《中国法学》2009年第5期目录、内容摘要
[本期聚焦]
论中华法制文明的几个问题
张晋藩（中国政法大学终身教授、中国政法大学法律史学研究院名誉院长、博士生导师）
内容提要：中华法制文明是中华民族摆脱野蛮、走向社会进步的重要标志，是中华民族在悠久的法制实践中所创造的积极成果，体现了中华民族智慧、理性与伟大的创造精神。与世界著名的文明古国相比较，中华法制文明的起源虽不为最早，但却是唯一没有中断的，丰富的思想内涵和发展的途径与传统，使它具有鲜明的特殊性与典型性。中华法制文明对周边国家立法建制影响的时间之长、内容之深广，均为世界所少见。
全球化、中国崛起与法制现代化
——一种概要性的分析
公丕祥（南京师范大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：中国正在重新崛起，这是当代全球化进程中一个引人注目的现象。而时下的国际金融危机，加剧了全球政治力量从西方向东方的转移，也加速了中国崛起的历史进程。正是在这一过程中，法制现代化或法律发展的中国模式与中国道路问题，被赋予了特殊的价值与意义。我们需要从全球的视野，揭示全球化与中国法制现代化的互动机理，把握全球化与中国崛起背景下中国法制现代化的运动方向。
[学术专论]
具体行政行为框架下的政府信息公开
——基于已有争议的观察
叶必丰（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）
内容提要：需要通过“条例”来获得行政复议和行政诉讼保障的具体行政行为，在政府信息公开行为中只有依申请公开政府信息的行为一种。拒绝申请人公开政府信息的法定理由，应当是政府信息“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私”。以往以“内部信息”为由拒绝公开的原因在于行政机关没有将依授权制定的行政规范性文件的内容与政府信息公开规定保持一致，目前以不属于公开范围为由拒绝公开申请的行为不符合“条例”的规定。依申请公开政府信息的行为，可以设定与请求不一致的公开范围、政府信息内容和公开形式，甚至可以单方面设定附款。
形式作为而实质不作为行政行为探讨
——行政不作为的新视角
黄学贤（苏州大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：如果说划分作为性行政行为和不作为性行政行为有利于明确行政行为的范围，有利于保障行政相对人的合法权益，那么，基于实践从既有的行政不作为理论中进一步揭示出形式作为而实质不作为的行为，是行政不作为从定性分析向定量分析发展，形式法治向实质法治发展以及秩序行政向给付行政发展的必然要求。要深入了解形式作为而实质不作为行政行为，需要在揭示其含义及其构成要件的基础上，将其与不履行法定职责的行为、行政不能行为、内容上不为的行为等概念予以辨析。研究形式作为而实质不作为行政行为，是行政行为之分为依职权的行政行为和依申请的行政行为的进一步深化，有利于完善行政行为理论体系，从而有利于正确指导行政立法和行政执法，有利于科学指导行政诉讼实践。
论我国行政诉讼功能模式及其理论价值
邓刚宏（江苏淮阴工学院人文与社会科学系副教授、法学博士）
内容提要：行政诉讼的功能模式是指设计行政诉讼制度以及行政诉讼活动所要达到的终极目标而呈现的总体风格。行政诉讼的功能模式关系到整个行政诉讼程序的设计以及具体制度的构建。依功能取向不同，世界范围内，行政诉讼的功能模式可分为主观公权利保护和客观法秩序维护模式两种理想类型，分别具有与其模式相适应的行政诉讼程序构造特点，但不存在绝对意义的理想模型，其价值在于为我们认识行政诉讼程序构造提供了分析工具。我国行政诉讼应定位为客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点，具有宪法学以及行政诉讼法学基础。客观法秩序维护功能模式为我国行政诉讼扩大受案范围、放松原告资格限制、增设公益诉讼类型、准确定位行政诉判关系提供了理论空间，也为人民法院审判职权的正确行使提供价值指导。
罗马法的traditio、stipulatio与私法上无因性概念的形成
陈华彬（中央财经大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：罗马法上的traditio（交付）与stipulatio（问答契约）是近现代私法上无因性概念及制度的起源。萨维尼通过对traditio（交付）的论理主义的解释而建构了物权契约无因性概念，巴尔通过对stipulatio（问答契约）的诠释而创建了无因债务概念。德国私法全面承认并规定了无因性概念及其制度体系。以此为肇端，无因性概念与制度成为近现代私法上的一个重要概念。但除德国外，多数国家主要在票据法领域采行无因性原则。我国采多数国家同样立场，仅在票据法领域采行无因性原则，而在物权法等领域并不承认此项原则，将来的民法典等民事立法应继续坚持这一立场。
论我国金融控股公司的风险防范法律机制
雷兴虎（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：金融控股公司的日益扩张是现代公司的发展趋势。金融控股公司在为公司带来诸多利益的同时也产生了许多风险。为了防范这些风险，我国应当建立起完善的金融控股公司风险防范法律机制。本文首先论证了综合经营的发展趋势，认为金融控股公司是我国综合经营的可选模式，并在分析我国金融控股公司风险的基础上，从内外风险防范的视角，提出了完善我国金融控股公司风险防范法律机制的若干构想。
对抗式诉讼模式研究
陈卫东（中国人民大学法学院教授、博士生导师） 张月满（山东政法学院教授）
内容提要：对抗式诉讼模式以控辩双方的诉讼对抗和法官中立听证为基本特征，在其漫长渐进的发展过程中，形成了发现真实、权利保障等一系列理论基础。对抗式诉讼模式有利有弊，处于变动中的中国刑事诉讼改革应趋利避害，在完善既存制度的同时，建立司法审查、证据开示等新制度，以保障对抗式诉讼模式的有效运行。
打开群体诉讼之门
——由 “三鹿奶粉”事件看群体诉讼优越性的衡量原则
王福华（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）
内容提要：对已提起诉讼的群体纠纷，群体诉讼相对于其他解纷方式具有优越性，是诉讼得以成立和推进的前提条件。不久前发生的“三鹿奶粉事件”为研究群体诉讼优越性衡量原则提供了极佳范本。对群体诉讼的优越性，应依据诉讼经济、程序保障、替代方法优先及程序可管理等原则做出判断。“三鹿奶粉”索赔程序的选择适用也应以这些原则为依据。于我国代表人诉讼中增设优越性衡量原则，可增强程序可操作性，抑制程序滥用，并能促进整个行业的规范经营。
执行程序中案外人之救济途径
董少谋（西北政法大学民商法学院副教授）
内容提要：在执行中对执行标的主张实体权利救济时，案外人通过申请再审而启动审判监督程序还是通过向执行法院院长“申诉”而由院长依职权审查处理？新修正的《民事诉讼法》及最高人民法院新近公布的司法解释均未作明确规定。在此种情况下，依托第三人再审之诉，借鉴“第三人撤销判决的异议”制度，构建案外人申请再审而启动审判监督程序的救济途径应是当下的理性选择。
专职法司的起源与中国司法传统的特征
范忠信（中南财经政法大学教授、博士生导师）
内容提要：本文旨在探究古代中国专职法司的起源。所谓专职法司，就是在统一的王权体系之内专门执掌刑事审判职责的机构或职员。他们不是独立的司法机关或职官，仅仅作为从中央地方各级政治长官在审判事务方面的专门助手或僚属。从中央而言，这样的专职法司先后有“李”、“理”、“士”、“士师”、“大理”、“司寇”、“廷尉”、“刑部”等。本文对这些专司审判的机构或职官的起源做了详细的考察。进而以考察结果进一步说明：司法是国政一部分、君主近臣执掌真正司法、兵刑合一、非程序化等四者是中国传统司法的四大主要特征。
[立法与司法研究]
我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴
杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、法学院教授、博士生导师）
内容提要：我国侵权责任法草案立足于本国国情，在立法形式、立法模式、立法结构以及立法内容上较多地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，使大陆法系侵权法与英美法系侵权法的立法优势相融合，并且结合我国的立法和司法实际情况，形成了独具中国特色的侵权责任法律制度，将会在中国社会中发挥巨大的作用。
侦查到案制度比较研究
马静华（四川大学法学院副教授、法学博士）
内容提要：从侦查目的和犯罪嫌疑人诉讼命运的认知角度，在法国、英国和我国，侦查到案都是刑事程序的关键性阶段。对于如此关键的诉讼阶段，法、英警察拘留的制度和实践主要有三方面的经验。与法、英两国的经验对照，我国侦查到案制度存在的主要问题包括：其一，在到案措施适用环节，侦查权力所受的规范限制过严，而实践中又过于随意。其二，在到案羁留环节，不仅侦查权与犯罪嫌疑人的权利严重不均衡，必要的权力监督机制也基本阙如。其三，在案件处理环节，中间程序的设置不利于理性侦查，继续侦查的羁押化处理不利于犯罪嫌疑人权利保障，整体上则降低了侦查程序的效率。基于此，我国侦查到案制度的未来改革应当遵循动态均衡的价值准则，技术路径上，既应关注到案阶段整体构造的合理性，也应重视局部环节的完善。?
[批评与争鸣]
关于民主与宪政关系的再思考
王振民（清华大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：民主发展可以分为两种模式，第一种是英美模式，第二种是法国模式。英美模式是先致力于宪政和法治建设，即如何用法律限制、规范政府权力并保障基本人权,等宪政和法治确立之后，再逐渐推行民主。法国模式则相反，即先民主，后宪政和法治，法国为此走了许多弯路。没有宪政和法治的民主同样是人治的。中国坚定不移地推动民主政治的发展，在这个过程中我们需要学习西方成功的经验，但必须注意其成功的法宝是先铺设民主的基础设施——宪政和法治，然后再逐渐建设完全的民主，最终实现民主与宪政、法治的结合。对于今日中国，我们所处的内外环境不允许我们像英美那样花很长时间先建设宪政和法治，然后再慢慢发展民主。我们必须把发展民主与宪政法治建设同时进行。中国的宪政民主之路注定不同于任何其他国家和地区。
判决的权威与异议
——论法官“不同意见书”制度
孙笑侠（浙江大学光华法学院教授、博士生导师） 褚国建（浙江大学光华法学院法学理论博士生）
内容提要：判决的权威与对判决的异议，两者看似如水火而不能兼容，但在司法实践中却是并存不悖的。少数法官的不同意见得以伴随多数法官所形成的法院意见一并对外宣布，乃是英美法系的产物，德、法等主要大陆法系国家早期对此制度均予以拒斥。二战后，大陆法系国家逐步转变传统的司法权威观念、开始采取一种在最高审级的法院有限适用“不同意见书”的制度模式。“不同意见书”制度具有彰显法院民主、强化法官说理、促进法律发展、抚慰败方心理的积极作用，但也存在若干负面影响。因此一般仅限适用于疑难案件的裁判，且需要法官在自制美德的约束下才能达成功效。我国最高法院也存在引入”不同意见书”制度的空间。
[研究述评]
行为论的正本清源
——一个学术史的考察
陈兴良（北京大学法学院教授、博士生导师）
内容提要：行为论是刑法学中的一个重要单元，它为犯罪概念提供基底，为犯罪论体系提供前置性条件。在我国传统的刑法学中，行为论严重地被忽视，甚至根本就没有行为论的体系性地位。尤其是在四要件的犯罪构成中，以危害行为作为客观要件的内容，强调行为的危害性，而对行为本身的本体性要素则缺乏深入研究。随着德日三阶层的犯罪论体系的引入，开始出现了从危害行为到构成要件的行为的转变。本文采用学术史的方法，对这一转变过程作了描述。