□ 特稿

能动司法若干问题研究 顾培东（四川大学法学院教授，博士生导师）

内容提要：作为一种司法理念或司法方式，中国的能动司法与西方司法能动主义既有知识上的缘脉关系，也有现象上的同质性，但由于各国政治及司法制度的不同，两者亦有一定区别，总体上应将中国能动司法视为世界法治语境中司法能动主义的一种特殊形态。西方司法能动主义是以司法独立性较强、全社会规则化意识较为明确、法官职业化制度较为成熟为基本条件的，因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制，亦即：宏观上，建立良性的司法与政治的互动机制；中观上，建立有效的最高司法机构指导机制；微观上，建立合理而有序的法院内部审判运行机制。

□ 本期聚焦

形式解释论的再宣示 陈兴良（北京大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论和刑法观的不同层次，对形式解释论和实质解释论之间的争论进行了法理上的考察。本文认为，形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在以往对刑法学中的形式与实质之间关系的理论考察的基础上，进一步地对形式解释论的理据进行了宣示，对实质解释论的观点进行了批判。

实质解释论的再提倡 张明楷（清华大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。

□ 学术专论

试论社会主义法治的几个新命题 江必新（最高人民法院副院长，博士生导师）

内容提要：社会主义法治建设的几点认识：（1）治国理政，发展是第一要务，稳定是第一责任，依法办事是第一要求；（2）以人民代表大会制度为载体，从制度上、程序上实现党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一；（3）怎样科学地管理国家权力，是社会主义法治建设需要继续回答的重大课题；（4）社会主义法制统一是整体法律秩序下多元化的统一；（5）强化程序法治是建设社会主义法治文明的必由之路。

什么是正当法律程序 刘东亮（浙江工商大学诉讼法学研究中心副教授，法学博士）

内容提要：正当法律程序的判断标准是一个较难取得共识的问题。从哈贝马斯交往行为理论的视角来看，行政主体没有偏见，听取相对人的意见，并说明行政行为的理由，在程序上才符合基本的交往理性。这三项要素是正当法律程序的核心，也是据以判断某一行政行为的程序是否正当的标准。

使用他人名义实施法律行为的效果

——法律行为主体的“名”与“实” 杨代雄（华东政法大学教授、法学博士）

内容提要：使用他人名义实施法律行为可以分为三种类型，即使用未特定化的他人名义实施法律行为、借用他人名义实施法律行为以及冒用他人名义实施法律行为。认定使用他人名义实施法律行为的效果时，应当综合考量相对人的意愿、名义载体的意愿、相对人是否善意以及名义载体是否有重大过错等因素，这四个因素构成法律效果的判定基准体系。

反垄断法对垄断性监管的规范

——从“电子监管网”到“绿坝软件” 张江莉（北京师范大学法学院讲师、法学博士）

内容提要：我国《反垄断法》实施一年以来，“电子监管网”和“绿坝软件”事件成了体现《反垄断法》与特定领域政府监管行为之间的冲突的重要个案。具有垄断性质的政府监管行为可以分为监管方式的选择（如选择授予垄断权的监管措施）、选择垄断权授予的方式和授权后的持续监管三个环节，每一个环节都应当符合《反垄断法》的要求，受其审查。“电子监管网”和“绿坝软件”事件提供了可供分析的实例。

融券卖空监管的法律思考

——兼析危机前后的美国卖空监管 郑少华（上海财经大学法学院教授、博士生导师）、齐 萌（上海财经大学法学院博士研究生）

内容提要：卖空是一把“双刃剑”，它在提高市场流动性，稳定市场价格，完善价格发现机制的同时，也容易被滥用成为操纵市场、驱使股价下跌的工具，因此迫切需要对其进行有效监管。美国作为卖空监管的旗帜国家，一举一动都影响着其它国家的相关法律和政策变化。美国在危机前后针对卖空采取了一系列措施和制度，通过对其主要措施和制度的反思和评估，可以发现，限制或禁止卖空以及提价规则的实际效果有限，而断路器规则和信息披露制度对于监管卖空有重要的作用。鉴于我国的融券卖空交易刚刚推出、从理论到制度都尚有诸多不足的现状，建议树立正确的卖空理念、对提价规则进行本土化检验，设立断路器规则，完善信息披露制度，以更好的应对随后可能出现的问题，保护投资者的利益，促进证券市场的稳定发展。

刑事审前协商程序的司法控制 姚 莉（中南财经政法大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：协商性司法下，审前程序不再仅具有为审判程序作准备或程序分流的简单功能，更具有独立的实体处分和纠纷解决功能。由于协商程序中检方滥权现象的存在，英美法系国家的辩诉交易中出现了法官积极参与协商程序的现象，大陆法系国家和地区也在引进或创制协商程序时设立了种种制度措施由法官对协商程序进行司法控制。对协商程序实施司法控制和监督不失为一种保护平等协商的良策，我国在构建协商程序时也应当从保障公平协商的角度出发完善司法控制的相应制度。

□ 立法与司法研究

新中国宪法财产制度的历史回顾 甘超英（北京大学法学院副教授）

内容提要：2004年的宪法修改应是我国宪政史上的一个重大发展，发展重大性的一个理由就是，按照市场经济的要求，宪法修改完善了第13条的财产权制度，一般称为“私有财产权入宪”。本文对六十年法制建设中宪法有关财产权规范，按其时间脉络进行一下梳理，简单回顾和分析不同时期宪法财产权规范的政治、经济、文化和法理等社会背景的演变。按新中国宪法发展的时代，分别对包括《共同纲领》在内的五部宪法的所有制和财产权规范进行了介绍和分析。最后对所有权和财产权的六十年宪法发展作了一个总结，同时特别提到了八二宪法实施过程中的“良性违宪”讨论，强调了财产权认识的历史性问题。

我国法律体系形成中法律的配套立法 徐向华（上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）、周欣（上海市第一中级人民法院工作人员）

内容提要：随着2010年中国特色社会主义法律体系的形成和完善，法律的配套规定在法的实施中的作用和地位愈发突出。然而，配套立法存在完成率不高、制定期限较长、制定主体变更，以及部分配套文件效力等级较低等现状。立法理念僵化、相关规则缺失、立法技术不当、利益博弈羁绊以及立法监督缺位是导致上述现象的主要原因。配套立法是确保法律体系得以系统存在并有效运行的“黏合”粒子，是保障其构筑社会公平正义大厦的“砖砾”。应当从完善并健全相关制度着眼，强化全国人大及其常委会的立法和监督能力，最终解决配套立法的症结问题。

在理想与现实之间：对我国民事送达制度改革的再思考 廖永安（湘潭大学法学院教授、博士生导师）

内容提要：送达制度在民事诉讼中具有非常重要的地位和作用，但其并未引起学界的足够关注。实证考察表明，民事送达制度的立法已不敷实践需要。解决“送达难”问题，既需要有基于送达基本属性和功能的理想超越，也需要有源于当前司法环境的现实考量。目前至关重要的是需要在“送达难”的现实背景下，重新审视送达的性质和功能，在制度设计上既需要协调好与周边制度如起诉制度的关系，也需要平衡各利益主体之间的相关利益，科学界定送达法律关系所涉主体、合理规制送达法律关系所涉主体之间的权利义务和完善送达方式。