2022年12月17日，“数字经济发展与竞争法适用研讨会”成功召开。本次会议由上海财经大学竞争政策和法治研究中心和上海财经大学法学院联合主办、财经E法协办，会议以线上方式举行并同步直播。来自北京大学、上海交通大学、浙江大学、中国政法大学、华中科技大学、深圳大学、吉林大学、华东政法大学、南开大学、浙江理工大学、上海政法学院、北京市高级人民法院、上海市高级人民法院、北京国际仲裁中心等单位专家参与此次会议，并作重要发言；同时，线上接近3000人次观看了会议直播。上海财经大学法学院院长宋晓燕教授主持了开幕式，上海财经大学法学院教授委员会主任、上海政法学院副校长郑少华教授、和上海财经大学党委常委、统战部部长周杰普教授致开幕辞。
专题一
会议分为两个专题，专题一主题是“关于反垄断司法解释征求意见稿的评析与完善建议”，由上海交通大学特聘教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王先林教授主持。在这一环节，各位嘉宾充分肯定了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）的起草意义以及最高人民法院前期为此作出的大量研究工作。演讲人和与谈人从不同角度对意见稿的规定进行了评析并提出完善建议。其中，重点聚焦的内容可以归纳为以下六个方面：
一
关于意见稿的总体评价
北京大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员邓峰指出，意见稿与2012年司法解释相比不仅条文数量大量扩充，涉及很多突破性修改。例如，通过创设连带责任、规定举证责任等对《反垄断法》进行扩张性解释，新增被仿制药专利权人与仿制药申请人的垄断协议、平台最惠国待遇等新型垄断行为。就文本形式来看，当前公布的意见稿似乎偏向于教科书式的体系化解释而非经验的总结，一定程度上忽略了法律制度的实际运行状况。
浙江理工大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员王健指出，意见稿初步确立了法院和反垄断执法机构之间的衔接和协调机制以及检察院与人民法院之间的衔接机制。他也认为，目前意见稿很多实体内容与《反垄断法》规定可能存在冲突，甚至在一些地方存在缺少法律依据的情况下进行了扩张性解释。
二
关于司法解释的功能定位
中国政法大学副校长、国务院反垄断委员会专家咨询组成员时建中教授认为，司法解释应该是要解决问题而不能制造问题，制定反垄断法司法解释必须要考虑到我们的现实情况，一是反垄断民事诉讼数量非常少，二是原告胜诉比例非常低。在此背景下讨论反垄断民事诉讼对于反垄断法的实施到底能够发挥什么样的作用以及怎样更好地发挥作用，这应该是反垄断法司法解释的一个重要出发点和落脚点。
在这一问题上，邓峰教授指出，意见稿初步形成了法院与行政执法机关的双重监管，这对法院民事诉讼的定位产生了非常大的困扰。王健教授认为，在反垄断司法解释当中，程序性规定应该优先，民事责任设计是重点，而实体性规定应该谨慎。
吉林大学法学院李剑教授认为，最高法院对2008年到2012年再到2022年的竞争法理论和实践的发展作出回应很有必要，但司法解释的基本功能应限于把不明确的法律规则进一步解释清楚。
华东政法大学知识产权学院兰磊副教授认为，反垄断案件是典型的事实密集型案件，制定司法解释应该建立在凝聚共识的基础上，而“飞跃上诉”阻碍了反垄断案件在下级法院之间充分争辩和凝聚共识。通过“小步快跑、快速迭代”的方式演进法律规则比较合适，最好不要轻易作出对很多问题作出普遍性规定的司法解释，这与反垄断案件的特殊性冲突。
三
关于纵向垄断协议的举证责任
深圳大学特聘教授、中国社会科学院法学所研究员王晓晔指出，意见稿第二十五条反映了最高院对RPM案件的基本思路，该条对于RPM案件举证责任的态度与2012年司法解释第七条规定相比发生了根本性变化，原来是原告承担举证责任，现在是被告承担举证责任，这说明起草人至少认为RPM存在违法的可能性非常大。
在这一问题上，时建中教授进一步指出，根据《反垄断法》第十八条第二款规定，意见稿第二十五条第一款无需再进行解释。而意见稿第二十五条第二款将《反垄断法》第十八条第一款第三项的举证责任直接分配给原告，缺乏合理依据。李剑教授也认为，意见稿在第二十五条第一款和二款分别作出两种举证责任分配，最高院对这种区别安排需要充分说明理由。
四
关于纵向垄断协议的抗辩理由
王晓晔教授指出，过去被告的抗辩理由主要是考虑防止搭便车，推动品牌间竞争。但意见稿第二十六条规定也要考虑品牌内竞争，此外还要考虑不能阻碍更有效率的经销商或者经销模式，这些和过去相比是非常大的变化。
时建中教授认为，意见稿第二十六条要求考虑“被告在相关市场是否具有显著的市场力量”，但显著市场力量与市场支配地位的关系并不清晰，并且对于纵向约束而言，约束能力并不完全依赖于在相关市场的市场力量，有时是借助交易优势。李剑教授对此也指出，市场支配地位是反垄断法已经明确的概念，而现在司法解释又引入市场力量这个经济学术语，如果不能对其清晰界定，将在实务中引发很多争议。
五
关于安全港的规定
王晓晔教授指出，尽管《反垄断法》和意见稿都对“安全港”作出了规定，但都缺少实质性的意义，安全港的规定并不安全，因为它要求企业必须承担各种举证责任，特别是提出抗辩理由时要考虑很多方面。
李剑教授指出，《反垄断法》第十八条第三款规定被告举证符合条件即不予禁止，而意见稿第二十五条第三款又允许原告进一步提供证据，两者之间存在明显冲突。
六
关于反垄断民事纠纷是否可仲裁
华东政法大学知识产权学院王艳芳教授认为，如果涉案垄断协议不侵犯公共利益，则应当允许仲裁。因而建议将意见稿第三条修改为“原告依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼，被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的，人民法院受理后经审查发现诉争行为不侵犯公共利益的，依法裁定驳回起诉。”
北京仲裁委员会（北京国际仲裁中心）副秘书长、亚太区域仲裁组织副主席陈福勇秘书长认为，《反垄断法》《仲裁法》等相关法律均没有排除反垄断民事纠纷的可仲裁性；仲裁员在认定合同效力的时候，也经常要考虑是否违背公共利益，如果法院认定裁决违背社会公共利益可依职权撤销；仲裁在能力和经验方面比法院更有优势，仲裁庭的人员组成更加多元化；法院在处理证据问题的能力上并没有比仲裁庭更突出。同时强调，仲裁的作用并非没有边界，只是在适合民事诉讼的范围内，仲裁应该成为一种可能。
兰磊副教授指出，反垄断民事诉讼的性质是救济私人因垄断行为而遭受到的损害，这种损害源自竞争损害，而非对恢复市场竞争秩序这种公共利益的救济。仲裁约定只处理私人纠纷，尽管仲裁过程涉及公共利益，但并不是处理公共利益受损的问题。
专题二
专题二主题是“对反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）的评析和完善建议”。由华中科技大学法学院郑友德教授主持。专家们一致认为本次修订具有重大意义。从《反不正当竞争法》修订稿整体来看，修改内容较多、覆盖面宽，对实践中遇到的问题基本都进行了回应，可以看出立法机关为完成本次修订作出了很大努力。
一
关于反不正当竞争法修订的定位问题
上海交通大学凯原讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长孔祥俊认为，立法修订的核心是解决应当由立法来解决的重大的问题。要从大处着眼、解决重要问题，确立高度概括的原则性问题，而不是琐碎的具体规定。立法要凭借智慧和理性的运用，发现对公共福利最有利的原则，要解决好粗与细、可操作和灵活性的关系，那些短暂的、稍纵即逝的事项，最好留给司法解释和行政规章解决。法律修订要处理好立法、司法和行政执法之间的关系。本次将广告与虚假宣传分开，就没有很好的兼顾行政执法和司法救济的需求。对于那些极端的行为，确实有打击必要的，可以写入立法，但不能太宽泛，比如相对优势地位条款写的过于宽泛，会引发很大的争论，也会模糊反垄断法和反不正当竞争法的界限。在当前发展阶段，应该平等对待互联网不正当竞争行为，不能过于突出。特别是中央经济工作会议强调支持平台经济发展之后，不能再进行过度扩张。学习反垄断法的做法加入按销售额比例处罚的内容，不符合比例原则，需要慎重。
北京大学法学院副院长薛军教授指出，法律修订要有预防执法混乱和随意的意识。本次修订稿增加了反不正当竞争法的罚款力度，但对行为概括又比较模糊，可能会带来很大的风险，甚至造成某些基层部门可能为了罚款而罚款，为基层执法大开方便之门。薛教授指出，立法回应了“二选一”、排他性交易、“大数据杀熟”、“反向刷单”等热点问题，但严格分析起来，这些规定在学理上都存在问题。例如，“二选一”已经有反垄断法处理的案例了，反不正当竞争法是否要规制这个问题就需要慎重，不是所有法律都要对其进行关注、打击。对于相对优势地位条款，也存在范围过大、缺少限制条件的问题，可能架空其他法律，造成向反不正当竞争法逃逸。应当调整好立法思路，有所为有所不为，明确要解决的关键问题是什么，而不是仅仅针对互联网领域，或者把规章中很细的规定放到立法中。针对特定领域的问题应由司法解释、行政规章进行明确，立法应当具有全局性、统领性，不宜将一些过细而又没把握的条款加入其中。
中国政法大学民商经济法学院李扬教授指出，本次修法要注意处理好反不正当竞争法与反垄断法、民法典、消费者保护法的关系，避免对意思自治造成巨大的冲击，甚至产生毁灭性的危害。
北京市高级人民法院民三庭审判长、竞争法调研组组长亓蕾法官认为，要注意到区隔和衔接其他法律，特别是要处理好和反垄断法的关系，避免架空反垄断法。上海市高级人民法院知识产权庭副庭长徐俊指出，修订稿要尽量严谨，避免将一些非必要的局部特征作为决定事物本质的属性特征；避免语句表达指向不清晰，语义理解容易产生偏差；类型化条款设计的认知模型必须精细，增加法律适用的准确性。
南开大学法学院副院长陈兵教授认为，反不正当竞争法修订，要澄清其定位究竟是权利法还是行为法。本次修订很多涉及数字经济引发的行为，但很多概念有待细化，如利用技术、流量劫持、不兼容等。很多行为也没有明确其判断标准、裁判思路，这又回到反不正当竞争法到底是权利法还是行为法的问题。他建议应明确竞争案件中以“行为正当性”的考量为适用的逻辑起点。要构建多元价值动态平衡的竞争法治观及实践衡平模式，融合经营者利益、消费者利益以及竞争秩序、创新激励等其他公共利益于一体的适用规则。
二
关于立法目的是否应该加入“社会公共利益”
在当天的研讨会上，《反不正当竞争法》修订稿第一条是否应当加入“社会公共利益”是与会专家热议的焦点话题。
郑友德教授认为，不应该加入“社会公共利益”这样一个内涵难以界定的概念。德国法上虽然专门规定了公众利益，但是关于这个规定的执法和判例非常之少。
李扬教授也认为不应该加入“社会公共利益”。维护公平竞争就是《反不正当竞争法》应该保护的最大的公共利益，除此之外再加一个“社会公共利益”，两者关系无法厘清。在实践中，对竞争行为是否不正当进行判断时，一直都没有解决如何进行价值评判的问题，现在又加入极为抽象的社会公共利益，可能使问题变得极为复杂。
上海财经大学竞争政策与法治研究中心联席主任刘水林教授认为，从立法目的来看，竞争本身就是公共利益，维护竞争就是维护公共利益，没有必要加入“社会公共利益”的规定。
三
关于相对优势地位条款的引入
《反不正当竞争法》修订稿第十三条加入了滥用相对优势地位条款，这也是研讨会热议的焦点。
孔祥俊教授提出，相对优势地位条款在1993年制定《反不正当竞争法》的时候就有过争论，2017年修法的时候，也有比较大的争论，最后把滥用相对优势地位条款删了。这次修订又加上这一条款，也许是考虑到实践中确实存在侵害权益又难以通过其他方式救济的情况。但是现在覆盖面太宽了，可能会模糊《反垄断法》和《反不正当竞争法》的界限。应当限缩其范围，比如增加欺诈、胁迫、影响选择自由等行为特征来进行限定。
薛军教授也认为，修订稿的相对优势地位条款存在范围过大、缺少限制条件的问题。《电子商务法》第三十五条有特定的使用场景，即形成平台和平台内经营者这样特殊的关系。《反垄断法》中的滥用市场支配地位也有严格的限定条件，认定门槛很高。目前规定过于宽泛，可能架空其他法律，造成向《反不正当竞争法》逃逸的问题。
郑友德教授认为，滥用相对优势地位条款过去已经讨论过，存在很多争议，其他国家也用的很少，并且案件裁判出来以后争议非常之大。从立法上来看，这是个不成功的规则，其他国家也有学者建议这些问题完全可以通过合同法解决。
四
关于反不正当竞争法如何保护数据
《反不正当竞争法》修订稿第三十条增加了数据保护条款，专家们对应该如何设计和完善这一条款进行了探讨。
李扬教授认为，首先，商业数据应该有严格的限制条件，比如以电子方式收集、数量较大、有经济价值等。其次，商业数据是否要将采取技术管理措施作为要件，需要慎重，日本对此也存在争论，加了该要件之后会模糊与商业秘密的界限。还需要考虑到，有些数据按照其性质本身是需要公开的，如点评数据、旅游数据。最后，原始数据应该要进行保护，企业收集数据耗费很大时间、成本，不保护可能损害企业收集数据的动力。
亓蕾法官认为，十八条第三款关于获得、使用公众可以“无偿利用”的信息相同的数据不构成侵犯的规定，对应的是公共数据。但将是否支付对价作为前提，可能将一些商业数据也纳入其中。此外，商业数据的概念还需要打磨，没有必要将采取技术管理措施作为构成要件，否则可能导致一部分商业数据没法获得保护，也会增加平台的负担。
徐俊副庭长指出，数据不正当竞争问题需要注重数据形成的场景、使用的场景，观察数据的多种类性及其潜在用途的多样性。评估行为正当性的基本要素应该包括数据使用的目的和性质、原有数据产品的性质与投入、被使用部分数据的数量和质量以及这种使用对数据产品的市场或潜在市场产生的影响。
五
关于是否应该加大处罚力度
《反不正当竞争法》修订稿新增第三十条增加了对严重不正当竞争行为按销售额比例进行处罚的内容，专家们对此表示应该慎重。
孔祥俊教授认为，根据目前的这种经济形势、市场竞争的状况，对严重的行为要按年销售额处罚，可能不符合比例原则的要求，而且有很大的风险。事实上，罚款并不是罚的越重越好，可能会物极必反。
薛军教授指出，中国的立法一定要有预防执法混乱和随意的意识。本次修订稿增加了反不正当竞争法的罚款力度，但对行为概括又比较模糊，可能会带来很大的风险，甚至造成某些基层部门可能为了罚款而罚款，为基层执法大开方便之门。
六
关于惩罚性赔偿问题
浙江大学光华法学院助理教授、经济法所副所长魏立舟认为反不正当竞争法法草案中的惩罚性赔偿条款，从“恶意+情节严重”的规定，变为修订稿“违反本法规定，情节严重”。惩罚性赔偿适用范围扩大与《民法典》相关规定存在冲突。如果按草案规定，扩张适用的结果就是所有不正当竞争行为的实施者都有可能被课以惩罚性赔偿。间接侵权人（互联网平台）也有可能被课以惩罚性赔偿。他认为，惩罚性赔偿规则应该根据制度目的进行立法，不建议将所有不正当竞争行为纳入惩罚性赔偿的适用范围。
刘水林教授认为，反不正当竞争法有权利法和行为法两种思维，权利法旨在保护个人，行为法旨在防止不正当竞争行为从而保护竞争秩序。传统六种不正当竞争行为可以分为两类，直接损害竞争的行为和间接损害竞争的行为，前者主要用行政执法解决，后者依赖民事侵权诉讼解决。在有具体受害者的情况下，还要考虑私人诉讼、多倍赔偿如何协调、是否需要减免的问题。对于惩罚性赔偿问题，六种行为都有不特定受害人和公共性损害，都应该有惩罚性赔偿。
以上内容根据会议记录整理，未经发言专家审定。
供稿人上海财经大学法学院博士研究生兰江华、韩德鹏。
责任编辑：谭则章