本期聚焦

竞争法视野的知识产权问题论纲

王先林(上海交通大学法学院教授、博士生导师)

[内容提要] 知识产权在形式、微观和静态上表现为一种合法的垄断权，但在本质、宏观和动态上体现为对竞争的促进。知识产权与竞争之间的这种复杂关系决定了知识产权在竞争法上地位的特殊性，并且需要从反不正当竞争法和反垄断法两个不同的视角进行分析。反不正当竞争法主要为知识产权提供补充或者兜底的保护，保护知识产权是反不正当竞争法传统的和基本的任务。反垄断法则对知识产权滥用行为进行规制，规制知识产权滥用是反垄断法新兴的和敏感的领域。

[关键词] 竞争法、知识产权竞争、反不正当竞争法、反垄断法

知识产权垄断的法律规制

吕明瑜(郑州大学法学院教授、法学博士)

[内容提要] 知识经济条件下，以凭借知识产权优势排除或限制竞争为核心特点的知识产权垄断在实践中的危害日益严重，迫切需要反垄断法予以规制。而产生并发展于工业经济时代的反垄断法，并无针对知识产权垄断的具体规则，世界各国普遍尝试通过延伸法律解释与类推适用的方法，将已有反垄断规则适用于知识产权垄断。但无论在理论上还是在实践上都遇到了严重的法律困惑和障碍。2007年8月我国颁布的《反垄断法》虽然规定知识产权垄断“应受”该法规制，但同样未能解决“如何”规制的问题。因此，知识产权垄断引发反垄断法制度创新需求，在反垄断法现有制度体系的基础上构建新的知识产权垄断法律控制制度，是解决实践中日益严重的知识产权垄断问题的重要途径，也是反垄断法制度体系在知识经济条件下的拓展和丰富。

[关键词] 知识经济、知识产权垄断、法律控制、反垄断法、制度创新

学术专论

关于中国调解制度的若干问题研究

曾宪义(中国人民大学法学院教授、博士生导师)

[内容提要] 学界关于调解制度的研究，成果丰富。但是，中国传统调解制度及其理念是通过怎样的途径在社会中得以实践，充分发挥效用；近代中国在以西方法律为模式的变革中，传统的调解制度为何能成功地在近代法律体系中延续；中国的调解制度与西方开始于上一世纪70、80年代的ADR运动以及近年来“恢复性司法”是否有着殊途同归的趋势等等，这些问题并未得到深入的研究。本文以现有的研究成果为基础，对中国古代民间调解、半官半民的调解、官府调解进行了分析，对中国传统调解制度在近代中国延续的现象及原因进行了阐述。同时，指出中国的调解制度不仅在近代社会中经过改造而重生，而且其对目前西方有关调解实践也有一定的借鉴意义。

[关键词] 调解制度、传统、借鉴

宪法秩序作为中国宪法学范畴的证成及其意义

刘茂林(中南财经政法大学教授、博士生导师)

[内容提要] 特有范畴的形成及其体系的构建，是中国宪法学走向成熟的必经之路，也是中国宪法学者的共同学术使命。马克思主义哲学的范畴理论对于中国宪法学范畴体系的构建具有重要的指导意义。中国宪法学范畴的形成及范畴体系的构建应当遵循下列原则与方法：逻辑和历史相统一的原则；从具体现象分析、归纳到抽象本质综合、演绎的辩证理性概括方法。宪法秩序这一概念的自身属性符合中国宪法学范畴的构建原则和方法，应当成为中国宪法学的范畴之一。宪法秩序作为中国宪法学的范畴，具有重大的理论价值和实践意义。

[关键词] 范畴、宪法秩序、中国宪法学

行政行为的合法性要件——兼议行政行为司法审查根据的重构

何海波(清华大学法学院副教授、法学博士)

[内容提要] 《行政诉讼法》所规定的行政行为合法性审查根据缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，造成学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。文章在考察中国司法实践和域外经验的基础上，提出重新构建行政行为合法要件和审查根据的设想。每一个行政行为合法要件可以在逻辑上区分为合法要素和合法标准，对于合法、合理的具体要求（合法标准）应当放在各个要素中分别讨论。从行政法律规范的逻辑结构分析，行政行为的合法要素包含在如下陈述中：如果有事实表明某适用条件成立，那么，特定行政机关应当根据一定程序作出相应处理。相应地，行政行为合法要件（审查根据）归纳为：1）主体合格；2）事实有据；3）条件符合；4）程序正当；5）处理得当。文章还澄清了“行政职权”、“法律适用”等常用概念。

[关键词] 行政行为、合法要件、司法审查

论行政自由裁量权的内部控制

崔卓兰(华南师范大学法学院教授，吉林大学法学院博士生导师)、刘福元(吉林大学法学院讲师)

[内容提要] 传统观点认为行政自由裁量权能且仅能通过立法和司法途径进行控制，而行政系统的内部控制则常常被忽略。实际上，立法机关在规则制定、组织构成和核心任务等方面有着相当程度的控制局限，而司法机关则在控制范围、控制成本和纠偏能力等方面存在着不足之处。相应地，行政自由裁量权的内部控制却因其内发性、专业性、同步性等特征表现出无可替代的控权优势。只有建立健全行政控制的各项机制，并将其与立法、司法控制结合起来，才能让行政自由裁量权更为健康有序地运行。

[关键词] 行政自由裁量权、立法控制、司法控制、行政控制

善意取得基础理论的内在逻辑证成

彭诚信(宁波大学“甬江学者”特聘教授，吉林大学法学院教授，博士生导师)、李建华(吉林大学法学院教授，博士生导师)

[内容提要] 善意取得合同效力的认定是解决善意取得在适用《物权法》第106条与《合同法》第51条时所面临各种可能冲突与相应理论困惑的逻辑前提。论文通过证成无权处分行为不影响合同效力得出善意取得合同为有效，并通过设定善意取得亦应遵循《物权法》中的一般物权变动模式（债权形式主义）而得出其所依据的合同也应为有效。论文还证成仅依善意取得合同的有效并不能保证善意第三人取得权利的绝对性，仍需要公示公信力实现善意取得物权的对世性，从而能够对抗原权利人的原物返还请求权。善意取得应遵守一般物权变动模式且善意取得合同有效的结论表明其性质应为继受取得。善意取得合同有效认定的多种实践优势表明，为了贯彻《物权法》与《合同法》在法律适用上的统一以及在未来立法中融入先进的法律理念，最好在《物权法》中把善意取得合同明确为有效并摒弃《合同法》中无权处分合同效力待定之规定。

[关键词]无权处分、善意取得、公示公信、继受取得

论国有资本经营预算的生存状况及其对法律调整的影响

徐晓松(中国政法大学民商经济法学院教授，博士生导师)

[内容提要] 法律调整是实施国有资本经营预算面临的重要课题。数量依然庞大的经营性国有资产、正在深入进行的国有资产管理体制改革、财政体制的公共化改革趋势等三个方面的因素，构成了当今中国国有资本经营预算的生存环境，并对其法律调整产生重要影响：在现行财政预算管理体制以及国有资产管理体制下，国有资本经营预算关系表现出不同于传统预算关系的特殊状态，由此产生对法律调整的特殊需求，并决定着国有资本经营预算法律制度构建的方向。

[关键词] 国有资本经营预算、生存环境、法律调整

调节性刑罚恕免事由

刘艳红(东南大学法学院教授、博士生导师)

[内容提要] 德国刑法典中规定了期待可能性概念，但理论与实践并未借助刑法规范而将期待可能性拔高为一般责任阻却事由，反倒从整体上呈现严格限缩其使用的趋势；日本实务部门虽在上世纪中期运用过期待可能性理论，然而其范围有限，且尔今对实践的影响已然淡化。德日期待可能性理论的现状及该理论的缺陷以及我国法治基础的缺失，决定了我国刑法如欲引进期待可能性理论，只宜将之作为调节性而非一般性的刑罚恕免事由；至于调节范围，宜限定在“问题的高峰和顶点”即生命权冲突之时，亦即只在损害同等价值生命法益的紧急避险中有限度地使用这一理论；随意使用期待可能性理论只会导致对人性弱点的廉价同情，最终国家、社会与公民将会三受其害。

[关键词] 期待可能性、紧急避险、阻却责任、法益

论新中国法和法学的起步

何勤华(华东政法大学外国法与比较法研究院教授、博士生导师)

[内容提要] 新中国建立前后出现的“废除国民党六法全书”与“司法改革运动”两大历史事件，对当时中国法和法学的起步造成了巨大而深远的影响。当我们庆祝新中国延生60周年之际，对这两大事件的发生、发展、时代背景和社会原因，以及其与新中国法和法学发展的内在关系进行追溯、分析和反思，对我们更加自觉、更加稳健地建设新时期的中国社会主义法和法学具有重要的历史和现实意义。

[关键词] 废除国民党六法全书、司法改革运动、新中国法和法学

可持续发展概念在国际法上的意涵

邓 烈(中南财经政法大学法学院副教授、法学博士)

[内容提要] 自1992年里约热内卢人类环境与发展会议之后，“可持续发展”已成为了多边国际环境法律框架的核心概念，但这种核心地位从法律角度看究竟具有何种意义，学术界争议颇多。笔者认为，从《国际法院规约》第38条所指示的各项国际法法源入手，分析“可持续发展”概念，是准确把握其法律意涵的正确途径。通过分析我们发现，“可持续发展”概念能够通过多边环境公约或双边条约的接纳取得一定的规范意义，但就司法判例和学说的现状看，其距离成为国际习惯规则还有相当大的差距。总体上看，“可持续发展”是统摄性的“环境政治伦理”概念，目前还主要属于所谓“软法”的范畴。

[关键词] 多边国际环境、法律框架、可持续发展、法源分析、国际法院规约

立法与司法研究

建立和完善多元化的受害人救济机制

王利明(中国人民大学法学院教授、博士生导师)

[内容提要]现代社会是一个风险社会，在事故损害赔偿领域，很多国家或地区逐渐形成了以侵权损害赔偿、责任保险和社会救助为内容的多元、系统的受害人救济模式。致力于建构和谐社会的我国，也应顺应世界法制的此种重要发展趋势，并依据我国法制的发展现状，以侵权责任法为基础，建立侵权损害赔偿、责任保险和社会救助并行发展的多元化受害人救济机制。基于此，应当以一种更为宏大、系统的视角看待当前的侵权责任法问题，即在制定侵权责任法时，须尽力协调好侵权责任与责任保险、社会救助之间在受害人保护上的体系关联与制度衔接问题。

[关键词]受害人救济机制 侵权责任法 责任保险 社会救助

民事审监程序修改过程中的若干争议问题之思考

赵钢(武汉大学法学院教授、博士生导师)、刘学在(武汉大学法学院教授、法学博士)

[内容提要] 民事审判监督程序的修改，面临着在不同的甚至相互冲突的可选方案中加以协调和取舍的难题。实体性再审事由虽然存在认定上的一定难度，但在我国仍有继续规定的必要；将申请再审的管辖法院上提一级未必是最好的立法选择，指定再审的程序则存在一定缺陷；申请再审的期限应区分为较短的一般期间和较长的特别期间；案外人申请再审的制度很有必要，但具体规则的设计仍有必要再作完善。

[关键词] 再审事由、管辖、申请期限、案外人申请再审

侵权责任法立法的利益衡量

张新宝 (中国人民大学法学院教授、博士生导师）

[内容提要]平衡侵权法律关系中相关主体的利益，是制定更具有正义性的侵权责任法的基础，也是解决侵权责任法立法进程中诸多争议问题的关键。在阐述立法程序中利益衡量理论的基础上，文章对侵权责任法调整的基本矛盾以及由此决定的一般利益冲突和特殊利益冲突进行了解析，并提出若干制度设计方面的建议。

[关键词]侵权责任法立法 利益衡量理论 民事权益保护 行为自由