《中国法学》2009年第3期目录、内容提要、关键词

[特稿]
在法律之内寻求社会效果 江必新 5
内容提要 从逻辑上说，社会效果既可以通过法律获得，也可以在法律之外获得，但在司法中寻求社会效果应当主要通过法律或法律之内实现；只有在特殊情况下，并在严格的规则和程序导向下，才可以“变通适用法律”。事实上，在法律之内存在着满足社会效果实现的巨大空间，只要本着良知，充分、正确地运用多种可行的方法，就可以将社会效果最大化，当然，这要具备一定的条件。
关键词 司法 法律效果 社会效果

[本期聚焦]
雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位 张民安 15
内容提要 雇主替代责任是指雇主就其雇员于职责范围内实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。两大法系国家侵权法都对雇主替代责任作出了规定，我国民法通则没有规定雇主承担的替代责任。最高人民法院2003年司法解释虽然规定了雇主替代责任，但其规定存在严重问题，违反了两大法系国家雇主替代责任的基本精神，无法适用我国当前社会发展的需要，对受害人保护不力。我国未来侵权法应当借鉴两大法系国家雇主替代责任方面的成功经验，对雇主替代责任作出明确规定。
关键词 雇佣关系 替代责任 直接责任 连带责任

危险责任的一般条款立法模式研究 朱 岩 30
内容提要 危险责任是工业化社会的产物，在现代侵权法中，与过错责任并列成为最基本的归责原则。由于传统侵权法以过错责任为单一归责原则，导致针对危险责任采取了民法典之外的单行法调整模式，此种立法日益加重了侵权法与现实生活的张力。由于危险责任是现代风险社会的常态责任形态，并且各种新型风险日益增多，针对危险责任应当采取一般条款立法模式。为了避免一般条款立法模式的弊端，应对其构成要件作进一步的限定，并辅之以必要的列举。基于危险责任，同样应当可以主张精神损害赔偿，并原则上不设定最高赔偿限额。免责事由限于不可抗力、受害人过错以及风险自担。
关键词 危险责任 一般条款 单行立法模式 特殊危险 危险实现 最高限额 免责事由

[学术专论]
论Geltung 戚 渊 53
内容提要 本文对哈贝马斯“Faktizit?t und Geltung”（《事实性与有效性》）一书中的Geltung概念进行了分析。作者首先指出了英、中译本对Geltung概念的误读，认为Facts 或“事实”不等于Faktizit?t或“事实性”；Norms 或“规范”只是Geltung概念的涵义和意义的一部分。其次分析了哈贝马斯Geltung概念的涵义、意义和问题。作者指出了哈贝马斯Geltung概念内部存在的三个层次的矛盾，并认为他的Geltung概念的模糊性在于他的社会与国家之关系的模糊性。最后提出了如何理解法律的有效性问题。作者认为，Geltung概念是事实性、规范性与价值性的统一体。内在于法律本身的事实性与有效性之间的关系并不是对立统一的矛盾关系，而是包含的种属关系。合法性的有效性来源于人类社会某些确定的先在内容（比如人性尊严之类的天赋人权、人类生存的基本公理等）。它们是先于立法的，是“侵犯禁止”的先在条款。
关键词 Geltung 规范性 正当性 主体间性 实践理性

法律语境中弱势群体概念构建分析 余少祥 64
内容提要 弱势群体本质上是一个社会学概念，法律语境中的弱势群体既包括经济贫困群体，也包括权利贫困和能力贫困群体。弱势群体应根据人的社会地位、生存状况而非生理特征和体能状态来界定，它在形式上是一个虚拟群体，是社会中一些生活困难、能力不足或被边缘化、受到社会排斥的散落的人的概称。
关键词 弱势群体 经济贫困 权利贫困 能力贫困

共同法律行为理论的初步构建
——以公司设立为分析对象 韩长印 73
内容提要 共同法律行为相对于契约行为，具有表意人身份相同、意思表示内容相同、意思表示方向相同、意思表示所指向的目标实体相同等特点，这些特点是共同行为理论创立的基础。共同法律行为在成立和生效要件、法律效果、特别是在责任救济方面，有着不同于契约行为的独特之处。共同行为的本质特性是指向特定的目标实体，违反共同法律行为，必然首先损害目标实体的利益，同时也可能直接损害其他行为人的利益，导致双重责任的产生。共同行为理论在对公司法现象的解释力上要明显优越于公司契约理论。
关键词 法律行为 共同法律行为 公司契约理论

美国金融监管的法律与政策困局之反思
——兼及对我国金融监管之启示 罗培新 91
内容提要 对美国金融监管困局的反思表明，多年来“做大”金融市场份额即等同于提升市场竞争力的迷思，使美国陷入了监管失效的困境。同时，美国现行联邦和州多重监管的体制，导致监管成本高企、效率低下、监管重叠与监管真空并存、“监管竞次”和“监管套利”等重重积弊。此外，过于陈旧落后而不适应虚拟经济形态的的金融法规、以及金融监管部门屡被特殊利益集团俘获，更直接导致了监管灾难。鉴此，我国必须走出金融法“唯美（美国）主义”之陷阱，信守金融监管保护投资者之基础价值，彻底反思并重构不适应虚拟经济形态的金融法规，并运用“分期治理”之政治智慧推动金融监管框架之完善，将金融监管规则真正还原为市场和技术规则，而不是人际和政治之术。
关键词 金融危机 监管重叠 监管真空 裙带关系 监管完善

论刑事政策对刑法理论的影响 谢望原 106
内容提要 本文从刑事政策定义的不同解读入手，通过对欧陆刑法学说史的研究以及对欧陆刑法学行为价值学说的辩证分析，正确阐释了刑事政策对刑法理论的影响及其相互关系。作者认为，现代欧陆刑法学说史证明了刑事政策思想决定刑法理论的走向，而不同国家坚持的不同刑事政策立场决定了一个国家主流刑法理论的选择。同时，刑法理论对刑事政策的制定和推行具有重要影响力或反制作用，我国刑事政策从偏离罪刑法定原则的“严打”刑事政策向“宽严相济”刑事政策的理性回归与转变，正好验证了“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。
关键词 刑事政策 刑法理论 行为价值

析扩张正犯概念与共犯论体系的演进
——兼评对限制正犯概念的反思性检讨 阎二鹏 115
内容提要 正犯概念是共犯论体系的基石性范畴，限制正犯概念与扩张正犯概念是法理层面被学者所广泛探讨的两种正犯概念。究其实质，是对实行行为的解释不同，前者是一种“自然意义上”的理解，而后者是一种“规范意义上”的认识。限制正犯概念体系虽然为目前学界的通说，但由于其先天存在的对实行行为理解的缺陷，导致其自身存在若干理论弱点。扩张正犯概念的实质是主张从刑法目的出发，对实行行为进行“合目的”的解释，较之限制正犯概念，无论从立法论还是解释论的层面均具有更大的优势。
关键词 限制正犯 扩张正犯 区分制 单一制 规范分析

寻求法律与社会的平衡
——论民国时期亲属法、继承法对家族制度的变革 张仁善 128
内容提要 南京国民政府时期，家族制度变革从政治、社会、立法、司法等层面全面展开，直接效果就是《中华民国民法》“亲属编”、“继承编”的制定颁布及司法上的实际运作。政治层面上，近代中国面临的收回治外法权的压力，资产阶级民主革命的需要，迫使中国不得不创制新型法律，改革传统家族制度；社会层面上，传统家族观念及习惯仍普遍存在，但业已高涨的废除家族制度的呼声及新型社会阶层的出现，为家族制度的变革创造了一定的社会基础；立法层面上，在1929～1930年两年的时间内，国民政府即推出完整的民法典，效率之高，速度之快，世所罕见，超前性明显；司法层面上，司法主体既要遵循依法定案的原则，又要兼顾历史因素及社会实际，尽其所能，调和情、理、法的关系，实现法律与社会平衡。尽管民国时期家族制度的变革还存在诸多不平衡性或差异性，总体趋势则是渐进改革，全面推进。家族制度的变革特征体现为：政治引领风气，社会缓慢跟进，立法实施保障，司法调和新旧。
关键词 民国时期 亲属法 继承法 家族制度 法律与社会

[立法与司法研究]
信息不充分条件下的立法策略
——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读 黄文艺 142
内容提要 信息约束是立法者选择立法政策和开展立法活动的重要约束条件。由于改革开放事业本身面临着严重的知识、经验和信息匮乏的问题，急剧的社会变革和转型又导致可靠而有效的知识、经验和信息的短缺，再加上国家幅员辽阔所带来的地方信息的高度分散性和信息搜集成本高昂等原因，立法信息不充分（匮乏）成为制约全国人大常委会立法工作的最大约束条件。从这一约束条件出发，本文重新解释了为法学界所广泛批评的全国人大常委会诸多立法政策的实践合理性，并认为这些立法政策是中国立法者在各种现实的约束条件下所做出的理性的或近乎理性的选择。
关键词 立法政策 信息不充分 信息成本

民事诉讼法典修改后的“新证据”
——《审监解释》对“新证据”界定的可能意义 李 浩 156
内容提要 有足以推翻原裁判的新证据是我国《民事诉讼法》规定的启动再审程序的事由之一。最高人民法院在《审监解释》中对新证据作出了新的界定，根据新确立的标准，只要是原审中提出的能够推翻原裁判的证据，就可以进入新证据的行列，即便当事人在原审中因逾期举证且存在过错已被失权。新的标准实际上已悄悄地改变了《证据规定》确立的新证据的构成要件。鉴于再审是最后的审判，再审中新证据的标准会对法官在一审和二审程序中如何把握新证据产生重大的影响，实行这一标准将会使对新证据的解读回到民事诉讼法。《举证期限通知》对新证据做了不同的界定，相比之下，《审监解释》中的界定是一种更优的选择。
关键词 审监解释 新证据 举证期限 费用制裁

[研究述评]
中国特色检察制度的理论探索
——检察基础理论研究三十年述评 张智辉 169
内容提要 本文在系统研究检察机关恢复重建以来检察基础理论研究成果的基础上，客观描述了检察基础理论研究的历程，从检察机关的法律定位、检察权的属性、法律监督的科学内涵、检察机关的职权、检察机关的组织体系、检察权行使的基本原则等六个方面对中国检察制度基本问题上的理论观点进行了综合评述，提出了检察基础理论研究面临的新课题。
关键词 检察制度 检察基础理论 检察权