会议报道

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典的立法哲学、编纂方法及体系”小组第二场讨论综述

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典·总则编”小组第二场讨论综述

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典·人格权法编”小组第二场讨论综述

　　中国民法学研究会2015年年会“民事法律实施的重大问题”小组第二场讨论综述

　　闭幕式

　　1.大会总结

　　2.承办方总结

　　会议报道

　　中国民法学研究会2015年年会“民法典的立法哲学、编纂方法及体系”小组第二场讨论综述

　　分会场一：海南新燕泰大酒店3楼天恒厅

　　主题：民法典的立法哲学、编纂方法及体系

　　时间：8:30-11:00

　　第一阶段，主持人：李建华教授

　　评议人：赵家仪教授、申卫星教授、王荣珍教授、朱晓喆教授、尹飞教授

　　发言人：杜 涛：民法典应放弃属地主义

　　杨垠红：我国确立比例责任之研究

　　陈永强：法律制度的继受与文化变迁

　　武 腾：违约补救权的立法论

　　付俊伟：欧盟私法统一理性主义考察

　　张新平：完善农民土地财产权利体系保护法律制度

　　杨庆庆：无因管理行为的侵权救济及其立法完善

　　主持人李建华教授(吉林大学法学院)：

　　各位老师、各位同学，按照年会会务组的安排，今天上午我们在第一分会场展开民法典编纂的立法哲学以及体系的专题研讨。今天上午，由我——李建华作为主持人。我们的几位主题发言人分别是杜涛老师、杨垠红老师、陈永强老师、武腾老师、付俊伟老师、张新平老师和杨庆庆老师。在几位主题发言人发言之后，我们进入评议阶段。今天上午的评议人分别是申卫星教授、王荣珍教授、张礼洪教授和尹飞教授。我们这一组今天上午也非常荣幸地请到了民法前辈马俊驹老师参与了我们的讨论。下面我们开始主题发言阶段，首先先请陈永强老师做主题发言，题目是《法律制度的继受与文化变迁》，有请。

　　发言人陈永强教授(中国计量学院)：

　　各位老师、同学，大家早上好，我今天报告的题目是《法律制度的继受与文化变迁》。我为什么讲这样一个问题呢?实际上我是基于这么一个考虑，我们的法律它始终是文化的一部分，它是一个文化现象，那么我们需要在文化的意义上来讨论、来建设法律制度;第二个，我使用“文化变迁”这个词，我是想从“变迁”这个词里面来考虑两点：第一，能不能在建设法律制度的时候，对我们的传统文化有所尊重;第二，在批判的基础上有所继承。我的切入点实际上是一个非常小的问题，也是我在博士阶段写的一部分的问题，就是托伦斯登记制度在美国的继受的情况。当时美国在不动产交易这块当中，采用的是英国的一个传统，叫做转让书登记，或者叫做契据登记。这种转让书登记或者说托伦斯登记，跟我们大陆法当中的土地登记制度是不一样的。这种登记制度当中，它只是一个契据、一种文件，这种文件与合同不一样，也不是一个合同登记，不是一个买卖合同。这个契据有点类似于我们大陆法所说的物权行为。这个法律文书中会记载出让人和受让人以及要转让的土地，对土地进行进行描述。然后这种文书就要进行登记，对登记的检索可以是对出让人和受让人进行检索。

　　这个契据登记引入了英国之后呢，美国认为这个非常有价值。它是一个文书的登记，那么文书里面必然会涉及很多其他的内容，那么这些内容当中，因为他不是确权，所以这个文书登记当中，使得当事人在进行不动产交易的时候，风险就很高。它的调查成本很高，土地的这个权利确定非常困难，没有一个公信力的保障，完全是依赖当事人自己对土地的产权进行调查和确权。在十九世纪到二十世纪初的时候，美国也开始大范围的引进托伦斯登记。托伦斯登记被认为是能够比较好地保护交易安全的制度。

　　但是这个托伦斯登记制度在美国开始兴起之后很快就丧失了它的吸引力。为什么美国会出现这个情况呢，一个被认为是世界上比较好的保护交易安全的制度，在美国引进之后却遭到很多的质疑和批评。那么主要的理由是什么呢?当时引进这个制度之后，美国就讨论一个问题——原本这个转让书登记，政府实际上是不提供确权保障的，确定土地的权属，实际上是司法的任务。如果说有一个不动产登记机构来确定土地权属的话，在美国法上就认为是不妥当的，相当于将司法的权利转让给了行政权，违背了美国的三权分立的模式。第二个就是，如果说登记员在登记过程当中产生的错误可能会导致赔偿，那么政府的登记赔偿就会不堪重负，这就导致了这个技术并没有成功。主要的原因可能是托伦斯登记制度与美国法的法制结构，包括三权独立运作等不是太相符合。从政府管理的立场来说，可能也是体现了美国政府的一种管理模式——管的最少的政府就是最好的政府，体现小政府、大社会这样一种理念。第二点，美国在引入托伦斯登记制度之后呢，也跟美国国内的一些制度产生了一些冲突，比如说美国国内的保险制度，最后导致技术没有成功施展。

　　我想借这个问题说明几个方面：第一，我们现在在积极地制定民法典，在这个制定过程当中，我们是不是应该考虑到我们本身已有的传统文化和法律文化，这个法律文化与传统文化我想包括两个方面：第一，从清末法制改革以来，尤其是1925年至1930年期间民国时期的第一部民法典，我想这个可能也是一部很好的参考，可以提供参考的一个基础。第二，就是我们改革开放以后民法通则实施多年的一个传统，这个传统当中尤其是我们的司法解释，司法解释在某种意义上是一种习惯法，那么我们制定民法典的时候是不是应该考虑这两个方面的内容。最后一句话，文化的进步不是抛弃，而是丰富被继受下来的文化。谢谢大家。

　　主持人李建华教授：

　　感谢陈永强老师，下面我们请第二位发言人，武腾老师做主题发言，题目是《违约补救权的立法论》，有请武老师。

　　发言人武腾教授(中央财经大学)：

　　谢谢李老师。尊敬的各位老师、同学，今天我报告的题目是《违约补救权的立法论》。这篇文章它的着眼点是违约方和受损害方之间的利益平衡，那么全文的重心还是放在具体制度的构建上。违约补救权是合同当事人在违约之后才可能享有的一种权利，它是违约方对抗受损害方救济性权利的一个对抗权。那么为什么提出这样一个权利呢?在我们现行合同法上，如果买受人受领到一个有瑕疵的物，根据合同法第111条和107条，那么买受人享有修理、更换为主要形式的继续履行请求权，损害赔偿请求权、退货权等。那么在这些救济手段之间，可以合理选择。不过，我们既没有规定像德国法这样的规定后续履行期间的制度，也没有像美国法和一些国际公约和国际示范法上的补救权制度，那这样，违约方处于一个有点听候发落的地位。这样一个构造，与体系解释可能不是非常契合。在体系解释的背景下，接受到了有瑕疵的物，只有在合同目的不能实现的时候，才能发动解除权。那么在合同目的不能实现之前的一段期间，理应有一个保障违约方补救利益的机制。

　　我们还有检验期间和通知期间的制度。这两个制度，之所以要求受损害方及时检验，在合理的期限内进行通知，也包含有使得违约方能够补救违约，挽救合同的政策目标。那么这样一个没有给违约方继续补救违约的构造，与司法实践的发展也不完全契合。买卖合同法解释第22条规定，只有在买受人给了出卖人修理机会的情况下，原则上才会支持他修理费用的请求权。在出卖人没有修理，买受人在紧急的情况下自行修理或者委托他人修理可以由出卖人承担修理费用。对这个进行反证解释可以体现出它的目的是希望保障出卖人修理或采取其他形式补救违约的这么一个利益。这个利益机制在外国法上，刚刚也提到，德国法采取的是卖方与买方制定一个合理的后续履行期间，选择一个后续履行方式，由出卖人进行补救。那么如果买受人选择的救济手段给出卖人带来的费用过大，那么出卖人可以拒绝，这个时候买受人的选择不认定它是选择之债。在德国法上会出现一个买受人对期间和继续履行方式享有选取的主动权，而出卖人的主动权或者说违约方的主动权没有得到体现，在实践中学者也对它提出批评。我们可以安全补救权这个制度，把它提升到一个对抗权，也就是说，它可以终止与它抵触的受损害方的继续履行请求权。当然他要满足严格的要件，包括补救行为的无迟延性，不给受损害方带来不合理的不便，不造成额外的费用。那么在形式效果上，除了可以终止受损害方的请求权之外，还可以排除解除权。因为在这个时候解除权的成立要件并没有达到。通过这样的一个权利构造，希望实现这种合同当事人之间利益的平衡，也能够为体系性的解释提供一个机制。我的发言就到这里，谢谢老师。

　　主持人李建华教授：

　　谢谢武腾老师的发言，下面有请付俊伟老师做主题发言，他的主题是《欧盟司法统一理性主义考察》，有请。

　　发言人付俊伟(北京理工大学)：

　　尊敬的各位老师、同学，大家上午好，我是来自北京理工大学法学院的付俊伟。过去一直都是对于欧盟民法典进行研究，那么这次的发言也和这个主题相关。大家都知道，随着民法法典化观点的深入人心，理性主义一直都是立法的核心所在。那么理性主义者一直都认为人类是存在于一个相对完美并且独立的世界中，但是我们人类的理性可以认识和设计这个完美的世界。在这个理性主义的内涵也随着我们时代的变迁几经反转。由最初的自然理性向上帝理性以及到现在的人类理性发展。那么在理性主义者认为法律最高的合理性就是它的一个逻辑形式的合理。按照这种思维，只有成文法才具备形式理性的这样一个特征。因此我们需要对成文化的法典进行一个系统编纂，追求形式上的完备和严谨。

　　在过去的德国潘得克吞体系的影响下，民法主要是从抽象到具体的思维演绎方法，这类演绎方法是和英美国际以经验主义为基础而建立起来的判例法制度相互冲突的。在这样一个具体的情况下，德国民法典的缺陷在于过度追求形式主义色彩，因此在过去的法典的形式构建当中，德国民法典就走向了一个相对稳定但是又自我封闭的体系。那么现代理性就要求我们在追求形式理性的同时还应当要追求一个更加包容、开放的法典的形式。

　　在过去20多年中，欧盟对于它的私法的统一过程当中，可以看出欧盟遵循了现代理性思想的发展脉络。为什么这样讲呢?因为欧盟在建立一套自己的民法典的同时，也通过欧盟法院还有欧洲人权法院的判例来对它的制度加以明晰。在过去20多年的论争当中，欧盟民法典最初历经了一个，究竟是像大陆法系一样采取成文法的方式进行民法典的统一，还是采取像英美法系判例法的方式进行私法上的统一这样一个大的论争。最终他们得出的结果就是，需要有一套自己的成文法，但是我们只运用成文法是远远不够的，在成文法之外还需要有一个由法院对于规则加以明晰的判例法制度加以补充。

　　在2007年，欧盟起草了一部我们学界叫做欧盟民法典草案的东西，那么也就是《欧洲私法统一参照框架》。对于这个草案，它一般在遵循现代理性主义的时候，主要从几方面加以遵循。

　　第一，主要是体现在它的内容上具有综合性。这个欧盟民法典草案，是以财产法为基础，而构建起来的一个民法典草案，从而创设了债权篇，物权篇等。但是欧盟民法典草案相比于我们传统的民法典来讲，它排除了人法，还有不动产法。因为欧盟对于法律上的统一，有一个兜底条款，不能涉及到各个国家的根本的公共利益，像人法，还有不动产法，更多的和一个国家的政治制度和政策息息相关，因此在欧盟民法典草案起草的时候，就排除了这两方面的内容。

　　第二，体现在立法的科学性上，欧盟民法典草案也是遵循像德国潘得克吞这样的这样一个立法体系，设有像章节、条款的排顺序，可以说在体系上进行了严谨化的考量。

　　第三，是规则的连续性。欧盟民法典草案设有一个合同篇，那么在合同篇的一般理论规则之外，还有一个有名合同，具体合同的规制。对于这个有名合同，它就在传统的章节条款之外，通过一个部分加以贯穿。为什么要通过一个部分加以贯穿呢?因为我们知道，有名合同随着我们经济的发展和文化的前进，在社会当中会出现很多新型的有名合同，因此它就希望，如果以后我们有一些新型的有名合同的规则要纳入进来，那么我们直接通过这样一个环节就可以实现，从而不至于损害章节条款的编排。