《中国法学》2009年第1期目录、内容提要、关键词
□ 特稿
也论中国法学向何处去 顾培东 5
内容提要 近些年，中国法学正依循着“知识—文化法学 ”的进路前行；法学研究越发成为疏离社会现实而自闭、自洽和价值自证的文化活动。受此影响，中国法学对法治实践的贡献度和影响力正不断减弱。形成这种状况的重要原因之一是，中国法治实践并不完全符合法学人对法治的愿望和期待，从而导致一部分法学人放弃对法治实践的关注和参与。本文认为，中国实行法治的主要难点在于，传统法治理论以及西方法治模式中被认为具有普适性的某些原理、原则以及制度遭遇到中国具体国情的挑战。因此，中国法学应当立基于“法治的中国因素”，直面中国的法治实践，对在中国这片土壤中如何实行法治做出自己的回答，为中国法治的创造性实践提供应有的智慧。
关键词 中国法学 法学进路 法治实践 中国因素
□ 本期聚焦
我国法治建设30年回顾与前瞻
——关于中国法治历程、作用和发展趋势的思考 袁曙宏 杨伟东 18
内容提要 改革开放30年来，我国的民主法治建设与经济建设互为前提，相互推进，共同发展，建设社会主义市场经济体制和建设社会主义法治国家构成了改革开放大潮中交相辉映的两道主线。在30年社会主义法治的探索和发展过程中，我们在理论和实践上逐步解决了中国要不要搞法治、要搞什么样的法治、如何搞法治这三个重大课题，明确了中国法治的发展方向、目标和道路，社会主义法治对我国经济政治社会的发展发挥了重大推动和保障作用。站在新的历史起点上，我们要更加高扬中国特色社会主义法治的旗帜，将法治放在更加重要、更加突出的全局性、基础性和战略性地位，奋力把依法治国、建设社会主义法治国家推进到新水平和新阶段。
关键词 法治建设30年 重大作用 发展趋势
国家立法三十年的回顾与展望 刘松山 31
内容提要 值此改革开放三十周年之际，本文从立法体制和社会主义法律体系的形成，立法从实际出发与改革开放的关系，以及立法民主化的进程等角度，回顾和总结全国人大及其常委会在新的历史时期成效卓著的立法工作，具有十分重要的理论与现实意义。而在总结经验的基础上，分析和研究法律制定过程中遇到的一些困境和问题，预期未来中国立法事业的走向，也具有积极意义。
关键词 立法体制 法律体系 从实际出发 适应改革需要科学化与民主化
中国知识产权法制建设的评价与反思 吴汉东 51
内容提要 中国知识产权法制建设自改革开放以来，已经走过30年的历程。其立法背景、国际对策、保护水平、行政管理、司法体制、运用效果、文化基础、制度模式、战略实施等状况如何，需在法学层面上作出理性总结和思考。笔者试从民间视角，以学术研究，提出中国知识产权制度评价的“蓝皮书”观点。
关键词 知识产权法律 知识产权政策 知识产权战略
□ 学术专论
德治及其传统之于中国法治进境 孙 莉 69
内容提要 中国乃至东亚的法治推进开始就是在矛盾冲突中进行的，德治及其传统的深刻和发散性影响，可在相当程度上解释这一系列紧张关系。德治对于我们，不仅意味着曾经的治式（传统德治），意味着传统（德治传统），且意味着当下的治式选择（以德治国方略），传统德治、德治传统与德治的当下治式间确乎存在某种生命意义的关联，而它们对于中国法治进境的意义也是独特的。在将道德具有法律不可替代的功用这一普适命题与中国古代德治这一独特作业相区分、将法与道德功能上的互补这一事实性问题与法的统治或道德的统治这一规范性问题相区分、将作为治式的德治与作为文化传统的德治各自对于中国法治进境的意义相区分之后，我们的立场是：法治即为制度的品德，其为个人的道德选择所铺设的制度性、结构性前提应是我们所寄望的。
关键词 传统德治 德治治式 德治传统 法治进境
行政主体责令承担民事责任的法律属性 胡建淼 吴恩玉 77
内容提要 我国大量法律法规规章中规定了大量的行政主体责令承担民事责任的内容。由于该内容往往设置在“法律责任”部分，并与行政处罚揉杂在一起，理论上和实践中，人们往往将其认定为行政处罚、行政制裁或者行政法律责任，从而只看到了其行政性而忽略了其司法性。行政主体责令承担民事责任本质上就是行政主体以中间人的身份对当事人之间民事权利义务关系作出的类似司法判决的裁决，具有民事性、中间性和司法性特征，应当属于行政裁决。它与责令改正及作为责令改正形式之一的责令赔偿国家损失也不相同。认定该种行为的行政裁决属性，有利于妥善处理行政权与民事主体意思自治之间的关系，有利于保障处理结果的公平和公正。
关键词 责令承担 民事责任 行政处罚 行政裁决责令改正 责令赔偿国家损失
虚拟财产权性质论 林旭霞 88
内容提要 虚拟财产权是指一定主体对存在于网络环境下、经一定的程序指令生成的、模拟现实事物的数字信息所享有的权利。在财产权“二元体系”内界定虚拟财产权的性质有其科学性、合理性。基于技术规则对虚拟财产权作出债权性判断难以突破现实法律困境。“支配权”或权利的“支配性”的现代意义提供了一种研究虚拟财产权性质的理论进路。虚拟财产权具备权利的支配性特征，因此，虚拟财产权是物权，应适用物权规则。
关键词 虚拟财产 虚拟财产权 物权
资本约束制度的进化和机制设计
——以中美公司法的比较为核心 邓 峰 99
内容提要 我国学者常常将美国公司法上的资本制度称之为授权资本制，并将其与大陆法相对，作为物种多元的样本，同时也作为比较法研究的时候，进行理论折中的一端。本文从进化的角度揭示出，在其他国家历史上也存在着和我国、大陆国家类似的法定资本制度，但随着社会生活的发展和法律规制技术，乃至于法律理论和理念的变化，这些僵化而无效的制度被不断的扬弃，而代之以宽松的资本规制+趋严的诚信义务（fiduciary duty）的方式。具体表现为：（1）从政府通过法律强行性规范直接限制，进化到股东、公司、董事和债权人之间的相互制约；（2）从注重公司资本的起点，进化到以破产为核心标准来进行规制；（3）从公司和股东之间的不当交易及其方式的事前限制，进化到对诚信义务的事后责任分配。
关键词 资本规制 资本约束 美国公司法 比较法
论财产犯中的占有 黎 宏 110
内容提要 财产犯是侵害他人对财物占有的犯罪，因此，占有在财产犯的认定中具有举足轻重的地位。财产犯的占有包括占有的有无和占有的归属两大方面的内容，涉及刑法占有的特征、要素；具有对等关系、上下主从关系的占有以及包装物的占有；死者的占有和存款的占有等具体问题。在上述问题的认定上，必须结合刑法与民法的不同要求综合判断。
关键词 财产犯 占有的有无 占有的归属
基于社会资本解释范式的刑事政策研究 汪明亮 125
内容提要 社会资本理论为刑事政策研究提供了新的解释范式，有着重要的方法论意义。社会资本是资本的一种表现形式，是一种嵌入在社会网络中的资源。社会资本与刑事政策之间存在着密切关系：宏观而言，社会资本存量与控制犯罪效果成正比；微观而论，不同形式的社会资本对犯罪生成会产生不同的影响，进而影响到相应的刑事政策。因此，从社会资本角度来反思和发展我国现行刑事政策有着重要的理论和实践价值。
关键词 社会资本 刑事政策 解释范式
□ 立法与司法研究
侵权责任法应与物权法相衔接 崔建远 139
内容提要 我国物权法第37条规定的侵害物权所生损害赔偿的请求权，不是物权请求权，也不宜作为物权请求权的从请求权，而应作为侵权损害赔偿请求权，有时适用于一般侵权行为场合，有时适用于特殊侵权行为场合，有时单独作为侵权损害赔偿的请求权基础，有时须与有关规定一起作为请求权基础。我国物权法第242条、第244条关于无权占有场合侵害物权所生损害赔偿的规定，可作为第37条的特别规定。我国制定侵权责任法必须注意与物权法第37条、第242条和第244条的规定相衔接。
关键词 侵害物权 一般侵权行为 特殊侵权行为 侵权损害赔偿侵权责任法 物权法
论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖
——基于不正当竞争案例的整理与研究 李友根 145
内容提要 《反不正当竞争法》第20条规定了反不正当竞争案件中损害赔偿额的计算方法，但是对于既无充分证据证明原告损失、也无法认定被告所得的情况，没有相应的规定。司法实践中，为了解决此类案件，法院进行了各种探索，并逐渐确立了定额赔偿的制度。但此种制度一直受到合法性的困扰。在商标法、著作权法以及专利法明确规定法定赔偿金制度后，反不正当竞争法中确立此种制度也势在必行。而法学理论界对这一制度变迁未能提供相应的理论支持与关注，是法学研究值得总结的教训。本文通过对我国司法案例的类型化整理与系统考察，对这一制度变迁过程进行了研究。
关键词 不正当竞争 定额赔偿 法定赔偿 制度变迁
□ 批评与争鸣
论量刑程序的独立性
——一种以量刑控制为中心的程序理论 陈瑞华 163
内容提要 中国现行刑事审判制度确立了定罪与量刑一体化的程序模式，主流的诉讼理论也是以定罪控制为中心确立起来的。然而，法院的量刑依据与定罪依据有着明显的差异，在缺乏诉权制约的情况下，量刑裁决存在着滥用自由裁量权的可能性。只有将量刑与定罪在程序上分离开来，并使其具有基本的诉讼形态，公诉权才可以从单纯的定罪请求权发展出量刑建议权的内涵，被告人的量刑辩护才可以成为独立的辩护形态，被害人的量刑参与权才可以得到充分的保证，那种以量刑控制为中心的证据规则也才可以得到建立。为有效制约法院在量刑上的自由裁量权，确保量刑程序的公正性，量刑程序有必要从现行审判制度中独立出来。
关键词 量刑程序的独立性 自由裁量权 量刑听证量刑建议 量刑辩护 四方构造 证据法
我国民事上诉法院审级职能再认识 陈 刚 180
内容提要 我国民事上诉审是参照苏联审判监督理论建立的，上诉法院的审级职能本应是上级人民法院依法对一审判决是否合法和有无根据进行审查，并据此定位上下级人民法院的审级关系。但因受诸般历史事情影响，我国民事上诉法院的此种职能至今未得到有效发挥，上级人民法院重复一审法院判案方式审理上诉案件的现象也因此未得到有效克服。藉助原始文献，重述我国民事上诉法院审查式上诉审的审级职能及设计原理，应可资立法者、学界讨论民事审级制度改革时参考。
关键词 上诉审 审级关系 审级职能 审判监督
□ 中国法学纪事 191