为我国《担保法》和《物权法》里面关于动产的类型和划分非常凌乱，而且有的没有包括进去，所以交易主体不知道这一类的动产以什么样的方式作为公示。是控制，还是占有，还是登记。UCC大概有十二类的动产，而且每一类的动产的公示方式是比较明确的。它有登记、有控制、有自动的公示还有占有。账款是里面典型的一类动产，它的公示方式一定是登记。包括重合设备也是通过登记来作为公示。而且它不分质押和抵押，只要有担保的功能，它是从功能的角度定义这些问题的。所以，这样让交易的规则变得非常简单，易于遵守，优先权的排序也是通过登记来明确。除了少数特殊动产以占有作为一种更加有效的公示方式。所以我们认为ucc的这种规则是一种高效有利的规则，更有利于动产担保的达成。这对企业融资和债权保护是重要的一个基础制度。

　　关于应收账款的质押，人民银行对登记活动进行了一定的规范。但是它还有不足，因为相应的法律问题是不可能通过规章来解决。人民银行和最高院一直在合作做出各种司法解释。但是这里面的问题非常的多，包括接下来是需要我们理论界和实务界去更加地研究给它一个很好的规划包括里面的保理问题。

　　租赁刚已介绍到已经有相对的私法效力。对于我们来说，更加关注的是账款的范畴和定义。什么样的债权或者这个债权怎么解释或者怎么理解，这也是个很重要的问题，这也是需要法律给它一个说法，让实践的过程更加有效。

　　接下来，我们更加关注的是登记模式的选择，权利和动产抵押到底有什么本质的不同。动产的抵押是以作为登记的对抗的要件来讲的。这个问题希望法律能给个更加一致的考虑。电子登记将来应该变不大的，因为不动产条例已经明确了电子登记簿的作为证明的有效性。电子登记簿应该也是往电子化的方面去发展。动产登记的职责还有审查原则也是非常关键的，需要我们法律给出一个更明确的规定，有利于登记机构的工作和运转，也有利于当事人对登记效率的判断和依赖。然后就是跟保理相关的转让登记和冲突该怎样解决，以及其他在应收账款融资过程中债权和质权实现过程当中通知回款账户以及应收账款的债务人质权实现的配合的问题。在我们工作中体会比较深的还是银行跟我们反映的目前我们国家动产登记机构太多，登记信息的公示难以获取的问题，法律方面也有效地管理和解决，导致动产交易不能活跃，我这里因时间问题就是把问题提出来，我们希望在下一步的担保法的研究和实践中得到回应，谢谢大家。

　　王振华：有请昆仑信托有限责任公司马荣伟总经理作报告，他报告的题目是融资内信托中增信措施的研究，掌声欢迎。

　　马荣伟：尊敬的各位老师，各位专家，下午好!我报告的题目是融资内信托中的增信措施研究，这个题目大家可能看着有点儿怪，这个增信和我们的担保是不是传统意义上的法律概念，我解释一下，在写这篇文章时候，我在想只有增信能够表达我在文章中想表达的内容，所以最后我选择了这个增信措施。另外这也是行业里经常用的一个词，实际上也是一个市场的表达，但是可能就不是一个法律概念，所以我解释一下。下面介绍下三部分内容，由于时间关系，主要介绍第三方面，前两个我就简要讲一下。

　　融资信托相关的介绍，亦是概念的演进，实际上融资类的信托是信托行业经常用到的概念。最初使用的是在2008年的“间接发放贷款”，在265号文投资附加回购包括商品房预售回购，它定于间接发放贷款。到09年它就使用一个债务性集合信托计划这样的一个概念，相对间接发放贷款使用这样的概念，最后在2011年就统一用“融资类信托”的概念。为什么要先介绍融资类信托，融资类信托主要是指有固定收益的一个债务性信托，这个融资类信托大量使用增信措施、担保措施，因为它有偿还性，有一定的时间限制，另外企业在融资后要负担本金和利息，所以金融机构为了控制风险会大量使用担保措施，有时叫增信措施，这个业务和投资类信托相对应，就是根据监管机关的要求允许信托公司在合规前提下在信托产品中增加增信措施，特别是担保，但投资类监管机关就不允许你增加担保的、设置担保的。如果是做投资类信托，你要上不封顶下不保顶，否则你就要使用融资类信托的监管标准，这样很多业务做不了。

　　第二部分是为什么信托产品中大量使用增信措施、担保措施呢?第一就是监管，监管规则对融资类信托有严格要求，就是风险金的准备、资本金的抵算，另外，融资类信托要求你不能有保底收益。同时信托行业这么多年一律为潜规则的刚性兑付，刚性兑付既要满足合规的要求，又要预控兑付风险，所以在金融产品的设计中创造出很多管理风险的增信措施来防范风险，在一定程度达到保底收益。增信措施我们一般叫增加信用，就是债务人在改善融资条件，降低融资成本，通过各种手段和措施来降低债务的违约率和减少违约损失力，以提高债务信用等级的行为，这里我们一般用的各种手段和措施就是指增信措施。实际上增信和担保的关系我是这样考虑的，就是增信的概念可能要广泛一些，担保可能只限于担保法规定的法定担保类的一个担保，保证、抵押、质押、留置，还有一些非典型类担保，但增信还包括非法定担保类措施，包括结构化、受让承诺、优先分配与收益，甚至在实践中协议的一些安排，所以增信的概念更广泛一些，不一定能完全对应到典型担保和非典型担保理，所以使用这样一个概念。

　　结合几个产品，我谈一下这几个增信措施在法律上的一些问题。这些图表是真实的案例，但我们已经做过技术处理了。至于对增信措施所说的结构化，特别是在资产证券化，经常使用结构化的设计，就是投资者有优先级投资，有劣后级投资，这里使用的是证券公司，一般用的是现金，投资者一般是合格投资者，这样信贷公司设立信贷基金信托投到产业项目中，投到一个房地产公司里。优先级一般是固定收益，劣后级一般有风险。这两个优先级和劣后级间的关系，实际上在里面，劣后级并不是想担保优先级的收益，它的真实的意思表示是扩大杠杆，博取超额收益，实际上他的意思并不是一个担保，所以这两个的关系是不是担保关系还需进一步探讨，但我个人认为不是一个担保关系。另外我们就这个案例把证券公司换成一般的融资方，然后我们进入他的行业，像泰山置地换到融资方，他一般用自己的土地使用权，甚至股权收益权、股权或者一些特定的资产收益权作为劣后级参与这个信托。在这个情况下又有点类似于担保，实际上是把实物的资产、股权、收益放在劣后级参与信托，可能又有一点担保特征，我觉得应该是一种信托性担保，如果把结构化变化，但依然是结构化的一个产品。下一个案例是投资附加受让承诺，与让与信托有点类似。这个案例就是我们设一个集合资金信托计划来受让上海东辰公司的股权收益权，最后会有一个承诺就是到期后上海东辰公司要回购这个股权，或者让关联方回购。这也有点像让与信托，但还是有一定区别的，具体因时间关系就不展开了。但我同意夏老师的观点，让与信托要保持一定的弹性，不要成文化。其实在金融创新过程中大量使用让与信托的概念，就是在信托的思维、理念上设计这些产品。所以我们还有一种就是投资附加受让回购选择权，就是上海东辰公司有个选择权，将来到后期可以选择不回购也可以选择回购。我们的这个产品就是这样设计的，其实又有典权的概念，硬要加个名字非常难，并一定非要对号入座，它其实就是一个合同设定的权利，就是为了满足投资者及融资方的需求，按照合同法、担保、增信的一些理念设计出来的一些产品。所以我觉得并一定让让与信托成文化，保持一定的弹性对金融创新留下更大的空间。最后一个是优先分配和补足收益的约定。一般我们会设立一个信托作为有限同伙，就是LP1有限合伙，投资公司就作为GP普通合伙人，这个创业投资就是有限合伙2，实际上如果这个合伙企业有收益的话LP1会优先分配收益。这一定程度就是GP、LP2对LP1的收益进行一定的保障，这个类似于在合伙企业的一个结构化，这可能和传统意义上的担保不太一样，所以概念很难一一对应。其实经常行业没再去考虑是什么，而是说我要采取增信措施，把我的产品风险分级并且量化，然后设计出各种产品、各种结构。我觉得实际上增信措施整体上还是一种债，让信托在法律关系上表现得多姿多彩，有时很难看清楚到底是什么样的法律关系，需要仔细分析，充分体现信托业的创新。

　　最后通过这篇文章我也有几个问题在思考，第一就是优先级和劣后级到底是什么关系?是债权和债务关系?还是共同投资关系?我的看法是共同投资的关系。另外再有一个，我们有债权收益权、股权所有权、土地经营权收益权，甚至我们创造了很多这样的概念，到底哪些财产可以作为劣后级参与信托，这也需要思考。另外，增信措施和我们的保证有什么关系?这也需要我们去研究。我的报告到此结束，谢谢大家。

　　王振华：有请南京市中级人民法院民二庭孙天法官作不动产抵押担保范围的登记司法适用，掌声欢迎!

　　孙天：各位专家，各位老师，下午好，我的题目是不动产抵押担保范围的登记司法适用，本来也是一个小视角，选题时我也认为是一个新出来的问题，没想到刚才李法官也讲的这个论题，撞车了，她刚讲的也很详细，我就不把这个问题展开说了。就谈谈我们法院作为一个司法部门在讨论这个问题时的一些过程吧。

　　这个问题的提出也是基于现实的一个案例，这个案例的基本案情也比较简单，甲公司对乙公司借款借了一千万元，同时以自有的一套房屋抵押，那么双方在抵押过程中约定抵押的范围包括本金一千万以及利息、实现债权的费用等，当时双方到了房屋登记部门时因为南京登记部门规定必须在抵押登记时明确数额，不允许将本金、利息以及实现债权费用以这种方式在抵押登记中约定，他们认为这种约定是不合法律规定的，所以双方在抵押登记中就写了一千万，之后双方在履行合同中发生争议，没有履行下去，乙公司就诉至法院，在第一次诉至法院时它不仅要求法院判决偿还本金，同时要实现抵押权，当时法院考虑到抵押登记时涉及到一千万元的部分，所以只给予它一千万元部分的优先受偿权。判决生效后，乙公司又诉至我们法院，要求对一千万之外的利息、实现债权的费用，我们姑且认为是两百五十万元，然后要求就这两百五十万元部分再次实现优先抵押权。关于这个案子法官也产生了争议，主审的法官找到我讨论，他认为这个两百五十万元是不能实现优先抵押权的，他的理由是认为当时双方在约定时没有把它约定到抵押登记范围中，那么根据物权法定原则，就这两百五十万元不能要求实现优先抵押权，这时他只可以主张继续履行抵押合同。现在因为抵押合同不能履行，只可以就这个两百五十万元部分请求违约损失的赔偿责任。那么当时我的观点和他有不一样的地方，我又去向别的法官请教，正好另一个承办人那有一个类似的案件，这个案例假如也以一千万为本金，原告诉过来时是要求实现一千万元本金以及两百五十万元的其他费用，这个案例的法官认为虽然抵押登记是一千万元，但是双方当时的真实意思应当是基于一千两百五十万元的所有部分。那么要尊重当事人在合同中的相关意思自治，所以他认为这个两百五十万元的部分没有进行抵押登记不是当事人的过错，是行政机关没有给它进行抵押登记，所以应当判决一千两百五十万元整体都应实现优先抵押权的，这个判决已经生效了。但是我前面讲的那个两百五十万的部分，后来没有作出判决，是以调解的方式处理的。

　　这个事情发生后我在网上搜寻了相关的案例，虽然这类案件不多，但是各个法院的处理大不相同，甚至还有一个极端的例子，认为当事人虽然在合同中约定的是包括抵押本金，以及利息和其他费用方面，但是合同没有办理抵押登记，所以并不生效，所以他就只能就一千万的部分实现优先受偿权，到现在为止，这个问题能我还没有和法官形成统一的意见，所以写这篇文章也是向各位专家请教，希望给我指正。下面谈谈我个人的观点，处理这个案子还是要充分尊重当事人意思自治，以及物权的公证公信力，以及保护债权人的合法权益这几个原则相结合来审理。具体而言，首先应强调的一点就是当事人的意思自治是双方约定的抵押范围，肯定是包括主债权，以及包括利息等费用，如果我们直接认为抵押范围只有一千万，将其他部分直接予以驳回的话，这不仅没有尊重当事人的真实意图，同时也可能使债权人的合法利益没有得到保护，这对交易安全也不利。第二点，我认为在这个案件里既然没有登记，所以这两百五十万元肯定不可以作为物权直接将其处理的。所以我认为直接判决这两百五十万元的优先受偿权是不妥当的。那么在这种情况下，如何既能够维护当事人的权益，又能够遵从法律规定，我个人一点浅薄的观点就是能不能先判决，能够要求被告协助原告履行抵押登记手续，如果抵押登记手续因为客观原因确实没有办法实现，再通过赔偿的方式进行。如果原告坚持直接要求进行损害赔偿，而不要求继续履行抵押合同，以实现他们当时的意思表示的情况下，我认为还是应当予以驳回的。

　　当然刚才高教授说这个问题可能在今后的立法范围中就可能直接给它去一一解决，在行政部门登记的时候，我们通过法律的形式将抵押范围直接在登记中予以明确表述出来，那么这个问题可能也就迎刃而解了。我的这个文章也是基于立法形成之前谈一下自己的观点，希望各位专家教授予以批评指正，谢谢!

　　王振华：下面有请福建师范大学法学院张冬梅副教授作“林业碳汇权融资担保的法律思考”，掌声欢迎!

　　张冬梅：尊敬的主持人、各位前辈、各位老师，下午好。感谢主办方给予的这个机会，今天一整天听下来使我对担保、金融创新方面的问题受益良多。借此机会向大家汇报最近关注的问题，即对林业碳汇权融资担保的法律思考。这个问题可能属于金融创新的一种。因为时间不长，对此问题思考不算很成熟，很多问题仍在论证过程中，希望大家多批评指正。报告分为四个方面内容：一是林业碳汇权担保的价值分析，二是实践中已经有的金融创新，三是分析法理的依据，四是如何进行法律规范。

　　首先，为大家介绍林业碳汇的概念。碳汇和碳源是相对的概念，简单地说碳汇是绿叶、森林来吸收和固定二氧化碳，那么源就是释放二氧化碳，碳汇和碳源可以相互转换。在碳汇过程中，吸收和固定的二氧化碳是可以计量的，这种计量表现为一种核证的减排量，以吨为单量，一片森林每年吸收和固定的二氧化碳就是减排量，经过一定的审定核证就可以进行交易，交易中的主要交易者是发达国家，他们必须要购买减排量来抵消自己的减排。现在我们国内市场发展也很好，虽然中国在国际上没有强制减排的义务，但发改委对国内的企业有减排义务的要求，已公布了中国碳汇自愿减排可以用于抵销企业的减排要求，国内现有7个碳汇交易市场，交易额一直增加。碳汇在市场交易需要有明晰的产权为基础，这个产权我们界定为林业碳汇权。那么接下来考虑的是，碳汇权作为一种有价值的可交易的财产性权利，是不是可以提供融资担保?融资担保旨在解决资金问题，碳汇特别是林业碳汇的生产周期较长，需要资金较大，特别是一些生态林，第一年不能产生生态效益，但需要资金投入，这个资金投入从哪里来就引发我们为碳汇提供担保的想法。首先它可解决一部分生产资金的问题，第二个，如果碳汇权能够进行担保，就会促进企业参与到林业的生产过程中去，更愿意发展碳汇林业。同时能够担保的话对银行的金融业务发展也是有利的，满足政府建设美好家园的生态需求,所以为碳汇权提供担保具有很大的意义。

　　第二个部分介绍碳汇权的实践经验，有实践就需要法律规范。文章中举了些例子，包括浦发银行、兴业银行的实践，最新新闻中有关于上海银行直接以核证的减排量进行质押。从这些银行在碳汇权融资方面的实践来看有几个特点。首先，现在的融资担保的碳汇权主要是对工业项目，林业碳汇比较少，因为林业碳汇相比工业碳汇的周期长、风险大。第二个特点是融资的方式灵活，但基本没有以林业碳汇权作为直接的担保标的。因为一是碳汇权还不是法律规定上的一种权利，二是对客体的认识不一样，银行出于合规的要求采取不同的方式，第三个不足之处是提供的融资期限较短，不符合碳汇林业发展的要求。因为林业碳汇存在很大的价值，我们还是希望可以促进银行来做林业碳汇的担保。再来是碳汇在提供担保时的特殊性，特别是林业碳汇，担保的前提是价值必须能确定，林业碳汇的价值取决于产量和交易的价格。两者都是变动的，尽管现在有审定的标准可以预测，但由于我们很难对天灾人祸进行预测，有些因素很难准确把握，所以碳汇的价格始终是变动的。但我们认为尽管价值不能确定，但不能否定它的价值。

　　第三部分是对碳汇权进行融资的形式。银行的实践中方式很灵活，但我们认为以碳汇权为标的设定担保还是以质押为宜。虽然现在找不出法律支持的依据，主要有两种看法，一个是质押一个是抵押。无论是从物权法关于权利质押的限定，《物权法》尽管没有限定可以抵押的财产，但我们认为不限于这种权利，所以抵押质押不具有更正当的原因。所以在论文中主要是论证需要设定质押的，那么以设定质押为基础，以后对其进行法律规范。首先要确认它是质物，二是基于它的特殊性，要求出资人有维护支持有效性的义务，第三是要对公示和保全作特别规范，四是针对碳汇权的特殊性，对配套措施进行法律上的规范。

　　今天我的报告就到这里，谢谢大家。

　　王振华：下面有请河北工业大学冯建生发言，他的题目是《典型动产担保权竞存的优先顺位研究》，大家欢迎!

　　冯建生：各位专家、各为老师，大家好，今天我发言的题目是《典型动产担保权竞存的优先顺位研究》。关于动产担保权竞存的优先顺位问题争议很大，我的文章分为三大部分，一是动产担保权优先顺位制度概述，二是同种类动产担保权竞存时的优先顺位问题，三是不同种类动产担保权竞存时的优先顺位问题。

　　第一个部分是动产担保权优先顺位制度概述。动产担保权益的优先顺位是指同一动产上竞存数个担保权益时，各个担保权人就担保物价金优先受偿的先后顺序。具体而言，动产担保权益的优先顺位包含两方面的内容：一是当同一种类的或不同种类的多个动产抵押权、质权或留置权竞存于同一动产之上时，如何确定它们的实现次序;二是多个抵押权竞存于同一动产之上，在发生抵押权顺位的让与、放弃或变更时对抵押权实现次序的影响。动产担保权益优先效力冲突产生的条件：一是须有两个以上担保权益并存于同一动产之上。二是数个动产担保权益不存在绝对排斥关系。三是数个动产担保权益在存续期间上须有交叉。四是须各个担保权人不为同一人。 关于动产担保权优先顺位的确定依据，从各国关于动产担保的法律规定来看，基本上都将动产担保权益的公示作为确定动产担保权益优先顺位的依据。具体为：在同一动产之上竞存的多个动产担保权益未全部进行公示时，已公示的动产担保权益优先于未公示的动产担保权益;如果多个动产担保权益都进行了公示，一般以公示时间的先后确定各个动产担保权益优先实现的次序。但法律为保护特定利益，也会作出一些特别安排，规定公示在后的特定动产担保权具有优先于公示在前的动产担保权的效力。另外，在动产担保权人基于自己利益需要为他人再次设定担保权而导致同一动产之上多个担保权竞存时，后设立的担保权虽然公示时间在后，但因后一担保权人是在前担保权人的担保权人，其担保权益更应受到保护，故后设立的动产担保权的实现次序应当在先。可见，同一动产之上的多个担保权的设立情况复杂多样，并不能简单按公示时间确定它们的优先实现次序，还体现为哪一个动产担保权益更应优先得到保护的考量。对于确定动产担保权益的优先顺位：(1)我国应积极引入其他动产担保公示方式，如控制和标记等等。就控制、占有和登记等公示方式而言，法律地位平等，不应存在效力优劣之别。(2)公示是确定动产担保权益优先顺位的重要依据，公示时间的先后影响动产担保权益优先顺位的确定，但并非唯一因素，还要受制于国家立法对利益保护政策的考量。(3)国家立法基于对特定担保权人的权益应予优先保护的考虑，会做出特别的政策安排，这直接决定动产担保权益优先顺位的确定，使依公示时间先后确定动产担保权益优先顺位的一般规则被打破。

　　第二部分是同种类动产担保权竞存时的优先顺位问题。一是动产抵押权竞存时的优先顺位问题，第一个小问题是关于动产抵押权竞存时优先顺位的确定。在实践中，同一动产之上能否同时并存多个抵押权还要受一国立法价值取向的影响。如我国最高法院《民通意见》和《担保法》都曾不承认重复抵押的效力，而最高法院《担保法解释》的态度则有所缓和，并非不承认超出抵押物价值所设定的抵押权无效，而是认为超出部分不具有优先受偿的效力。 我国《物权法》则完全取消了重复抵押的限制性规定。另外，在美国，控制为动产抵押权的一种重要公示方式。《日本民法典》和我国台湾地区“民法典”亦有类似规定，虽然是就不动产抵押权的优先顺位作出的，但应类推适用于动产抵押权。第二个小问题是关于抵押权优先顺位的升进问题。从各国相关立法观察，主要有顺位固定主义和顺位升进主义两种模式。瑞士被认为是在立法上明确采顺位固定主义的国家。德国普通法时期对抵押权顺位采升进主义，但这对于抵押权设定人甚为不公，因而《德国民法典》弃此原则，对抵押权顺位采固定主义。因而《德国民法典》并未采严格意义上的抵押权顺位固定主义。但在结果上，《德国民法典》选择的中间路线与固定顺位的主张很相近。抵押权顺位固定原则并没有被日本民法所采纳，日本学者普遍认为在学理和实务上采抵押权顺位升进主义，即第一次序抵押权的被担保债权因为清偿或者其他事由失效时，抵押权也失效，第二次序抵押权的顺位上升，成为第一次序的抵押权。我国学理见解基本和日本一致，如我国台湾学者史尚宽先生认为：“我民法如法、日民法，采用次序升进之原则。第一次序之抵押权消灭时，原则上第二次序之抵押权当然升至第一次序。我国大陆学者也认为我国《物权法》关于抵押权的顺位，亦采顺位升进主义，与法国、日本及台湾地区的立场完全一致。第三个小问题是关于动产抵押权优先顺位的让与、放弃和变更。关于动产抵押权优先顺位的让与，我国台湾地区“民法典”第870条之1对抵押权优先顺位的让与作出了规定。依其规定，抵押权次序的让与不仅需要通知债务人、抵押人及共同抵押人，且必须登记后才能生效。令人遗憾的是，在我国《物权法》中并没有对抵押权顺位的让与作出规定，今后有必要对此加以完善。关于动产抵押权优先顺位的放弃，《日本民法典》、我国《物权法》和台湾地区“民法典”对抵押权优先顺位的放弃都作出了规定，但区别是《日本民法典》(第375条)和我国《物权法》(第194条)只是概括性地对抵押权顺位的放弃加以规定，而我国台湾地区“民法典”(第871条之1)则从立法上就对抵押权的顺位区分为相对放弃和绝对放弃，即为了特定后次序抵押权人和为了全体后次序抵押权人之利益而抛弃其抵押权次序之分。关于动产抵押权优先顺位的变更，大陆法系多数国家民法都对抵押权顺位的变更进行了规定。我国《物权法》第194条对此并没有明确作出规定，有学者认为“动产抵押权顺位的变更，自各抵押权人之间成立顺位变更的合同时发生法律效力，在抵押登记页上办理附记登记为对抗要件(《物权法》第24条、第188条、第189条等)”。依我国现行《物权法》的规定作此解释当然是可行的，但动产物权变动采登记对抗主义会带来很多问题，存在严重缺陷，因而建议动产物权变动应在整体上改采公示要件主义。第二个小问题是关于动产质权竞存时的优先顺位问题。动产质权能否发生竞存，与各国民事法律政策相关。传统观点曾认为质权的设定和存续应以现实交付和直接占有为条件，因而难以发生竞存。但近现代以来，各国民法逐渐放弃这一严格立场，大多承认在间接占有场合动产质权仍可存续，更有一些国家民事立法明确可通过指示交付来设定质权。我国《担保法》和《物权法》虽然对是否可依指示交付来设定质权没有明确规定，但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对此予以承认。我国大陆和台湾地区民法虽然对此无明确规定，但学理上基本持此相同见解，即质权次序，依质权成立之先后而定。其先成立之质权，优先于后成立之质权。除了可以依指示交付设定动产质权外，转质在多数国家民法中也得到承认。经出质人同意，质权人当然可以为他人设定质权，但如果未经出质人同意，转质可否成立呢?笔者认为，如果第三人为善意，可依善意取得成立转质权。对于质权的善意取得，各国或地区民法及学理一般都加以承认。因此，在转质(间接占有)期间，原质权人对该质物的质权依然存续。问题关键在于，如果质权人未经出质人同意而将质物转质的，质权人对该质物的质权是否消灭呢?对此应结合具体规定加以分析。对于权利质权，依我国《物权法》的规定，其公示方式有两种，即登记和交付(移转占有)。上述以登记为公示方式的权利质权竞存时，相互之间的优先顺位依照抵押权竞存时优先顺位的确定原则加以确定;以占有为公示方式的权利质权竞存时，相互之间的优先顺位依照质权竞存时优先顺位的确定原则加以确定。第三个小问题是关于动产留置权竞存时的优先顺位问题。虽然大陆法系国家民法大都对留置权作有规定，但对留置权法律性质的立场并不一致。对此，我国台湾学者史尚宽先生总结到：留置权因具备法定要件时而成立，故就一物上得为数个之债权成立数个留置权。对于同一动产之上留置权竞存时优先顺位的确定，史尚宽先生认为，留置权类似质权，应与质权适用同样之原则，即应以留置权成立之先后定之。 对此观点笔者难以赞同，而是认为后成立的留置权的实现顺序应优先于先成立的留置权，具体原因参见上述质权人将质物转质时转质权人应优先于原质权人实现其质权的理由。可以看出，同一动产之上留置权竞存时优先顺位的确定规则与质权竞存时优先顺位的确定规则一致，即对动产为直接占有的留置权人优先于对动产形成间接占有的留置权人实现其留置权。

　　第三部分是不同种类动产担保权竞存时的优先顺位问题。第一个小问题是动产抵押权与质权竞存时的优先顺位问题。依法理而论，尽管动产质权的设定需要移转占有，但动产抵押权的设定并不需要移转占有，因而动产质权与动产抵押权并不存在绝对排斥关系，二者可以并存于同一动产之上。但就实践而言，具体到某一国家动产抵押权和动产质权能否竞存，还要受一国立法政策的限制。其实，防范可能发生的恶意串通行为作法并不困难，债权人在设定抵押权时，出于最基本的谨慎需要应查看抵押人对抵押动产的占有情况，并在抵押合同中注明相关动产上之前是否已设定质权，或就此事实进行公证，以避免事后发生纠纷。另外，登记和占有作为物权的两种公示方式，在效力上应无优劣之分，只是表现方式的不同而已，在无充分正当性的基础上硬性规定无论质权设定先后同一动产之上登记的抵押权均优先于该质权于法理也不通。因此无论在学理上还是在实践中此项规定已失去存在的基础。事实上，同一动产之上抵押权和质权竞存时，在确定二者之间的优先顺位时并不应采简单化一的形式，而是应当具体情况具体分析，分别加以确定。下面依同一动产之上抵押权和质权设定时间先后的不同具体加以讨论。第二小问题是动产抵押权与留置权竞存时的优先顺位问题。同一动产之上抵押权和留置权竞存时，在确定二者的优先顺位时还应结合具体情况分别加以分析。一是先抵押后留置的情形，二是先留置后抵押的情形。第三个小问题是动产质权与留置权竞存时的优先顺位问题。下面依动产质权与留置权竞存的具体情况对它们之间优先顺位的确定分别加以讨论。一是先质押后留置的情形，二是先留置后质押的情形。

　　由于时间原因，我的报告就到这里，谢谢大家。

　　王振华：感谢六位报告人的精彩发言，下面有请高主任、叶教授进行评议。

　　高建新：我是评议1、2、4三篇论文。首先孙天法官这篇文章，我觉得从案件切入引发相关问题的讨论很有价值，同一类案件竟有两种不同的观点，核心的问题是《物权法》173条以及相关的法条如何理解和解释的问题。我国《物权法》173条规定担保物权的担保范围包括主债权以及相关的其他债权，我查了下建设部不动产登记簿管理办法，里面有登记范围的规定，也有登记主债权金额的规定，那么我们的登记部门为什么会只登记主债权金额，而没有登记担保的范围，引起了我们作为行政部门对自己服务质量的质疑，我们后期还需做一些工作。但我想既然物权法定，担保物权的担保范围是为了确定金额而做的规定，那么主债权显然对已经形成的债权金额做了记载，今后还要发生的利息、违约金等应是应有之义。因此我觉得处理这个案件要求当事人到登记机关补正登记是不是有点繁琐。第二，我们的大法规定后，部门规章也作了具体规定，部门规章是有范围规定的，你这个最后把风险和负担给了当事人合不合适?第三，按照我们的习惯和惯例如何来看待这个问题非常重要，所以我觉得虽然对这个案件有不同的看法，但引起对这个问题的讨论非常有价值。以我之见还是简化处理，就是由主债务金额附随发生的有关债务应该一并，不需当事人去补正。

　　对于张处长和徐欣彦的文章因具有相似性，所以我结合起来点评。我认为动产抵押的统一登记和物权法本身关系不大，它属于物权法执行法中间的登记体制问题，更多的属于要不要把散见在十四五个登记部门的动产登记，以及动产登记所附加的抵押登记统一起来，由一个机构来实施。我非常感谢张处长在论文中能够提供德国、法国、美国、欧盟等和国际上统一的立法推动，给了我们制度发展的走向，她从我们中小企业融资难，没有办法提供不动产、和大量的是动产的现实出发，来破解这个问题我觉得很有现实意义。而我们整个担保制度是围绕不动产展开的，因此要关注动产的抵押、融资、登记是必然的，所以这个问题的研究很好。但登记要分开还是合一，我认为张处长的核心观点是要区分登记中间的监管登记和权属登记，监管登记是行政权所要求的，权属登记是市场主体交易所要求的，监管登记是分散的，权属登记是可以合一的，理论上我认为能说通，但我有几个困惑。第一，各种动产统一登记是否必须和可能，因为你的出发点是动产的统一登记，不是动产的融资登记，徐欣彦同志讲的是动产的融资登记，但是张处长谈的首先是动产统一登记，我想动产的统一登记怎么比是不是有可能?第二，有的动产以交付、占有或者这种设定本身就意味着公示，在这种情况下登记的必要性在哪?第三，关于转让登记，刚提到的股权转让来实现让与担保，这个让与本身就要进行登记，这个登记要复杂得多。比如说他在这里股权转让已登记了，是不是还要到你这边办理一个登记。第四，我认为基于登记功能区分监管登记和权属登记很重要，这个登记既有监管的目的，还有权属登记的目的，它两种功能的存在是否意味着这两种功能应该分开，一种登记具有两种功能行不行?最后一个问题，登记机关对这各种各样登记是不是能够全部把握。我特别注意到，你这种登记和行政机关的登记，和不动产的登记不是一回事，你直接只提供了一个信息，让当事人有一个查询的通道，注意到那边还有个登记可能需要去查，因此你这个登记并不具有确定力，而刚才孙天法官表明了我们对不动产登记上面所记载的事项，认为它具有确定的效力，直接可以作为证据使用，而你说的登记只是提供一个信息，我在想你这个登记和行政机关传统意义上的登记如何统一，如果这个登记要更改怎么更改，最后还是要回到类似于原来所说的行政机关的登记环节，这个机构才能解决有关的纷争，所以它最终到底是统一还是不统一，我建议登记目前和较长的一段时间内还是应当分散登记，一下子全部登记有难度，但是你统一发布是有好处的，比如各个不同的机关可以登记，登记完之后信息可以汇集到你这边，这个才能为查询和公布提供相关登记信息，而不能改变原来的登记机关。另外我国登记机关一下子全部拿掉的可能性也值得商榷。

　　这几个问题构成了我对这篇论文的一些疑惑，总的来讲如果确定我国不动产的融资登记要统一的话，它实际上是一个重大决策，这个重大决策既要解决这个问题是否可行。另外它和原来的体制做法之间的替代作用，原来机构承担这些职能的和现在你提出的这个机构怎么衔接，刚刚我说的这些问题都应当要回答，才能够解决将这项重大决策启动为一个立法项目。我的评议就到这，谢谢大家!

　　叶知年：因为时间问题，我用尽量少的时间对三篇文章提一些我的感受。

　　第一篇是有关融资类信托当中的增信措施研究，对这个问题我是门外汉，虽然办过银行的一个金融的案件，也是一个担保，但我们做的担保都是传统意义上的担保，没这么复杂。所以我昨天认真拜读了这篇文章，谈一下我的体会。这篇文章对非法定的担保方式或者新型的担保形式的介绍等相关问题做了很详细的阐述，但个人有这样的感觉，就像一道菜吃到最劲头的时候突然发现盘子空了，所以我想你这篇文章能不能够就这几类非法定的增信措施，从担保法理论这个角度来阐述一下相关的，比如说作为担保的方式，对它们的担保的效力问题能不能再叙述一下，这样文章我想会更完美。

　　第二个是关于林业碳汇权融资担保的问题，也涉及到融资的问题，因为在南方民间融资现象特别普遍，我对这个话题相对比较熟悉，也专门针对自然资源的法治创新在做课题，所以我主要从民法角度来做这个自然资源物权的限制问题。限制中主要是刚才张教授提到的林业这种经营的风险非常大，而且投资的周期非常长，生态也很难承受，除了我们讲到的可能采取这种担保的方式，实际上我们讲到的自然资源物权受到限制时，我国还有一些相关的制度，比如生态补偿问题，生态补偿应该说是对自然资源物权受限制这一环的经济上的弥补，当然在我国这种弥补很少，这是自然资源的物权问题。至于说这篇文章最大的问题，也就是林业碳汇权的权属属性问题，按照张教授的观点林业碳汇权是一种准物权，这准物权又回到前面尤其是陈本寒教授的物权法定原则的问题，一个是种类一个是内容，尤其是内容问题，他对这个问题非常重视。碳汇权作为一种担保方式，它到底是一种物权还是债权，或者说是准物权还是债权，其性质界定还涉及到后面的一些交易的登记问题，个人的看法是从目前的物权法定来说，还没有这么大一个法把它界定为准物权，至少国务院相关的行政法规没有。这里还有一个问题就是排污权问题，今年福建人民政府三月份刚颁布了几个文件，专门责令环境保护部门建立排污权的交易平台，这个文件出来后有几个部门有法律上的质疑，所以我受环保厅的委托给他们论证法律上的问题。所以说排污权从大的方面来说，如浙江各个地方也还在交易，但没有大的法甚至国务院行政法规也没有指令，所以说从物权法定这个角度来说，目前很长时间内不能成为物权。那能不能成为担保物，我觉得是可行的。那么最重要的一个问题即碳汇权权属的属性，个人认为是作为一个债权。不管是碳汇权还是物权，我国在搞各种权利的交易，交易的平台由各个行政部门各自设立，所以各自为政，审查登记就会出现几家互争权利的归属。所以有个不同平台间资源的没办法共享的问题，两个不同的平台之间怎么打通的问题。当然对这些问题的看法对不对还要请教大家。

　　第三篇论文讲的是典型动产担保权竞存的优先顺位问题研究，这篇文章我觉得很好，极有可能是博士论文或是其一部分，文章和收集的资料都非常细，我现在给研究生讲到担保物权竞存时也发现这个问题的确不好写，所以在这里利用这个机会假公济私一下，问一下冯博士是否可以利用这篇文章作为我的教学指要，谢谢大家，我的点评就到这。

　　王振华：感谢叶教授和高教授的精彩点评，下面我们稍微留一点时间自由发言。

　　崔云岭：我发表一点感想。上午和下午有中院和高院的两个法官讲到一个问题，关于登记的司法审查问题，我发现两篇文章结合到一起就有问题了，因为中院的孙法官提到，登记的范围和担保法里面规定的抵押合同应当约定的范围不一致，比如说登记的范围按照反腐登记管理办法登记的话，它有一个债权的数额，刚才高主任在点评时谈到的一个问题我是同意的，就是说登记机关登记的时候我提供的范围只有三项，但事实上如果法院判断时你要说五项的话，对当事人来讲是否公平?下午高院法官提到一个问题，债权的类型是不是非常关键要登记的，而且合同变更的话必须做变更登记。当然他也提到最高院的司法解释，如果说对债权的类型没有约定，也包括不能够去通过解释确定的话，将认定这种抵押是不存在的，但在我个人看来，也许建设部的规定更有道理，就是我只要确定债权的数额，因为登记的目的是保护不知情的第三人，可对他来讲也许他不关心债权的类型，他关心的是债权数额有多少，是租赁合同的债权还是买卖合同的债权，对他来讲也许并不关心，他关心的是在该物上设定的担保债权到底是多少。所以我觉得这和最高院合同法司法解释二第一条讲到的标的的要求是不一样的。从标的角度上来说，当时约定为债权我认为就约定了标的了，什么类型的债权也许无关紧要。而且我个人对省高院的判决保留意见，在最高额担保理论里它确定的最高额是2500万，至于什么样的原因发生的对第三人来讲无关紧要，我是对一个债务人发生的债权提供最高额担保，还是对数个，这不影响第三人，只要确定了最高额是2500万就足够了。所以我觉得省高院的判决通过登记制度的立法目的来判断，我是有不同的看法的。

　　王振华：基于时间关系，那我们这项议程就到从此结束。谢谢大家!

担保法理论（上）

时间：2015年5月17日8:30-10: 00

　　主持人： 翟云岭 大连海事大学法学院教授

　　评议人： 叶金强 南京大学法学院教授，副院长

　　陈永强 中国计量学院法学院教授

　　报告人： 刘保玉 北京航空航天大学法学院教授

　　朱 岩 中国人民大学法学院教授

　　于海涌 中山大学法学院教授

　　邱玟惠 东吴大学专任助理教授

　　朱 涛 重庆邮电大学法学院副教授

　　王文军 大连海事大学法学院副教授

　　翟云岭:本场两位评议人，分别是中国计量学院法学院陈永强教授，南京大学法学院叶金强教授，报告人共有六位。第一位报告人是刘保玉教授，他报告的题目是我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进，大家欢迎!

　　刘保玉:感谢南京财经大学的邀请，感谢学立教授的精心主持，我报告的题目是“我国特别法上的担保物权之规范梳理与立法改进”。在物权制度里面，担保物权是非常活跃的组成部分，与所有权不同，所有权几乎是静态不动的。大陆的物权法确立了物权法定原则，由法律明文规定，且其中的“法”限于“狭义的法”。但在“狭义的法”之外，却存在大量的其他的法律规范里确立的担保物权现象。而且，在实践中还存在着大量的非典型担保物权现象。因此，就需要我们对物权法定原则及其缓和适用问题重新加以审视。

　　我报告的内容分三个部分，那么当我们对物权法定原则进行界定和阐释的时候，当然会涉及到这个“法”涉及到什么?本文所述的特别法上的担保物权，采用广义上的“法”的概念，除法律、行政法规外，还包括司法解释、地方性法规、部门规章以及国务院办公厅、人民银行及其地方分行、省级以下人民政府、各地方的财政部门、金融管理部门等出台的规范性文件和我国参加的国际公约中的相关规定。对于特别法上的担保物权怎么来界定，有不同的理解，比如说有很多人把我们的《海商法》、《民用航空法》里面所讲的船舶抵押权、民用航空器抵押权等都作为特别法上的抵押权，我觉得这种界定过于宽泛，那些法上所规定的抵押权和物权法上的抵押权没什么区别，它仅仅是普通法上规定了，特别法上也提到了，属于重复性的规定。那么，如果找出比较有意义的，那应该是在特别法上所规定的，在内容、当事人的权利义务等方面，又有一些特殊规定的那种担保物权的规定。

　　第一类是特别法上的抵押权。第一种是所有权人抵押权，所有权人抵押权在普通法上没有规定，但在相关的规范里有提到，大致有两种：一是抵押权人与抵押人混同情况下的所有权，抵押权的目的在于对抗他人的顺序在后的抵押权升进位次。二是融资租赁中的所有权人抵押权。最高人民法院发布的《融资租赁司法解释》)第9条规定了，在出卖人保留所有权的情况下，也可以要求买受人在所购买的动产上为其设立抵押权，这是一个很有创意性的规定，当然这里是否一定要设抵押权可以另外考量，但是有效的保障了出租人的权利，这一点是颇值得肯定的。

　　与此规定极为类似，所有权保留买卖中也存在类似问题。借鉴上述规定，出卖人的权利保护可有两种办法加以解决：其一，借助普通法抵押权的规定，出卖人不保留所出卖动产的所有权，而是直接转移所有权给买受人，同时根据《物权法》的规定要求买受人就该财产为其设立抵押权，以担保价金的偿还。其二，根据《融资租赁司法解释》第9条规定的精神，此种情况下，由于标的物的所有权仍保留于出卖人，所设立的抵押权亦属于所有权人抵押权。此外，在证券抵押中也会发生所有权抵押，不过，我国现行法尚无具体规定。

　　第二个是家庭承包的农村土地承包经营权抵押权。在《农村土地承包法》和《物权法》中都没有明文肯定家庭承包中的土地承包经营权设定抵押，中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中对此有所突破，其将物权性质的土地承包经营权解释为由独立的经营债权和承包物权所构成，在不改变承包合同和承包地原有用途的前提下，允许以经营权设定抵押担保。在这之前和之后，大陆有很多地区开始试点土地承包经营权抵押，只是在具体操作模式上和普通抵押权有所差异。

　　第三是预告登记的抵押权，规范的依据是《房屋登记办法》第67条中规定：以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记，这实际上是对所谓的楼宇“按揭”购房关系的认可。在司法实践中，预告抵押权有没有优先受偿的效力，与其他普通债权人发生冲突时，处在什么样的地位，已经产生了激烈的争论。

　　第四，我国法上是否存在“法定抵押权”这一问题的争论，主要围绕《合同法》第286条进行。尽管有很多争议，但我不认为它是法定抵押权，它是关于优先权的一个特别规定。质权在动产质权上表现的不突出，但是在权利质权里面却表现的很充分。因为有很多的创建：1.合伙企业财产份额质押;2.公立高校学生公寓收费权等收费权质押;3.排污权质押;4.票据、债券质押的特殊规定;5.账户质押;6.保单质押;7.出租车营运权质押;8.银行理财产品质押，我把它当做应收账款质押的一个具体类型。

　　关于特殊留置权，我国《物权法》第231条有个但书，是关于商事留置权，但是到今天为止，还没有进一步细化的具体解释出现。《物权法》第230条中所言的“债务人的动产”，是否必须限于债务人所有的动产，是不是存在留置权善意取得的问题，我觉得留置权善意取得基本是个伪命题。其他问题还涉及关于反担保中的独立担保问题、典当业中的流质、流抵押条款效力的特殊规定、海关法上的担保、诉讼法上的担保、证券法上的担保问题。需要对物权法定进行缓和的解释，以推动社会的发展。

　　翟云岭:第二个发言的是朱岩教授，他发言的题目是《未经抵押权人同意的不动产抵押物转让的效力分析》，我们欢迎。

　　朱岩：谢谢主持人，谢谢财大和董院长给我这个机会!我对担保法的研究比较薄弱，这次主要来学习，所以为了防止贻笑大方，选了一个已经出了很多成果的题目，想在这个前提下，谈一点自己的想法。

　　我的报告分两部分，一部分围绕着《物权法》191条关于抵押物转让的效力问题，然后以这个作为例子来反思我们在下面要起草民法典可能要注意的问题。关于抵押物转让分别规定在《担保法》49条、司法解释67条和《物权法》191条，这三个条款之间前后发生反复，给理论和实践带来很多的争议。那么其中比较重要的一些特点体现在《物权法》191条，笼统的规定了关于抵押转让的问题，但没有区分是否同时适用于动产与不动产。然后在上述三个规范之间也存在冲突，那么实践中存在的争议主要有抵押人处分抵押物的权限，抵押人和受让人之间转让合同的效力判断问题，这个问题主要是因为《物权法》第15条接受了德国法中关于债权的效力、物权效力或者说负担行为和处分行为的区分，然后第三，抵押物的物权变动问题;第四，抵押权人对转让价款的异议问题;第五抵押物转让价款的用途问题;第六，抵押权人对抵押物的价值维持权利;第七涉及到受让人的利益保护。大家都很清楚，在抵押物转让过程中，涉及到三方当事人利益的平衡，抵押权人、抵押人与受让人，在这个微观的利益裁量基础上，还涉及到宏观抵押制度给市场带来的信用交易与加强物的利用等综合的价值。那么我们的想法是什么呢，首先反思191条，统一规定动产与不动产有关抵押物的处分是否合理，显然不合理，因为在我国物权法中，已经明确规定了不动产是以登记要件主义为原则，动产以交付主义为原则，对于特殊的动产采取登记对抗主义，所以我们通说都认为应当以登记作为判断抵押物转让的效力问题。但在这里我们也提出了一个问题，在中国由于不动产登记现在已经实现了统一，而昨天我们几位报告人也提到，动产的登记仍然是多头登记，处在信息共享的这个阶段，那么对于第三人受让人来说，同样是登记，它的查询成本和交易成本是有差异的，如果我们单纯仍然以动产和不动产划分，把动产的登记处理和不动产的登记采取同样的模式，这实质上是否在利益裁量上对受让人还是有差别，所以我们的观点是不是应当把后面我们要谈到的追及效力仅限于不动产登记，而对动产登记还要做例外处理。那么在不动产作为抵押物时，抵押物是否可以转让，实践中我们存在三种模式，分别是禁止转让模式、限制转让模式、自由转让模式。从我们大陆学者目前发表的文献和司法实践来看，原则上都已经摆脱了担保法关于禁止转让的模式，逐步向担保法司法解释69条转移，但《物权法》191条的立法又有所退步，所以导致解释论上产生了很多的成本。那么从比较法上来看，比如台湾地区对于抵押物的转让规定是非常明确的，完全采取了追及效力模式，那么自由转让模式的优势非常明确，抵押人想完整的处分权，体现抵押权的本质，因为抵押权本质也是一种物权，它具有追及性，第二，抵押人可以对抵押物进行二次融资，扩大了信用交易在制度层面上完全符合抵押这种制度的本质，但这里也出现了一些弊端，比如在我国实践中，不动产抵押物的转让必须要有不动产登记制度相结合，失去了不动产登记制度的配合，自由转让模式无法实现。因为实践当中，登记机关将已经登记的转让物转让之时，首先要求抵押权人的同意方可第一步采取涂销登记，之后才能发生移转登记，如果没有不动产登记制度的配合，这实质上自由转让模式是无法实现的。关于物上代位的模式也是具有很多优势，但是它的弊端是要不要设置抵押权人的价格异议权，或者是不是采日本法上把追及效力性与价金物上代位性进行并存。对于不动产抵押物的转让，我们主要采取如下的观点：第一，应当在解释论上赋予不动产抵押人完全的处分权，这是由抵押权的本质决定的;第二，根据物权法15条确立的区分原则，把抵押人、受让人之间的合同在债权层面视为有效，这一点下面会有报告人作专门的分析;第三，物权变动问题需要与不动产登记制度加以衔接;第四，抵押权人对转让价款的异议权我们个人认为是违反了私法自治原则，过度保护抵押权人的利益，不应当支持;第五，在抵押权人追及模式下，抵押物价款的用途应该有抵押权人决定;第六，抵押权人对抵押物的价值享有维持权利;第七，受让人可以自由决定是否代为清偿，获得无负担的抵押物的所有权，这是第一部分。

　　第二部分从抵押物转让的效力问题反思我国民法典起草中应当注意的问题。第一，成文法典的价值在于体系明确、信息集中等，可是我们关于担保法的立法前后都已经出现了担保法、担保法司法解释和物权法的担保法编，这样一来不仅没有解决实践中出现的问题，反而增加了更多的成本，所以这次应当在民法典起草当中，用民法典起草的契机统一关于担保法的成文立法。第二个是关于最高法司法解释的一个反思，最高法司法解释我一直在关注，不是从制度层面，主要从法典和判例的地位问题，最高人民法院现在的司法解释实质上是全国人大的委托授权，那在这个基础上是以成文法的形式去修改成文法或者填补成文法的不足，这样一来实质上它本身不能克服动态的社会发展和静态的成文法典之间固有的矛盾，所以我也观察到最高人民法院正在开始尝试采取案例指导制度，但受制于判决的数量和质量，在实践生活中还没有真正的发挥应有的作用。昨天大家在谈非典型担保的过程当中，明显体现出来担保制度是一个非常趋动态发展的制度，单纯的依赖成文法尤其是民法典、一般民事法律是很难做出完整的调整，最高院的司法解释如果还是成文法形式，那么它实质上还是不能从本质上解决静态的法律和动态的司法实践、金融创新之间的矛盾。从这一点来说，我们必须反思最高人民法院是否应当更多的通过案件，比如我们今天法官也在，在台湾地区如何通过典型的案件来更好地满足法律和动态的社会之间的矛盾问题。

　　最后一个要说的立法过程中我们应当加强立法理由书的工作，上述三个是立法出现的问题，在很大程度上是我们找不到权威的立法资料，也就是在立法过程当中，谁执笔起草了这个法典和为什么起草、采取的当时谁的主流学说，以及司法判决中哪些主要的判决，那么因为我们找不到这些立法理由书，或者在物权法当中我们全国人大法工委也出版了一系列关于物权法起草的资料，但这个资料当中并没有详尽的说明是哪位学者或者哪位起草人，他采取的哪种理论、最高人民法院哪个判决的意见，我们对不同的意见、不同的判决采取何种的态度，以及在起草过程当中哪些立法者对这个条款本身就提出了异议。那么实践或理论上，全国人大它本身出版的立法理由到底是不是真正意义上的立法机关的立法理由书，我个人认为还是有所存疑的。我的报告就到这，谢谢大家!

　　翟云岭:谢谢朱教授的报告，第三位报告人是中山大学法学院教授于海涌，他的题目是《法国保全性裁判抵押权制度》，大家欢迎。

　　于海涌：各位大家上午好，现在我将我的感想和大家做一个汇报和交流。我关注的问题是：不动产进行了查封之后，其在清偿的时候在执行程序当中，我们知道查封是一个保全措施，在执行当中采取的措施。那么就出现了一个问题，本来债权人之间的地位是平等的，其中有一个债权人申请并经过法院裁定进行了查封，那么在清偿的时候，他是否因为我办理了查封而其他人没有办理，而我就在清偿的时候具有一个优先受偿权。如果不办理这个优先受偿权的话，这就会形成一种搭便车的行为，其他债权人去办理查封登记手续，而我作为一个普通债权人就在这里守着，等到他们开始清偿的时候，我开始主张我和你们的地位是平等的，因为债权的地位是平等的，那么就会促生搭便车的情形。

　　而在最高院的司法解释当中就应经确立了这个问题，查封登记是有办理了查封登记和未办理查封登记的情形，办理了查封登记的是有一个先求偿的权利。2004年最高法院的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第3款规定，未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为，赋予了他优先受偿的权利。在这里我有一个问题，这种优先受偿是否就认为其打破了债权人地位平等的规定。此外还有一个问题，既然查封他有这样的一个效力，倘若一个债务人欠了很多债，又集中在同一笔不动产上存在着若干个查封，那么就会存在一个办理重复查封登记的问题，对于若干个重复查封的效力该如何处理。针对这个问题，我对最高人民法院的司法解释进行了一个梳理：第一，查封赋予了它一个对抗效力，最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条第3款规定，“未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为”。第26条第3款规定：“人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。”由此可见，最高法院的司法解释实际上已经赋予了查封登记的对抗效力。

　　另外一个问题：不同的查封，若干个查封之间的效力如何确定。最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条第1款规定：“对已被人民法院查封的财产，其他人民法院可以进行轮候查封。”即已经查封的，轮候我们就等待他们，你先查封，我在后边等着，你们清偿完了，我这个后顺位轮候的自然的就升进。那么这个轮候查封实际上就是按照查封的先后顺序决定了登记效力的优劣顺位。在此处我仍在考虑一个问题，我们的债权是平等的，这种查封，甚至于轮候查封实际上就赋予了一种对抗效力和优先效力。被赋予的这种对抗效力和优先效力以决定其查封的顺序和优先的顺位，那么实际上债权人平等的地位就已经被打破了，在实体法当中，它规定债权人的地位是平等的，因为程序中存在一个查封，实际上就赋予了它一个物权的效力。这个理解在理论上就有一点自圆其说。“查封解除的，登记在先的轮候查封即自动生效。”轮候查封实际上就是按照查封登记的先后顺序确定登记效力之优劣。

　　因为我研究了法国不动产物权的担保，因此受到了一点启发，法国有一个保全性财产抵押权。这个保全性财产抵押权就是法国的法院在财产保全的过程当中或者在判决执行的过程当中，由法官去设定一种抵押权，它既是一种保全措施，又是一种担保物权。债权有成立的可能性，存在威胁债权的情形，法院可以据此作出裁定，拿到这个裁定便可以进行登记，据此成立一个保全性的财产抵押权。我认为我们国家根据最高人民法院的司法解释以及新民事诉讼法的修改，其次已经将不动产的查封赋予了它对抗的效力和优先受偿的效力，实际上它已经成为一个没有裁判抵押权名义的一种担保物权了。故与其这样不明不白的，不如赋予它对抗与优先的效力，不说它是物权，但实际上已经赋予了它物权的效力。

　　翟云岭:谢谢于教授，他提出的问题确实值得我们考虑。接下来发言的是来自东吴大学的邱玟惠助理教授，她的发言题目是《抵押物租金债权之处分与民法典第864条抵押债券效力范围之竞合》，大家欢迎。

　　邱玟惠：各位老师大家好!谢谢大会以及谢在全老师给我这样一个机会和各位讨论物权法，希望能够得到大家的批评指正。

　　我的题目是“台湾民法第864条抵押权效力范围跟抵押物租金债权之间的竞合”。那我来解释下，在台湾民法第864条，抵押权到实行的时候，拿抵押物扣押之后，我们对于抵押物的范围是包含范围扩大到可以收取抵押物的法定孳息，这个和大陆民法的197条是相似的，只是立法的技术上有一点不一样。问题在于，出租人和承租人之间有债权关系，既受到第864条扣押权给予抵押权之后的法定效力，那同时抵押人本身只是设定了抵押权，并不影响其使用收益，那抵押人当然可以收取在此期间的租金，那对于未来发生的债权，他依然有处分的权利，所以在承认这两个权利之后，租金债权的让与和抵押权的效力范围到底哪个优先?对此做个讨论。第一方面针对抵押物租金债权的处分可不可以处分做个梳理，就是接受民法第864条抵押权效力本身的一个法理。当租赁契约成立的时候，租金债权必须等到时间经过才会发生，属性上是属于将来债权。承认将来债权的可让与性和抵消性，即出租人对债权的让与和抵消是可以被承认的，那抵押权人对法定孳息也具有天然的效力，二者竞合何者优先必须加以讨论。抵押人的效力来自民法第864条，抵押人的处分权来自对于抵押物使用收益的一个权能，对将来债权做让让与和抵消这样的处分行为。那为什么抵押权的效力范围能够在第864条当中做扩大，是因为抵押权的核心精神是掌握抵押物的交换价值，所以才会有急于扣押的租金。在拍卖权能启动以后，他的使用权能就必须加以限制。抵押人对于租金债权的处分权，对于将来债权让与的时候，我们可以用一个付款的法律行为来解释将来债权的让与。我们依照处分权依旧可以解释这个法律行为，因为债权的让与必须要到这样的租金债权实际发生的时候才可实行让与才可以拥有处分权。抵押人让与未来债权，那这个债权让与的历程是处分时间经过后直接由承租人移转至受让人，还是说承租人必须要先发生让与之后，让与人让与给受让人，历程的解释在于我们强制执行上对于抵押人的拘束有很大的重要性。未到期的租金债权发生竞合，抵押权效力范围和租金债权让与效力之间的竞争。我们整理出竞合的处理原则，物权对物的之间支配产生排他优先效力来处理。时间经过租赁到期才可发生债权移转，抵押权的效力发生在抵押权设定完成时，抵押权自然应该优先债权让与的效力。

　　第二类似于债权让与租金可不可以抵消?民法340条有规定抵押后不可以抵消指的是租金债权已经发扣押命令，竞合的处理原则我们仿效日本学者的做法，用租金债权发生时间点和根据都是在查封的时候来作为被动债权清偿期节制与否作为区别。如果是查封以后清偿期才到的租金债权，抵押权的优先与抵消的效力。好!以上报告，谢谢!

　　翟云岭:下面有请重庆邮电大学法学院朱涛教授作主旨发言，她报告的题目为《论抵押财产的范围》。大家欢迎。

　　朱涛：我报告的题目是论抵押财产的范围，对于问题的阐述分为四大部分。首先抵押财产应有范围限制问题，抵押财产范围的立法类型有三种类型：第一，严格限制型。民法典上的抵押财产限于不动产及个别不动产权利，由特别法规定部分可抵押的动产及其它财产权利。第二，一般限制型。荷兰为代表，我国台湾地区立法可归入这种类型。法律认可的抵押财产包括不动产及其权利，还包括动产及其权利，但范围限于可登记之部分。第三，相对宽松型。以英美法系为代表。以美国为例，美国《统一商法典》几乎对可抵押的财产没有任何的内容范围的限制，但是我们要注意到，它是从程序这一块，包括公示的程序以及创设和实现的程序有非常严格的要求。从实际上来说，从担保制度的体系功能而言，抵押财产应与质押财产保持相对独立性，并不是所有的财产都适合抵押。另外，物权的公示原则也要求对抵押财产设置范围限制。

　　第二点是对我国抵押财产范围的制度演变的梳理，在《担保法》出台以前，抵押、质押是不分的，二者合二为一。没有区分的情况一直延续到《民法通则》，《民法通则》没有质押只有抵押，这个抵押包含了质押。到担保法颁布的时候，第一次在立法上把抵押和质押加以明确的区分，而且对于抵押财产的范围首次进行了界定。《担保法》第34条和37条，从正反两个方面，以列举加概括的方式，明确的规定了抵押财产的范围，但是列举的范围过于狭窄，而且出现了很多其他，上述条文出现了六次“其他”、三次“其他财产”，又在实践中引发了很多困惑。《物权法》把法律法规不禁止抵押的财产都可抵押，扩大了动产抵押的范围，进一步造成了抵押质押边界的消融。以重庆为例，2013年上半年，全市9.57万户小微企业，仅办理了5笔动产抵押贷款，融资额仅90万元，没有起到所预想的作用。

　　三是抵押财产范围的界定至少需要考虑四个因素：登记制度的状况与登记机构的能力;抵押权实现的成本;全国范围信用体系的构建程度和立法的前瞻性，主要考虑和政策的衔接。

　　最后，抵押财产的条件：1、可以被特定化;2、具有交换价值;3、能够公示;4、符合公序良俗;5、不违反法律、行政法规的强制性规定。

　　翟云岭:下面是大连海事大学法学院王文军副教授的报告，题目和朱岩教授的差不多，“未经同意之抵押物转让合同效力的解释论”，有请!

　　王文军：从立法论的角度来说，我同意抵押权的追及效力。但我的文章写得是解释论。分析可能需要顺着这样的逻辑展开：首先判断《物权法》第191条第2款的规范属性，然后判断《物权法》是否承认了抵押权的追及效力，最后分析“不得”限制的对象是什么。

　　首先，《物权法》第191条第二款规范属性，王轶教授提出了倡导性规范的分类，最高法院刘贵翔、吴光荣两位法官发表的论文认为这条规定旨在提醒当事人的行为后果，而不是限制当事人处分标的物，应当属于倡导性规范。我认为，倡导性规范是从法律规范的内容角度的概括，与之相并列的应当是命令规范、禁止规范、授权规范等等，可任意性规范和强制性规范它所分类的依据是在于当事人可不可以用约定来去变更去排除。那倡导性规范是当事人可以去排除，我觉得可以归到任意性规范当中。回到《物权法》第191条第2款，从它“不得”的用语，与《担保法》第49条对比的变化，以及法工委的释义中透露的信息，保护抵押权人、不允许自由转让，这种限制目的是非常凸显的，所以这并非是任意性的规范，而应当归属于强制性规范。“不得”指向的是转让行为，涉及的是对转让行为效力的评判，所以应当是个效力性的强制性规范。

　　然后，《物权法》是否承认了追及效力，吴光荣他们的观点是，担保法司法解释第69条确认了抵押权的追及效力，《物权法》也承认了抵押权的追及效力。我对此持保留的态度，解释第69条是对《担保法》第49条的一个冲击，从立法政策上看是进步的，但从方法论上看，解释已属于超越法律的法的续造。拉伦茨教授指出，立法政策上的失误更多地应由新的立法来改变。用同意转让的事前限制还是追及效力的事后弥补，这是涉及目的性考量的选择，这时候一般不允许作超越法律的法的续造。而现在，《物权法》明确未经同意不得转让，还坚持认为承认追及效力，那就矛盾了。

　　最后，不得转让限制的对象是什么。一种观点认为，限制处分行为。通说不接受物权行为理论，所以我这里站在没有接受物权行为理论的角度来分析，不认为限制处分行为，当然即使是承认处分行为的独立，我也不认为是对处分行为的效力禁止，这个稍后再说。一种观点认为，限制的不是转让合同效力，而是物权变动的效力。我认为，如果进行了交付或登记，在承认合同效力的情形下，很难想象是什么因素导致物权变动的效力没有发生，因为这种观点不承认物权行为的独立性，那么物权变动的效力由统一了物权行为与债权行为的转让合同而发生，现在转让合同有效，物权变动所需要的交付或登记也有，如何阻止未经同意的抵押物转让发生物权变动的效力呢?似乎逻辑上不通。

　　我自己的观点是应当把这种不得转让的限制看成抵押人处分权能的一种限制。因为法律规定未经同意不得转让是为了保护抵押权人，没有什么比他自己放弃保护更值得保护的利益了，如果给他追认的权利，抵押权人事后追认，就是放弃了限制转让对他的保护，应当允许。此其一。其二，不得转让是划定抵押权人处分权的权限，并不涉及私法自治的逾越，并不涉及法律行为内容的评判，所以不必认为是无效。如果采纳物权行为理论，就理解成处分行为效力待定，不采纳的话就是整个合同处于效力待定的状态。

　　最后还要回应的是这是效力性的强制性规范，另一方面却说违反它并不是一个无效的而是效力待定的结果，这个可以参考清华大学耿林教授的观点，《合同法》52条第五项本身不能被违反，实际上它只是一个管道，具体违反的后果由强制性规范本身引出，那么《物权法》第191条第2款的后果应当是效力待定，这个已经论述了。

　　谢谢!

　　翟云岭:下面我们请南京大学法学院教授叶金强教授和中国计量学院法学院教授陈永强对本节讨论进行评议。

　　叶金强：首先感谢各位报告人的精彩报告，我下面主要是想就刚才听到的一些感想做一个简要的发言。首先是刘保玉教授的报告，我觉得他所作的系统整理非常有意义，也使得我们对物权法定原则的反思有了一个新的角度。这里面我觉得主要的问题就是物权法定的缓和的问题，刘教授提到了，他所说的这个特别法包括行政规章、地方性法规等等，那么如果这些都包括在里面的话，问题就是物权法定缓和之权利是否应有所限制?是不是要将突破物权法定的权利控制在一定的范围之内?同时，如果出现了地方性法规、行政规章做了一个特别的物权的这种设定的规范，法院如何来看待它，是否可以否定其效力，这个可能是一个比较现实的问题。那么我们知道台湾法现在规定习惯可以创设新物权。现行法秩序之下的常见的就让与担保这一块，基本上非常典型的，当事人通过约定，利用现有法秩序，来实现了他的担保目的。我觉得物权法定的缓和的一个主要的方面可能是对当事人的这种自治的控制，法应如何适度干预的问题。一定意义上可以认为习惯，也是当事人约定安排的一种产物。所以说从这个角度来讲，台湾法的习惯作为一种缓和物权法定的路径的话，应该说有他的这种优越性。当然我们知道台湾法在这一块比较谨慎，虽然有一个规定之后，不知道现在有没有相应的判决来做这一块。

　　第二个报告朱岩教授做了非常细致深入的讨论，从中可以看到他这种理论建构的能力。那么就内容本身来讲，立法论上同意朱教授的观点，就是可能走向承认追及力的这种安排，是一个较好的选择。解释论上，朱教授的文章当中提出了一个非常好的一个建议，就是对法条进行缩进解释，非常有创见，我是第一次看到这样的观点。如果能这样做的话，这个问题也许我们就可以通过解释上来解决，不能期望比如通过立法来在短期内解决这个问题的情况下，也许我们就可以通过解释论来解决这个问题。那另外一个问题就是我国大陆一直认为，如果在转让的时候不把它这个抵押权剔除，就让他可以去办理登记这一块，不经控制的话，它有些担心。那么这一块没有仔细去考虑，他担心的到底是什么?这种担心是不是存在?那么这个应该讲一定意义上对于立法上的选择会有帮助。中国法上是不是有个特别的情境，需要对传统民法做出修正。所以这一块可能需要去考虑实务面上到底我们现在的立法出于什么样的担心，这个担心是不是存在的这样的问题。

　　第三位就是于海涌教授有关法国裁判抵押权的一个论文。那么就论文的主题来讲，主要涉及到我们现行法的保全措施的效力的问题。从结论上来讲，我同意于教授的这种观点：也许把它作为一种抵押权来设定就可以了。这里存在的一个问题就是我们现有的这个法规范对这个保全措施形成的这个效力，和比如说我们立法论中所主张的把他作为一个抵押权来设定之后的效力相比较的话，他会有什么样的差异，这差异存在的合理性，需要不需要进行调整。如果发现有差异，这个差异需要调整的时候，有两条路径：一个就是把它作为保全抵押权来设定;另外一个可以通过保全措施或者这个民事程序法的这种设定来做相应工作。另外刚才讲到当事人起诉之后，法院扣押之后产生的优先效力的这一块，就是我感觉这一块基本上就是债权人先下手为强原则的体现，可以从这个角度来理解这样一个问题。

　　那么下面一个是台湾的邱教授所做的报告，内容非常的丰富，这里面主要涉及到的就是有关抵押权扣押之后租金债权的处理问题。从大陆民法来讲的话，我觉得其实她这篇文章可以为大陆民法的解释做一些贡献。包括这里面比如说未来的租金债权处分问题，这个意义上在我们大陆民法的框架下也可以做这样的解释，未来租金债权让与采处分权说，在租金发生时生效，法律适用上可类推适用51条的方案来解决它，所以这里面整个的我觉得大陆立法虽然在法条上可能也有差异，但是我感觉理论面上大陆法实际上非常接近，包括这里面的债权债务的处理属性啊，包括权利变动和基础的债务关系这一块都非常接近。

　　下面这个报告是朱涛教授所做的一个抵押财产范围的报告，这个报告对确定抵押财产范围的标准或者所谓的界定依据做了非常有意义的工作。这一块争议比较大的就是动产抵押的问题。我觉得在抵押这块，中国大陆民法步子跨得过大了一点，实际上在物权领域有一个物权表征方式或者公示方式单一化原则。我们现在的一个二元化的安排就是普通动产抵押，一方面占有是所有权的表征方式或公示方式，登记作为抵押权的表征或公示方式，那么这样一个二元化之后就会引发了无法解决的矛盾。所以在立法论上面，中国法也许需要深入探索，普通动产不可以实行质押，仅登记动产可以实行抵押，这也许是一个比较合适的安排。

　　最后王文军教授作的这个报告这块解释的这个角度、方法我都非常赞同。他的结论其实最后还是走向的就是债权协议的效力待定，我感觉也许这一块还可以再讨论，结论上可导出债权合同效力确定，然后权利变动效力待定。那么一定意义上权力变动效力和债权合同效力区分，这个实际上在物权法中已经形成了这样一个原则。刚才朱教授也提到物权法中有相关的条款，那么权力变动效力待定这种安排实际上避免了所谓的物权行为是否存在的争论，从效力控制的这个层面来进行区分，我觉得这是很好的选择。所以在这个所谓的转让合同，我们似乎没有理由让它不生效，直接可以让它生效，然后那个债权的权利变动加以控制，这样可能可以达到这个立法目的，谢谢大家!

　　陈永强：各位老师早上好，非常感谢董学立院长分配我这个评议的重任。那么我想也借此机会把我的一些想法，把一些小问题和大家交流一下。第一篇是刘保玉教授的大作，按我的看法这是一个立法论的视角，他是从立法论的这个层面来探讨特别法上的担保物权的一些立法修改问题，是十分有意义的。其中的一些问题，涉及到的比如说，所有权人抵押权、排污权质押、保单的质押，以及土地承包经营权的抵押权等，这些抵押权或者质押，在我看来恐怕很难说是一种特别法上的新型的担保物权，它仍然是物权法上一般框架下的担保物权体系，只不过是用在一些新的标的物上，或者说一些新的财产权类型上面。那这个时候有无必要用特别法这样一个称呼来使用，这个可能是需要考虑的一个问题。第二个问题是，这些担保物权都是规定在司法解释以及一些政府规章当中，实际上是实践当中产生的一些新的形态，还很难说是一种新的种类担保物权，这些司法解释与政府规章能不能称为特别法是有疑问的。第三点，文章既然将这些担保物权视作特别法上的物权，那么实际上就很难说它会与物权法定相冲突，因为论文要解决的是针对物权法第五条的物权法定的缓和问题，如果说这些担保物权已经是为特别法所认可的话，它和物权法定的缓和就没有很大的关联性。

　　第二篇是朱岩教授的大作，涉及到物权法第191条第二款的“未经同意不得转让”这样一种在解释论上或者立法论上该如何评析与解释的问题。这篇文章跟王文军教授的文章是同一个论题。请允许我一并评议。朱岩教授的论文按我的理解实际上是介于立法论与解释论之间的，一边在立法论上做了一些批判，另一边在解释论上试图寻找一种比较合适的解释方案。其中的一个问题是对抵押权人利益保护的模式问题。论文当中选择了两种模式，一种是抵押权的追及效力模式，另一种是价金物上代位模式，朱岩教授认为这里面应该采取抵押权追及效力模式，这里，那我提出的问题是什么呢，就是说我们这个物权法第191条第二款所规定的“未经同意不得转让”，这个“未经同意”能不能像论文所主张的那样解释为，就是是否承认抵押权追及效力的问题。如果“经同意”就“没有追及效力，就放弃追及效力”，就是这两者之间，能不能这样去解释，然后这种解释的请求权基础有没有，还有一个就是，“未经同意”这样的表述，跟“放弃追及效力或者选择追及效力”，这两者在语言逻辑上是不是能够关联起来?在我看来“未经同意”应该是指一个人在为法律行为之前须经他人认可，实际上物权法在此处就设立了一个经他人同意的法律行为，它是对相对人法律行为自由的一种限制。对于这个追及效力问题，王文军教授的文章中也提到了。那在我看来，这个追及效力，恐怕更多的是一个学理概念，它不是一个请求权规范，我宁愿用这样一种方法来讨论，比如说，既然经登记的抵押权仍然存在，抵押权就尚未丧失，既然抵押权尚未丧失，那它当然是可以行使的。所以这个时候，除非存在不能行使抵押权的这样一种情形。王文军教授这个地方还有一个问题，就是他不愿意把“不得转让”看作是处分行为的限制，他更愿意把它看成是处分权能的限制。那我这里面的问题是，如果说你的处分权能的限制，那么处分权能又是针对什么呢?它仍是针对处分行为，如果你把它解释为处分权能的限制，实际上最终又会落实到这个处分行为上面，因为负担行为不存在处分权的限制问题。

　　对于海涌教授的大作，这是一个外国法律的研究，但针对的是中国问题的解决，显然是非常有价值的。在民事诉讼当中，这个扣押查封的时候，要区分这个查封登记和查封，如果仅仅查封的话，它是没有物权效力的，但是如果说进行查封登记的话，那有可能使这个债权获得优先受偿的效力，实际上在司法解释当中，似乎有确立，而且有对抗效力。那如何来解释司法解释的这样一种立场呢，于海涌教授实际上把他比较法经验介绍进来，用法国法上的保全性裁判抵押权来解释，这不失为一种有意义的解释路径。但我的问题是：抵押权的设立是双方当事人通过意思自治的方式设立的，是一种意定抵押权，遵循私法自治原则，这个时候法官主动为一方当事人设立一个抵押权，这个是不是合适呢，就是法官在什么样的程度上可以干涉当事人自治，是不是因为债权人一方提起了诉讼，进行了保全就可以为债权人设立抵押权呢?

　　接下来是邱玟惠教授的这篇大作，我十分同意叶金强教授的看法，这篇论文对大陆民法的解释论是有重要参考价值的。我这里面只是请教两个小小的问题，一个是将来租金债权何时生效的问题，文章中提到的是两种观点，一种是附款生效要件说，另外一种是处分权生效要件说，这两种学说实际上都有一个共同的地方，就是债权让与的生效时间推迟到将来租金实际发生的时候，那这一点我觉得是很对的，我想实践当中有没有可能出现这个将来租金的让与，因为它是个金钱债务，它有可能尚未发生的时候，就已经提前一次性支付了，那么这个时候，这个债权让与是不是还要等到将来租金实际上一笔一笔发生的时候生效呢?第二个问题是因为我们大陆的物权法，区分了先抵押后租赁和先租赁后抵押这两种情形，这两种情形的法律效果是不同的。那么如果这种情况下，我们台湾法上是不是说，这两种情况，将来租金的债权让与效力和抵押权的效力优先性问题会不会有影响呢。

　　最后是朱涛教授的大作，这个论文也非常有价值，对抵押财产范围做出这么多的限制，也是我们中国法的一个很有特色的问题。我赞同朱教授提到的抵押财产的范围的限制的判断标准，如标的物能不能特定化、具不具有可转让性、标的物能不能有好的公示方法等，实际上这些都是一个法技术方面的问题。法技术上的问题，我认为都是好解决的，但这个问题在我们大陆的话，可能更多的是一个政治伦理问题，恐怕还得需要借助于一些改革吧。好，谢谢大家。

担保法理论（下）

时间：2015年5月17日10:20-11:50

　　主持人：黄和新 南京师范大学法学院教授

　　评议人：刘保玉 北京航空航天大学法学院教授

　　郑冠宇 东吴大学教授，学务长

　　报告人：申政武 山东大学法学院教授

　　陈永强 中国计量学院法学院教授

　　董学立 南京财经大学法学院教授，副院长(主持工作)

　　王 存 南京市中级人民法院民二庭法官

　　金路伦 延边大学法学院讲师

　　刘 斌 河南财经政法大学民商经济法学院讲师

　　黄和新：各位，我们最后一节的研讨现在开始，这节的两位评议人是北京航空航天大学法学院刘保玉教授和东吴大学学务长郑冠宇教授，共有六位报告人，建议每位的发言时间不要超过8分钟。下面有请山东大学法学院申政武教授发言，他报告的题目是《让与担保的概念与原理——以日本的学说为中心》。

　　申政武：谢谢主持人，也感谢本次会议能给我这个发言的机会。让与担保的问题如果谈清楚需要下很大的功夫，特别是学界和实务界对让与担保的理解是有一定的差距的。我首先想明确一点，让与担保并不是什么新的东西，我自己在讲物权法课的时候做过考察，我认为担保物权从历史渊源来说经历了古代的让与担保到质押到抵押的发展过程，这个发展的特色在于，让与担保在古代的日耳曼法和罗马法，既转让所有权也转让占有权，但是由于缺乏公示的手段，登记制度的不完善，只能把所有和占有都转移给对方，可是由于登记制度逐渐完善的过程，出现了质押的阶段，也就是说只转移占有不转移所有的这样一个过程，在质权兴盛的时期。可是，质权转移不方便，通过登记制度的完善，最后出现了既不转移所有也不转移占有的这种担保形式，并以此为主。为什么让与担保这种古老的制度能够复活，是因为登记制度在起作用。所以，现代的让与担保和古代的让与担保相比较，通过登记制度来制约形成了现代的让与担保只转移所有不转移占有的模式，我们今天要谈的让与担保就是这样一种东西。日本关于融资担保法治的比较，今年的论题有六个，除了所有权保留以外，其他的五个都是让与担保，研究的比较细致。我就想，关于让与担保，我们已经制定了物权法，实施的时间还不长，我们有必要在已经法定的三种担保物权之外，再把让与担保制度物权化吗?这是我在写这篇文章的时候思考的问题。

　　首先，我们看日本关于让与担保的定义，我的报告的第二页。实际上很简单，我查了一下，很多书和文章对让与担保所下的定义都是一下就能理解的。所谓让与担保是指债务人或者第三人将标的物财产权(所有权、债权、知识产权等)转移给债权人，当债务人不履行债务时，债权人可通过该标的物变价优先受偿的行为。关于财产权的转移或者基于信托性质的转移应该是让与担保的基本原理。让与担保按照标的物的形态，分为不动产、动产和债权，当然也包括知识产权、股权等其他的权利，也包括注释里提到的大项目运作中的一种方式。文章里举了索尼和松下的例子，他们把自己总部大楼以让与担保的形式出让了，然后又回租，日本网上关于这些的报道不是很详细，因为索尼和松下的总部大楼是集中了企业所有的尖端技术建成的，因此他们是不会放手不收回的。比如索尼转让三年又回租使用，松下是转让十年又回租使用，松下有三井信托为他进行一千亿日元的融资，是为了开发新技术。这里没有明确提到回购的条款，但事实上我想他会回购的。同样诺基亚也采用一种售后回租的方式，但现在的物价估计无法回购了，因为它已经被微软总部兼并了。在中国，比如说天津地铁一号线融资一百亿人民币，采用将现有和未来将要取得的权利都出让给银行做担保，然后很有意思的是，待工程建成后，用一块钱回赎，那么这是不是一个典型的让与担保的问题呢?还有河南高速，1.2亿人民币的融资，也采用将整个公路设施的权利都转让给银行，完成后也以一块钱回赎。如此普遍的，最高院也好，商务部也是持反对意见的。比如说山东枣庄建立小商品市场，也是采用售后回租，然后约定回赎的办法，显然这不是真实的出售，而是为了解决资金难的问题。这是不是让与担保?所以，在中国讨论这个问题时有现实意义的。

　　那么究竟应该如何展开，从理论构成来说，究竟定位在什么角度来看待这个问题呢?我文章中举了两个判例的法理以及能查到的十个关于体系化的学说。这些学说总结来说，一个是从所有权的角度，一个是从限制物权的角度来定位的。所以这种转移的权利究竟是什么权利?通过考察后得出这样一个结论：无论所有权的转移也好，或者说限制物权的转移也好，最终如果这个财产权我们不把它明确定位的话，我们就找不到它的上位法。或者明确说，它究竟是物权法的特别法，还是债权法的特别法呢?我给大家罗列了一下，至少联合国示范法所依据的原理是把它作为债权法的特别法来看待的，或者说合同法的特别法。这一点我觉得是非常值得我们关注的。我写了这么多，实际上最终要解决的是一个问题：究竟这种让与的权利是什么权利?我现在没有彻底地把这个问题分析清楚，只不过是提出来供大家讨论。

　　这就是我这篇文章所要说的内容，谢谢大家!

　　黄和新：谢谢申教授，下面一位报告人是中国计量学院法学院的陈永强教授，题目是《以物抵债之处分行为论》，大家欢迎!

　　陈永强：各位老师好，我报告的问题是以物抵债的问题。这个问题的写作得益于前年民法年会上遇到江苏高院潘法官的报告，当时获得启发，写了这篇文章。首先，我将以物抵债先作区分，区分为履行期届满之前双方订立的以物抵债的情形与合同履行期限届满之后订立的以物抵债的情形，履行期届满之前订立的以物抵债存在着流质的问题。我讨论的问题集中在双方履行期到了之后，又订立了一份新的以物抵债协议，作为原定债权债务关系给付的类型。还有一种类型是执行时是涉及到的执行和解的问题，本文不作讨论。

　　对于履行期到来之后，双方重新签订的以物抵债的协议，对这种协议的认识，根据现有的研究和法院判例，有两种学说，一种是代物清偿说，这是江苏高院采纳的观点，认为以物抵债协议是一个实践性合同，如果是动产的话，就必须交付，如果是不动产的话就必须办理登记过户。江苏高院的做法就是，若以物抵债协议尚未履行给付或者登记的话，以以物抵债协议名义起诉到法院，法院是不会受理的。第二种是崔健远老师提出来的诺成合同说，认为双方当事人在履行期届满之后达成的以物抵债协议是一个诺成合同，即使没有交付或登记仍然生效。其主张是为了维护诚实信用。这两种学说是截然相反的，我对这两种学说提出了商榷意见，核心观点我是这么认为的，无论是代物清偿说还是诺成合同说，首先都将以物抵债协议界定为合同，根据我国《合同法》，这是一种无名合同，应当准用买卖法的一般规定，但这样一来就涉及到买卖合同中的义务问题，比如说瑕疵担保责任，修理、更换、重做等义务，这些义务在我看来是不合适的，因为双方并无买卖的意思表示，只有以物抵债的意思表示，一方不能称为买受人，另一方也不能称为出卖人。这是我对传统学说提出的第一点批评。第二个批评就是，按照诺成合同说，为了维护以物抵债合同的效力，在已交付的时候就作为实践性合同，而在未交付的时候便作为诺成合同，这在逻辑上是矛盾的。

　　第三点批评是，当以物抵债协议作为一种新的协议，和之前的债权债务关系并存的时候，新债在履行时，旧债何时消灭;新债无效的时候，旧债是不是要复生呢?这些问题很复杂，起诉的时候会存在两种并存的诉，其诉讼标的也会产生问题，导致法院裁判成本过高。因此我提出了一种新的可供选择的新路径，即能否将以物抵债协议作为处分行为来考虑。若符合处分行为要件，比如以物抵债达成的时候，行为能力、公示要件、处分权要件，如果满足的话，则处分行为成立，双方当事人可以依据原债权债务关系来进行诉讼，这样有利于防止虚假诉讼的问题。当然关于处分行为说能不能成立，我在文章中也对可能的反驳意见提出了一些再反驳，因为时间关系就来不及讲了。

　　我就汇报到这里，谢谢大家。

　　黄和新：关于这个话题，你事后还可以和我们的夏庭长进行讨论，有强大的实务支撑。下面有请董学立教授做题为《我国意定动产担保物权法的体系结构问题研究》的报告，这个问题不仅做了国家课题，还有比较大的成果，下面我们就有请董学立老师来做报告。

　　董学立：我PPT的内容非常多，但实际上都集中在这张表上，我想谈三个问题，第一就是这个表是怎么来的;第二，这个表表达了什么意思;第三这个表引导我们去做什么。

　　第一，这个表是怎么来的。首先借此机会感谢谢老的教诲，2005年谢老指导我的博士论文，和我说可以写美国动产担保交易法的第九编，由此我开始了研究历程。到现在已经十年了，所以，这个表有一个法学的原理，实际上参照了美国《统一商法典》第九编的思想来审视我们国家担保物权的体系。关于这篇文章，我反复提过几个名词，第一个是竖切，我国的动产担保物权制度体系它切下来之后，从上往下下来的这根线是一般动产抵押、动产质权和权利质权，这叫竖切。但实际上它可以有一个上位的概念叫动产担保物权。当然，这个切是有一定的道理的，我们可以看到抵押和动产质权的区别在于公示方式的不同，当然担保物的范围是不是有区别仍待探讨。在动产质权里，它是要移转占有，只有有形的动产才可以被移转占有，其他的就不能被移转占有。所以，在这里我没有把不动产抵押拉进来。民国民法典和台湾民法典，他关于抵押叫做不动产抵押，所以概念的外延十分清楚，不包括动产。而在我国的《担保法》的抵押的外延则变化了，是不动产加有限的动产抵押;到了《物权法》，抵押的外延又发生变化了，指不动产抵押加所有的法律不禁止的财产都可以抵押。所以我最终的结论是，我们现在的抵押叫做泛抵押，什么东西都可以抵押，因为什么东西都可以以登记的方式来表达担保物权的存在。

　　所以，我们现在把不动产抵押拿掉，剩下的抵押权的概念还存在，叫动产抵押。我借此谈一点其他的想法，我们在这次会议当中提到了让与担保，让与担保在立法的过程中，第一次审议时还是有让与担保，第二次审议时就没有让与担保了。这个问题这两天一直在讨论，我觉得这不是一个问题，让与担保是一个最古老的制度，在罗马法的时候，最初的物权担保制度就是让与担保。但是后来经过物权法定，就把它排除出去了，但随着社会的发展，我们又需要一种不移转占有的一种担保物权。故在法典之外，生活逼迫我们去创设一种非典型的担保物权，让与担保就出现了。所以，当我们起草《物权法》的时候，我们有机会将法律之外的非典型担保物权拿进来，实践中创设了这种东西，但法律中又没有。后来到了第二次审议的时候，又把这个东西拿掉了，原因就在于抵押权的概念不是原来那个抵押权了，抵押权现在的外延能够提供一种不移转占有的担保物权。只不过在形式上是一个让与担保还是在实质上是一个担保物权，这是一个概念的区别。所以，我研究美国统一商法典第九编的时候，里面有一句话让我特别的震惊，说：“所有权的归属无关紧要，本法关于权利义务的规定皆予适用。”美国统一商法典第九编的来源是五环八门各种名目的担保物权，但它今天不叫这个名字了，例如我国的分期付款买卖，我们可以保留所有权，交完最后一笔款后所有权才移转，但我们同时可以在第一时间转移所有权，设置担保，其实质法律意义并没有发生改变，只是概念不同而已。其法律效果是一样的，所有权在那里并不重要，重要的是当事人是不是依合意对买卖货物上为债权的实现创设一个担保物权。所以，让于担保概念的法律实质内容，是在其上创设了一个为债权实现的担保物权。我的这样一个思想就来源于对美国的统一商法典第九编的不断的思考。

　　关于这个表告诉我们什么，这样一个多元化担保物权体系有其结构化缺陷，如果你切开来，那么立法者只关注局部不关注整体，此时，它的整体性制度就会被忽视。结果是我们没有统一的登记制度。到现在，我们的动产担保物权的登记机构不下于十个机构，没有统一的登记制度。第二个，这个法律没有提供统一明细的优先次序规则，这个担保规则怎么可以适用，刚才有人提到现在只有几笔担保物权被适用，我想这个与制度的缺陷有关系，法律没有明确规定，我悲观的感受到，我们的法律到今天为止都不能提供有效的确定的担保，这是我感到遗憾的地方。这是第一个结构性的缺陷。第二个结构性缺陷，大家看第一栏，我们整个的担保物权制度可以分为定义、担保物的范围、设立、公示、效力、范围、顺序、实现、消灭等方面，接下来的每一个抵押制度、动产质权、权利质权制度都会用这样的制度内容，也就是说同样的内容在不同的担保物权的概念的种类里，例如抵押权、质权、权利质权都有规定，这叫制度重复。当体系结构重复的时候，就会产生不一致、漏洞、缺陷。

　　最后，我们通过这个表得出什么，当我们用这样的视角看担保物权的时候，可以讲我们能得到的结论太多了。所以，我们必须改变这个东西，第一步要司法解释，当最高院解释法律的时候，要有一个比较法的视野，去掉一点形式的东西、概念法学的东西，回归到本质上。实际上，欧盟、联合国的草案，全世界都在做这件事情，我们为什么不借民法典的编纂去做这样一件事情呢?

　　最终的结论是：借这次民法典的编纂能不能让我们的担保法律制度现代化，这就是我的思考，谢谢大家。

　　黄和新：第四位报告人是江苏省南京市中级人民法院王存法官，她报告的题目是《保证与物的担保并存时的责任承担》。

　　王存：今天很荣幸参加首届担保法理论与实践的研讨会，能有机会能向各位理论跟实务界的专家汇报我对物权法第176条的一些思考，也就是物保与人保并存时的责任承担问题。

　　我们先看一下《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《物权法》第176条将私法自治的原则和保证人绝对优待主义原则以及平等主义原则融合在一起，采用这种立法的模式，首先确认了债权人的自由选择权，但是这条仅仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，却没有规定各担保人之间相互追偿权，以及各担保人应当承担的责任份额问题。结合实际，在审理案件过程中，我们的观点是：各担保人之间有相互追偿权，包括保证人和提供物保第三人之间的相互追偿权，但是不得超过其应当分担的份额。主要原因是2007年的《物权法》颁行以后，1995年的《担保法》第28条和2000年的担保法司法解释第38条并没有因《物权法》的颁行而废止。担保法司法解释第38条是对《担保法》第28条做了一些变通和补充，而《物权法》176条沿用了担保法司法解释第38条的基本的私法自治、保证人绝对优待主义和平等主义的这种模式。《物权法》第176条仅仅是对担保人之间的追偿权没有涉及，但是这并不意味着否定了保证人之间的求偿权，所以在实务中我们一般参照担保法司法解释第38条的规定，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分摊的份额。我的文章主要的是从物保与人保并存时应当适用的三个不同的原则，平等责任原则的优势以及物保与人保并存时追偿的份额这三个方面来展开论述的。

　　物保与人保的关系主要有保证人绝对优待主义原则、保证人相对优待主义原则和平等主义原则这三种模式。其中，保证人绝对优待主义原则的理论基础是“物权优先于债权”，债权人基于保证合同和物的担保合同的约定，享有的是对保证人的债权请求权和对物保的第三人的物权请求权。绝对优待主义原则在《担保法》第28条体现得非常突出，也就是保证人仅对物保之外的债权承担保证责任。而保证人相对优待主义原则首先认可了债权人的选择权，因为物保仅是以特定的物的价值为限来承担保证责任，而人保以其全部财产负无限责任。人保责任对保证人的压力和风险更大，所以应当赋予保证人相对优越的地位。我们在实际过程当中认为，平等主义的原则是较为合理的，因为，保证对于主债务是具有补充性的，但是物保对于人保并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。此外，基于公平理念，物上保证人与保证人的地位并无差别。另外，《担保法》跟《物权法》都属于私法范畴，债权人就同一债权设定物保又设定人保，它的初衷是为了实现债权的便利和增加债权的保障。所以应当允许债权人选择物保或人保，这样既符合民法的意思自治原则，也更有利于债权的实现，所以，根据平等主义原则，承担了担保责任的担保人之间是可以相互追偿的。结合物权法176条，我们建议：已承担担保责任的担保人有权向债务人追偿，若追偿无果则保证人与物上担保人相互之间均可发生求偿权。对于责任份额的确定，《德国民法典》第774条和776条规定：保证人承担保证责任后，可以要求物上担保人分摊责任，但反过来是不可以的，就是人保不能要求物保来进行追偿。在实务当中我们倾向于采用按份追偿的模式，而不是像《德国民法典》774条和776条规定的单行追偿模式，这样才能保证债权的实现，也利于纠纷矛盾的解决。以上是我的汇报，谢谢大家!

　　黄和新：下面一位是延边大学法学院的金路伦老师。他报告的题目是《韩国的动产、债权担保法制》，有请!

　　金路伦：各位老师上午好!谢谢主办方给我一个发表的机会，我报告的题目是《韩国的动产、债权担保法制》。

　　韩国的《动产、债权担保法》是2012年开始实施的，是从2010年开始制定的，它主要的内容是关于让与担保的一些内容。昨天与今天上午也讨论了一些让与担保的问题。这样一个制度在韩国是怎么对待的，我觉得是这样的，在我报告的前半部分有制定这部法的一些背景，然后它有一个很有意思的资料是制定这部法之后，基于这部法发生了很多登记，比如说：2012年的6月11日到8月2日为止只有27件，但是2012年8月3日至9日这一周内申请数达到了104件，2012年8月一个月内的申请数超过了500件。也就是说这部法实施之前基本上是没怎么的，关于让与担保的制定有它的弊端，所以说很少用，但是制定了这部法之后，使用效率非常高。为什么韩国把让与担保成文化?刚才我看申老师的报告里面说日本是采取标准合同的方式，他们不想法典化，但是韩国步子迈的有点大，一步到位，直接给它成文化了，制定了这部法。从我个人的留学经历来讲，因为韩国很多都追求快，这里就有一个问题：他们制定这部法律的时候有没有经过一个很长的调查?是不是也很匆忙制定了这部法律?2012年实施之后到现在已经有将近三年的时间，据统计数据来看，他们还是比较快制定的，他们采取了登记的方式去进行公示，这个比让与担保以占有改定的方法作为公示的方法有很好的优越性，而且韩国的登记制度的电算化非常发达，但是韩国登记的弊端是韩国的登记是没有公信力的。

　　还有一个问题是，看我文章后面附的一个我翻译的文本。它的第二项第一款定义当中对“担保约定”采用这样一个字眼：无论你用什么名目签这个合同，只要依据这个法律进行登记的话，它就是那个法所规制的担保权。韩国的原文它采取这样一个很模糊的字眼，就是不论是什么名目，你约定的是让与担保的合同也好，或者是质押合同也好，我不考虑你的名目，只要是依这个法律内容进行登记的话，就要受这部法的规制。我从董学立教授发言中受到的启发是，不管所有权是谁的，只要是能用就行。韩国制定这部法律的时候，也可能是从UCC第九章当中受的影响。立法者也提到，韩国的这个法确实是受到UCC的影响，但是UCC第九章所采取的是一元担保权的概念，韩国不想采取一元担保权的概念，它的理由是，韩国的抵押权、质权、留置权等等，刚才像董教授讲的担保物权很多种分类，那么我采取一个一元的担保权的话，对这个体系造成很大的冲击。没有一个前期的工作做好之前，韩国现在是没办法采取一元担保权的，所以说，他们自认为创设了一个新的担保权，叫动产担保权、债权担保权、知识产权担保权，这就是他们说我们的法律先进在于这个地方。这是他们一直主张的一个问题。但是关于让与担保这个古老的制度也好，还有他们制定的这个动产、债权担保法也好。他们制定的关系用一句话来讲是，让与担保只因为用占有改定方式公示的公示手段不完备，这个法律是用登记的方法进行公式的，所以公示手段比较完备。但是我个人的一个看法是，韩国一直主张登记没有公信力，但另一方面就是说登记了、公示了所以说我们是比较先进的，是否是一种自相矛盾的说法呢?

　　还有，有个关于时间检验的问题是：12年制定之后，它很多实现的方法是借鉴韩国的《民事执行法》、《假登记担保法》里面的法理。但是立法者说《假登记担保法》基本上没怎么用了，所以说，我们这个法律可能更高效的处理韩国社会对融资的需求，特别是韩国内地的所谓的中小企业，他们的融资渠道可能更大一些，而且私人之间的融资也会扩大一些。但是他们还有一个前提限制条件是，他们对可以设定担保人的范围作出了限制，法人和进行相关登记的主体才可以进行担保法的设定行为。立法者在立法理由中也阐释了，因为是刚开始实施，怕引起比较大的混乱，所以前期把主体限制，限制完了之后可能逐步的对一般的人放开。这是他们制定担保法的时候的一些考虑。那么由于时间关系我就不再一一展开，而且这个立法者的参与人比较有意思，一共是九位起草人，七位是学者，一位是律师一位是官员，他们组成这个起草委员会叫“动产及债权担保特别法制定委员会”，这个委员会主要起到起草的作用，其中首尔大学的金载亨教授是起关键作用的一位教授，我报告的很多是参考这位教授的成果。我的报告就到此结束了，谢谢!

　　黄和新：下面请河南财经政法大学刘斌老师作报告，他报告的题目是独立担保的商事法理构造。

　　刘斌：就独立担保这个问题，它在担保法中属于比较小的一个问题，但是根据中国银行业行业协会2013年的统计数据来看，2013年年底独立担保的保函，还有备用信用证的余额突破了1.6万亿人民币，所以规模已经是非常庞大的了，刚才高老师和刘保玉老师都就独立担保的体系或抽象化的一些问题发表了自己的高见，我就谈一点具体的看法。

　　具体来说，我这篇文章主要谈的土地担保在法理构造上的几个要素。首先在谈论之前界定一下独立担保的法律性质。传统是倾向于把它作为合同，无论是作为保证合同，或者是作为无因债权的契约，或者有的学者将其作为自成一体的合同，但是我认为这种合同理论不能充分的解释土地担保的法律属性，包括合同的成立理论，还有履行理论以及合同的解释理论，都不能完全地适用于土地担保。英美法系倾向于把它作为信用证，但是信用证这种学说在目的、功能还有单据各方面都存在很大的差异。我国多数商法学者倾向于把它作为一种商事保证，但是商事保证又包含很多种。所以从实务和理论的角度来说，我倾向于把它界定为一种独立的承诺，它和我们民法典债法部分的单方允诺之债的区别在于，它除了具有单方允诺所产生的债的效力之外，还有一些在单据性和其他方面的一些规则。

　　我的论文主要讲了三部分。一方面是独立付款的抽象承诺，就是讲独立抽象性方面，另一方面因为独立担保突破了传统担保，将它的担保人义务履行条件作为基础交易，或者说主债权债务合同下的违约，不同之处在于它需要一个独立的，或者说不再取决于基础交易的履行条件，在商法上已经基本上形成单据化的操作机制，通常业务中的单据包括违约声明、第三方文件、法院的判决或者仲裁裁决这些东西。所以在各个国家，如何判断付款条件和这些单据之间的相符性就形成了一个单据相符的问题，严格执行单据相符的国家比如英国，它的银行所做出的独立担保信用是比较好的，在印度等不严格遵守严格相符的国家信用就要差一些。另外就独立担保这个独立抽象性和单据性来说也不是绝对的。各个国家基于自己不同的价值，究竟是更倾向于保护效率还是更保护安全形成了不同的修正情景，具体这里就不介绍了。然后就我国现代民法典编纂的体系下，我的观点是可以借鉴两个比较法上的立法例，一个是法国民法典把独立担保作为人的保证，和从属性保证相并列，另外一种是欧洲示范民法典草案里所提供的借鉴思路，是作为有名合同的一种。我倾向于认为它作为和从属性保证相并列更为合适，因为作为有名合同的话可能会带来合同法理论上适用的问题。

　　主要内容就这样，另外再谈一个，我观察到最高院在2014年有一个裁定(民申字第2078号)，这个裁定里最高人民法院王法官说：根据《担保法》第5条第1款，案件中所涉及到的独立的担保合同是成立并且生效的。所以我有一个疑问，这个是不是代表了最高法院在之前否定国内独立担保的态度会发生一个转向呢?

　　我不足之处还请各位专家批评指正，谢谢!

　　黄和新：下面是评议环节，首先由刘保玉教授做评议。

　　刘保玉：这几个报告都很精彩，都选取了担保法律制度的某一个特定论点谈。

　　申教授的让与担保是在我们的物权法草案中曾经有进又有出，最后也没有留下来。到现在为止，让与担保在我们的体系里要不要设立、怎么设立，尤其是，它要解决现实中的哪些问题现在还有争论。国内学界关于这个问题的研究大多局限于概念，特点，要件等等，而没有更多的去考虑，它要用在我们的实践中要解决哪些问题，为什么必须要用让与担保这个构造来解决。申教授在报告里面提到好几个实际的事例，对我们很有启发。刚才我的报告里面谈到了证券法修订里面的证券的担保理念，就是按照让与担保设计的。这就说明在我们实际生活中，还是有它存在的空间，有必要存在。然而在具体设计这项制度，还要把与法律上的结构规则，甚至是实践中出现的让与担保的运行模式有没有个别地方有触犯法律的嫌疑的，以及法律上怎么对它加以修正，这个还可以再进一步讨论。

　　陈永强教授的以物抵债是最近学界、实务界讨论比较多的一个问题，当然它与担保法里面的流质契约的效率问题也密切相关的。关于流质契约是不是有承认的空间，或者说加以一定的限定而承认，比如，比照物权里讲的，你事后你再行但你约定那个价格应当是通常是合乎公平的，不能损害他人的权益，那么如果是流质条款也加入这个限定，是之前约定还是之后约定，我觉得这个都不重要。关键是，是不是损害他人的正当利益，如果不损害他人的正当利益，你愿意怎么抵债就怎么抵债，没人去管你。在实际中，以物抵债还涉及到什么时候这个行为已经成立，抵债标的物的权属发生移转，它会涉及到债权人债务人的、其他债权人主张权利的时候，可不可以就约定的以物抵债的财产再行保全或者是要求财产分配。这是一个非常值得考虑的一个问题。

　　董学立教授的文章是他在自己的项目上体现的成果，有好几篇文章对这个观点做了系统的讨论，在我们国家未来的物权法以及将来这个民法典物权编的时候，对这个意定担保物权采取什么样的体系结构确实还有一个值得再予考量的空间。

　　王存法官的人保和物保并存的规则，我想我们的物权法关于人保物保的处理规则很清楚，最大的问题就是在你报告里提到，担保人之间相互有没有追偿权，从我听到的法工委当时负责物权法制定的讲话里，物权法的规定是把担保法的规定给否定了。这应该是比较明确的，因为同一事项但是在规则上稍有不同，如果说没有把它废弃，这是有点勉强，但是确实物权法只向债务人追偿的规定是不妥当的，法工委讲的它也不是遗漏，它的意思就是担保人之间就不要追了，直接找债务人吧，你们追来追去，法院也麻烦，所以说不追了直接去追债务人。但是确实没有考虑到，要是向债务人追偿不能的话，那么数个担保人之间要不要分担一下损失。所以我也非常赞同，应该承认构成共同担保都有个共同担保的基本规则，都应该是担保人之间有一个责任的分担问题。希望我们将来在民法典制定的时候能够把物权法的这些规则再加以改进。

　　金路伦讲师，韩国的动产、债权担保法给我们介绍了韩国立法的最新动态和应用情况。我想对中国了解周边国家的法律进展情况来说，应该有非常大的帮助。因为时间关系来不及全部看，但我觉得这个资料很宝贵，也感谢路伦给我们这么好的完整翻译的文本供我们参考借鉴。

　　关于刘斌讲师的独立担保的商事法理构造问题，据我了解，我国《担保法》、《物权法》中对独立担保是都有体现的，但在国内的担保实践中是不是要承认独立担保的效力，最高法院一直持谨慎态度，原则上是不承认的。最高法院曾经发布有备用信用证的司法解释只讲了涉外担保，近几年还在致力于独立保函的司法解释。在这个解释里，独立保函对国内担保业务要不要适用也曾经有过反复讨论，但是最后请示领导的意思，还是不要写，就写涉外，对外，尽量的谨慎，将来要不要在国内的业务担保实践中承认效力，确实是可以讨论的。我个人也觉得，完全承认可能会引发一些其他的意想不到的风险，法律上风险和道德上的风险，但是一概否定，恐怕也是不妥当的，那么学界上的关于独立担保的呼吁，也许会对将来最高法院和对我们的立法产生积极的推动作用。好，谢谢各位!

　　黄和新：好，谢谢保玉教授!

　　郑冠宇：这个其中几篇，我认为还可以再做一些讨论，可以提供给报告者几个意见。第一，以物抵债的处分行为在台湾采取要物契约的说法，在大陆看，并不当然会被接受，可能如果你们要采取处分行为的这样一个理论的话，还要解决当物发生瑕疵的时候，要怎么样去解决的问题。作者也提到了《民法通则》关于诈欺、重大误解、显示公平的情形，或是说如果瑕疵并不是那么重要的话或者不算瑕疵的时候，不能使用到《民法通则》的时候怎么办，可能这个问题是必须要去解决的，如果单独以此分析理论不能完全解决这个问题。第二个就是在保证与物的担保并存时的责任承担，提供一个小小的意见，我们台湾在2007年修法的时候，早期的时候是因为我们的民法第751条的解释上可能是物的担保的最终责任的一个说法，但是在07年修法第879条的第2项的第二块事实上已经采取了一个比例分担的原则，就是物保和人保的一个比例分担。751的条款再加上879的第二款规定，事实上在台湾已经是比例分担的一个情形，按照物保和人保的比例分担的原则。第三个就是关于韩国动产、债权担保法制，这个题目是动产和债权担保法制，但是里面主要提到的是动产的担保，那么债权的部分似乎没有特别的去琢磨，所以我不清楚韩国的担保法与动产债权担保法，关于所谓债权担保是不是采取的一样的制度，这里面的债权担保还有什么特别之处。或许我们现在关于这个债权担保，在现在经济交易理念活络的情况下，是一个值得介绍的情形，或许可以进行补充的情形。尤其是这里面提到关于汽车是不可登记的，它虽然是动产，但是它不得按照担保法来进行担保登记的情形，这可能跟我们有关的情形不太一样，它是否有另外的特别法的情形。第二就是关于不记名债券，它也不是用担保登记的方式，在这一方面能否再提供一些关于韩国方面的做法，这样的话，对这个论文来讲会增色不少。我的发言结束，谢谢!

　　黄和新：谢谢郑教授，因为我们前面节省了不少时间，那我们就再留10分钟的自由讨论时间吧。

　　申政武：我想强调一下，刚才我的报告和金路伦的报告由于时间比较紧，没法展开，我想进一步说一下。实际上英美式的信托财产权的转移，我们称之为让与担保，因为它不仅涉及到所有权的问题，债权也好，知识产权也好，我们不能都用所有权转移概括，但至少从中、日、韩或者说我报告中的东亚国家采用三种方式来把这个制度移植过来。

　　首先是我们中国式的，昨天中国人民银行两位处长的报告中已经提到了，我们受世界银行的影响，把英美法或联合国示范法或者美国第九编，针对动产或债权担保这种制度纳入了我们自己已经成熟的抵押，也就是动产抵押和权利质押这个框架里来解决，这就造成一些矛盾，英美法和大陆法没有很好地融合到一块。我们所采用的方式就是用传统法解决现代问题的方式，纳入英美的制度或者说世界共同趋势的发展的制度。韩国以特别法的形式，但和联合国的草案——示范法是不一样的，它搞的是特别的物权法，就是独立于民法典里原来传统担保物权制度的另一种制度——特别法，但它明确说搞的是物权法。只有日本以标准合同的方式保留了让与担保原来的特点，它是一种未经物权化的、有物权功能的这样一种契约。

　　这三种模式，我们最终要走哪条路，如果要物权化，就会有好多老师提到的物权法定的弊端，我们一下子把它整死了，它灵活性没了，之所以在典型的担保物权存在的前提下仍然有大量的让与担保这样的事例发生，至于典型的担保物权阻碍了社会发展，所以要适应社会的变化的话，也可能日本做的标准契约加上特别的公示制度是一个方向，能够充分地发挥让与担保的功能。金路伦报告的题目把法典也翻出来可供我们参考，我们究竟走不走这条路，他们已经试验了，但不一定成功。就这个问题我们一直还抱着疑问，这点我想强调一下，谢谢。

　　董学立：我就这两天提到过物权和公示的关系谈一点自己的看法。因为有很多老师提到协议没有去公示，那到底是个债权还是个物权，实际上我们应该这样来界定，物权需要公示，但物权不必须要公示，从历史上来讲，物权这个制度早就有了，但登记制度是后来出现的，这是其一。其二，像法国、日本在公示对抗主义的法律国家，在这样的法律下一定有基于合意不需要公示的物权变动，你能说它就不是物权了吗。那么在中国的物权法之下，我们大量的采用公示对抗。比如说土地承包经营权，这是一个物权，它不需要公示就发生转移，所以从公示制度这个制度，从它的历史上、从比较法上、从产生这个制度的法律目的上来看，我们可以说它是基于交易安全出现的与物权相关的一个制度，而不是物权所必须的一个制度，它是在影响到交易安全的情况下，为什么在中国城市里房地产公示与生效合一，而在农村，我们的土地、房屋的交易没有去采用这个制度，其登记制度没有建立起来，但你能说它没有交易吗，你能说他交易的那个房子没有所有权吗，所以从这些各个角度上来看物权和公示制度之间是一个相关的制度，而不是说物权没有公示就不叫物权了，我想这一点我们应该要确定一下。

　　申政武：我补充一句，之所以农村采用这种对抗主义，是因为农村不让交易，或者不频繁的交易，不交易就没有安全问题。

　　翟云岭：我回应一下学立教授的观点，事实上我确实是同意他的观点，物权是当事人的约定，我们说公示是登记机关的，那登记机关是基于当事人的意思来确立物权的变动的，所以我就说它的本质是在于由当事人来决定。登记的价值在于涉及第三人，在基于交易安全方面，在影响第三人利益的时候，这时候才会考虑到公示，所以我确实同意这样的说法，

　　刘保玉：2比1，我的观点原则上来说，无公示无物权，我认为公示在物权的成立中非常重要。从历史上来看，恩格斯那个家庭私有制国家的起源里有提到，早期的公示方法是在阿奇卡的田野上到处都竖立着抵押柱，上面刻着这块地什么时候抵押给什么人了，那时候没有登记，是以竖抵押柱的方式。那么为什么刚申教授讲的罗马法早期的让与担保既移转占有又移转所有，那个时候如果不是移转所有就不是移转占有，这个就是为什么动产质押到从历史到现在一直要求移转占有，也包括即使到现在各国法律上动产的质押不得以占有改定的方式设立，都是要求你至少要有一个外观，以免得没有这样的公示而给他人的正当利益和交易的安全带来不测的影响。至于说不涉及别人的利益，那么你是个合同还是个物权呢，没人和你争这个财产，没人要求参加分配，他这个东西愿意就拿来抵偿你这个债务，不涉及第三人，它是物权、债权，对权利的结果没影响。最重要的就是要解决，一旦你拿这个标的物，你主张偿债，那影响他人利益的时候，法律该不该支持，这才是关键，而如果没有公示非常可能给他人带来不利的影响。

　　翟云岭：就是因为有第三人，让第三人去知悉，所以权利的归属它是依据当事人的意思。

　　陈本寒：我们在给学生讲课的时候，告诉大家公示在什么情况下发生，我们说权利变动如果是基于法律行为而引起的物权变动需要公示，基于法律行为以外的法律事实而引起权利变动是不需要进行公示的，所以我们国家物权法在第一编中间的228-231条是例外规定，这就告诉我们基于合意而引起的物权变动，实际上是公示的，公示给谁看?公示给第三人看。那么为什么要公示给第三人看?因为物权是一个排他性的权利，它涉及到第三人，所以在这种情况下，如果你不公示，将使这个交易损害第三人，这就是为什么要公示。至于为什么刚才董院长说我们也看到了有些物权是不需要公示的，比如说物权法第228 -231条的规定，在这种情况下基于法院的裁决，基于行政机关的行政决定，导致物权变动是不需要公示的，但是前提要件是你没进入交易领域。那这种情况下，你一旦进入交易，你就会涉及到第三人，它告诉你后面的30条明确规定你必须办理登记，否则是不可以的，所以物权的变动在涉及到交易安全时是必须进行公示的，不公示那就是一个非常危险的制度。第二，如果物权变动不公示，它带来的后果将使得物权和债权的差别消失掉，债权因为只涉及到双方当事人，它不涉及到第三人，所以没有哪个国家规定债权的变动，要求你公示，但是物权不是，物权不仅仅是两个人的事情，还有个第三人存在，第三人是不特定的，所以这种情况下你就必须公示，否则这个游戏玩不下去。有一位日本的学者在谈物权法的时候曾说过一句话：没有登记制度相配套的抵押权将是一个极度危险的物的担保。

闭幕式

时间：2015年5月17日11:50-12:20

　　主持人：董学立，南京财经大学法学院教授，副院长(主持工作)

　　总结人：房绍坤 烟台大学教授，校长

　　陈荣隆 台湾辅仁大学教授，副校长

　　董学立：按照会议议程的安排，现在进入最后一个阶段，请房绍坤教授、陈荣隆教授就会议情况进行总结。首先请陈荣隆教授进行总结，大家欢迎。

　　陈荣隆：非常感谢南京财经大学法学院承办这次研讨会，现在对这次会议进行总结。会议前一天的大雨让整个城市变得非常漂亮，特别干净，让我想起王维的那首诗：“渭城朝雨浥轻尘，客舍青青柳色新。”现在和各位讨论担保的问题，我想是一个最好的时间、最好的地点、最潮的热点。这次会议的每个阶段都有主持人、报告人、评议人，学界、司法实务界的人士一起参与，我们发现在所有领域里，不管是从宏观还是从微观，从理论的还是从实务的，或者是从立法或者解释的角度，我觉得每一个人都有他的一个论点、论据和论证，这非常好。另外，在会议中，每个人都把自己的工作做得很好，每一个报告人都报告流畅，遵守时间;点评人点评精辟;主持人尽心，让整个会议十分精彩。

　　就一个研讨会来讲，一个意见我们会采纳、进行讨论，但是你的意见没有被讨论是很悲哀的。所以，意见得到大家的肯定是很好的，进行讨论可以让你的研究更有深度，量上和质上都会有一个飞跃，所以我要用“逆增上游，顺广上缘”来总结。

　　最后，研讨会有时尽，研讨会无了时，会议中之激情，会议后之热情。希望大家能把研讨会后的热情带回去。主办单位、承办单位、协办单位，现场服务的学生，服务都非常到位，非常非常好。另外，主持人也好、报告人也好、点评人也好，都非常尽心尽力，我觉得是各司其职，善尽其职，表现都非常好。给我的感觉是这样的研讨会用一句流行语说就是“有你的感觉真好”!

　　谢谢大家!

　　董学立：下面请房绍坤教授做总结发言，大家欢迎。

　　房绍坤：陈教授讲得这么好，这么诗情画意，我都不敢讲了，那我就讲点实的。实际的有三点：第一，通过大家的研讨，可以看到大家的分歧，进行激烈的讨论，有交锋，但希望会后大家的关系能够稍微缓一缓。第二，会上大致有三十几个学者做了报告，所以我们自由讨论的时间可能不是比较多。第三，这次会议的一个很大的亮点就是既有理论界人士又有实务界人士，实务界为理论界提供了可以研究的案例，很多学界人士说不明白实务界的操作。所以，我建议理论界一定要向实务界学习，很多理论界还在讨论的问题，实务界已经这样做了，实务界的做法是要从理论层面进行解读，这也是立法和法学研究中的一个课题。所以，建议以后的研讨会可以多请一些实务的人士来参加，他们的许多论文将会开拓我们的思路。我想讲的就是这三点。

　　最后向南京财经大学法学院表示衷心感谢。

　　董学立：感谢两位教授对本次会议的总结，两位的总结进一步提升了这次研讨会的思想境界、学术水准和实践真知。

　　董学立：尊敬的各位来宾、各位专家学者：

　　我们之所以承办担保法理论与实践研讨会，是因为我们觉得，有十八届四中全会关于全面加强依法治国的宏伟蓝图设计，尤其这一宏伟蓝图中有关于“编纂民法典”具体要求;就担保物权制度而言，它无疑是民商事法律制度中最为活跃的领域——老问题还没有解决，新问题层出不穷;就世界范围内的比较法视角观察，有美国《统一商法典》第九编确立的一元化立法模式，以及其在世界范围内产生广泛和深入的影响。如何借编纂民法典的历史良机，完成我国担保物权制度的现代化，应该是一个重大课题，不可忽视、不可错过。这就是我们承办这次专题研讨会的旨意所在。第一届担保法理论与实践研讨会，在各位的共同努力下圆满闭幕;第二届担保法理论与实践研讨会的邀请同时发出，诚请各位明年此时、此地、此议题，再次聚首南京，再次研讨担保法的理论与实践问题，为法治国家的建设，为民法典的科学编纂，贡献上我们的才智。谢谢!

　　(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)