会议报道
中国民法学研究会2015年年会“民法典的立法哲学、编纂方法及体系”小组第一场讨论综述
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中国民法学研究会2015年年会“民法典的立法哲学、编纂方法及体系”小组第一场讨论综述
分会场一：海南新燕泰大酒店3楼天恒厅
分会场一全景
主题：民法典的立法哲学、编纂方法及体系
时间：14:00-17:30
第一阶段，主持人：刘凯湘教授
评议人：杨丽珍教授、徐汉明教授、彭真明教授、张义华教授、刘志刚教授
发言人： 叶英萍：民法典视域下亲属身份权之重塑
刘海安：论民法典编纂对规则务实品格的追求
张燕玲：论家庭承包的土地承包经营权之不可继承
姚明斌：“效力性”强制规范裁判之考察与检讨
刘 斌：从营利到自治：商事规范体系的民法依归
朱晓峰：民法典编纂视野下胎儿利益的民法规范
袁碧华：我国商法立法模式探讨：以民商合一格局下民法典总则的商事规范构建为中心
主持人刘凯湘教授(北京大学法学院)：
各位老师、各位同学：
大家下午好。今天下午开始是分组讨论，我们是第一个组。按照会议的安排，一个分会场包含两个阶段，或者说是两个单元。第一个单元，由我来主持，然后到3：40结束，进行10分钟的茶歇，然后3:50开始第二个阶段。第二个阶段的主持人是安徽大学李明发教授，原本安排的是北京航空航天大学法学院的龙卫球教授，由于他今天没有到场，所以换成了李明发教授。
第一阶段，我们一共有五位评议人。他们分别是西北大学的杨丽珍教授、华中师范大学的彭真明教授、湖北省检察院的徐汉明教授、河南财经政法大学的张义华教授和河北大学的刘志刚教授。五位评议人现在到了三位，还有两位没到，然后我们一共有七位发言人，他们分别是海南大学的叶英萍教授、中国民航大学的刘海安教授、南京大学的张燕玲教授、华东政法大学的姚明斌教授、河南财经政法大学的刘斌教授、中央财经大学的朱晓峰教授和广东财经大学的袁碧华教授。
开会之前我们简单地商量了一下，你们几位评议人，选择其中的一篇论文加以点评，但如果愿意对其他的论文做点评也是可以的。
下面有请我们的第一位发言人，来自海南大学法学院的叶英萍教授，大家欢迎。
发言人叶英萍教授(海南大学法学院)：
首先对大家参加这个会议表示欢迎，因为之前在大会上没有机会表示，所以在这里先说一声。关于下面我的发言，我自己知道我是不属于这个学会的，但是我作为东道主，应该写篇论文有所表示。安排我发言也是对我的一个抬举，严格来说我其实是婚姻法学会的，(刘凯湘教授说道：“婚姻法学会现在正在重庆开会，你怎么有空来参加民法年会?”)对，我们那个会正在开，所以那边我就没去了。所以安排我发言也就是对我们这个办会人的一种照顾和体谅。首先要谢谢大会的秘书处。
那么关于我的论文，在论文汇编的下册491页，论文我就不说了，比较长，也跟婚姻家庭法的关系比较多一点。所以我现在撇开我的论文，谈我们婚姻法和民法的一点事。就目前来说，我们婚姻法和民法典，和大民法这个关系，从我们学会(婚姻法学会)来看，目前有两种观点：第一种观点是，婚姻法回归民法，纳入民法典，多数学者是这种观点，就是倡导婚姻法作为民法的一个部分，那么大家也为婚姻法回归民法做了一些准备工作，包括一些名称，体例和基本原则等等，大家都在探讨的不亦乐乎，这是第一个观点。第二种观点是，认为婚姻法不应该回到民法中，因为它毕竟跟民法不一样，应该相对独立。不仅是婚姻法学会有这个观点，民法学会的徐国栋教授也坚决反对婚姻法归入民法中去。所以这就是两种不同的观点，因为婚姻法主要讲的还是身份法，它的宗旨、原则等等和民法都有不一样的地方。
那么现在婚姻法目前的情况是什么样的呢?婚姻法自从2001年修正案、最高人民法院司法解释一、司法解释二和司法解释三这三个大的司法解释出台以后把我们婚姻家庭法里所有的财产法规范的跟民法里相应的内容差不多了。民法里面的物权、合同等等在我们的婚姻法司法解释里都体现出来了。所以说，婚姻家庭法里面的财产法问题很大程度上都是用民法上的思路去解决的，这已经是一种普遍现象了。自从婚姻法司法解释这么做以后，导致婚姻家庭法的定位一直在动荡，所以这又引起了我们婚姻法内部的一个争论：婚姻法到底该怎么办?如果真的回归民法典中之后，那么民法典里的一些规定，包括最高人民法院的一些解释对我们的冲击非常大，所以这是一个问题。以我的观点来说，可以将婚姻法回归民法，但是回归之后，民法典和婚姻法的理论关系，包括民法总则中的原则对婚姻法适用不适用这是一个问题?婚姻法需不需要在民法总则之外再制定一个自己独有的基本原则?那就是两个原则了，这是一个整个体系的问题。
第二个问题就是，婚姻法中的身份财产法和民法中的商品经济财产法可能还不完全一样，那么对于婚姻法里的财产内容又该如何规定呢?其实在座的各位都是起草民法典的大家，希望你们在修订这个法律的时候，对我们这个婚姻法给予多一点的关注，其他的我就不多说了，谢谢!
主持人刘凯湘教授：
谢谢叶英萍教授，很遵守时间。她刚才说了很多自谦之词，其实婚姻家庭法的问题在民法典起草的过程当中怎么安排，就像叶教授刚刚所讲的，争议很大。不管是婚姻法学者，还是民法学者，都有不同的观点。大家都知道现在在重庆西南政法大学开婚姻法的年会，主题也基本会涉及到民法典当中亲属篇的问题。实际上今年有很多学会跟民法典有关的年会的主题，都是民法典与其他法的规则的问题。接下来发言的是来自中国民航大学的刘海安教授，大家欢迎。
发言人刘海安教授(中国民航大学)：
谢谢大家，我的发言题目是《论民法典编撰对规则务实品格的追求》，民法作为解决实际问题的一个部门法，必然是要追求它的一个务实性，在务实性方面我们经常考虑到的是关于实证研究方面的一些内容，但是有一个被很多人忽视的问题，就是对这个规则本身应该有一种属性，即这种规则在制定出来之后能够顺利地，相对顺畅的落实下来。我把这种品格叫做应成为规则的务实品格。
我认为，规则的务实品格本身是一种内部属性，它意味着规则的安排和特点，迎合了与现实的互动和规律，有利于规则的落实。立法者如果能够切实的观察到规则和现实的互动关系，其制定规则就可以利用这一关系从而使法律能够顺畅地落实。
务实品格和实证研究有一定关系，这里我简单提一下：追求规则的务实品格和进行实证研究本身有不同的侧重。规则务实品格它意味着立法者应该在制定或者修改规则的时候考虑规则和现实的适应性，它需要具备一个预测的功能，能够为规则落实之后，产生什么样的社会效果来做一个预测。而实证研究与规则不尽相同，它本身是一个从外部视角入手的研究方法，关注的是规则制定之后的一些情况。当然，他们之间又有相应的关联。实证研究本身就是为了验证规则的务实品格的基本模型和一种预测的机制。
第二部分主要是想说一下务实品格的检验标准。由于这个法律行为是调整主体行为而发挥作用的。对于这个检验标准，我认为规则安排本身就应该符合主体的行为机理。另外呢，这个规则本身就具有可操作性。我这里所学习到的主要是关于博弈论的一些观点。博弈论主要强调的是占优策略的一个理论。这样的一个理论模式和规格的务实品格是天然一致的。当然博弈论也有一定的局限，我在这里不详述了。关于这个判断因素，首先要强调的收益和成本的问题，但仅仅这样是不够的，我又添加了一些因素，它涉及到文化观念，道德约束，思维和行为习惯，规则执行力度等等这样一些方面的限制。
第二方面，规则的安排应该具有可操作性，即具备准确易懂的信息传递功能。另外还要有切实的程序来实现。那么在实体规则中，可以适当地引入程序的规定，从而有助于规则的具体落实。
最后提了一下启示，首先是按照博弈考量的因素设置法律规则的具体条件。把那些影响主题策略选择的重要因素以适当地形式纳入规则的适用条件或条件前提。第二是强化规则效力内容，修正博弈轨迹。第三是利用类型化的立法技巧处理个别差异，典型的是关于例外、但书方面的一些规定。我就说这些，谢谢!
主持人刘凯湘教授：
谢谢海安教授，大家听起来可能觉得有一点点绕，其实他主要是从博弈论的角度对民法典起草当中规则的实效的一些建议，是很有新意的。下面有请第三位主题发言人，来自南京大学的张燕玲教授，她的题目是《论家庭承包的土地承包经营权之不可继承》，大家欢迎。
发言人张燕玲教授(南京大学)：
谢谢刘老师，大家下午好，我的题目是《论家庭承包的土地承包经营权之不可继承》，这个问题源于发生在南京的一个真实案子，一对农村的夫妇，有一儿一女，儿子进城工作并且落户。老夫妇相继去世，自己的承包地由女儿继承，女儿一直使用着这块地。后儿子以妹妹侵犯其继承权将妹妹告上法院，要求继承相应份额。在审理当中，法官当中有两派意见，一派认为可以，另一派认为不能继承。
这个问题从2003年土地承包法的颁布到2007年物权法的发布都一直没得到解决。所以实践中学者和法官都有自己的观点，我对于这个问题有一点小小的思考，因为文章中也提到了两方各自的理由，我这里由于时间关系就不在赘述了。我想对土地承包经营权到底能不能继承这个问题，要从权利属性来判断和身份特性等方面来判断。他的权利属性是用益物权，这个已经是确定的了。在实践中，立法上已经明确其属性。另外一个，他的身份特性，在土地承包法中明确规定以户为单位进行承包，同时户具有村集体成员的特性，包括转让时也是有同样的规定，包括从08-09年到12年中央都相继发布了支持土地承包经营权流传的文件，也都没有突破这点。
第三点就是功能上，这个权利如果仅仅从用益物权的物权属性来定义它的经济功能可能使不完整的，我们认为一个制度身上其实体现着三种功能。第一个是政治性功能，比如国家及公共利益的需求。另外就是经济性功能，用益物权本身就是要提高资源的利用和经济效益。第三点是社会保障功能，尤其现在农村的社保体系还没有完全的建立，国家赋予农民土地承包经营权其实是对农民生存的一个保障。所以这种功能是不能忽略的。有学者提出，因为经济性功能和社会性功能的价值目标不一致，产生差异，应该弱化它的社会保障功能，强化他的经济性功能。这一点从发展趋势上看不能否认，但是我们还是要注意平衡土地承包经营权的法益。既要考虑到承包人和继承人的权利，也要考虑到承包人所在的集体经济组织和该组织的其他成员的权利。纵使将来我们应该朝着经济性功能的方向努力，但是当前任然不能操之过急。所以基于对它的三大功能的平衡性考虑，我认为家庭土地承包经营权是不能继承的。以上是我的发言，谢谢!
主持人刘凯湘教授：
谢谢张老师，土地承包经营权能否继承也是个很大的问题，《北方法学》曾经有一期组织了几位学者来写了一组文章，表达了这方面的观点。有人认为可以继承，有人认为不能继承。这都是大家不同的观点，很正常，都是学术问题，见仁见智。不应当被政治化，不应当被形式化。接下来是来自华东政法大学的姚明斌教授，他发言的题目是《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》
发言人姚明斌教授(华东政法大学)：
谢谢刘老师，时间宝贵，我就直接切入正题了。各位老师、各位同学，我今天讲的题目是关于我近期对我们国家效力性强制规范这么一个司法实务的一个整理。效力性强制规范这个问题在过去十年，集结了我国合同法理论界和实务界的很多智慧，包括刘凯湘老师也在这方面贡献了大作。借民法典编纂的东风，这个问题现在已经从合同法领域提升到了法律行为制度的层面，那我觉得在规则设计的过程中，我们似乎有必要来看一下已经实行了五年的合同法解释二第十四条，它在实务中到底做了哪一些促进，同时又遭遇了哪一些障碍。