八、自然法——未触及生活之需求与经验的抽象真理
现在，在这样的基础上，兴起了一个新的学科，此学科在接下来的一个半世纪中，掌握了法学领域思想上的主控权。这个新学科就是自然法。很少有哪部学术著作，能够像荷兰的天才学者Hugo Grotius在1654年出版的（后来的再版次数，无以计数）的《战争与和平法》一样，产生如此深刻与持续的影响。[35]它决定了该时期的科学思潮，长达一个半世纪之久。人们很容易能理解这件事情。它就好比在沙漠中发现了绿洲。这是历史上的第二次，科学能够满足那[36]对科学的渴求，不过这一次，要取得那能够被期待用来解渴的泉源，其实更容易得多了：Uugo Grotius将实证法——偶然与恣意的作品、暂时的与永恒的[37]法 律——和那种跟我们一起诞生的法，其基础并非在于外在强制力，而是寓于真理的力量中，并且因此和真理一样，具有普遍而永久的效力——予以对置。我们的确会 赞叹地发觉，所有在其自身当中感受到科学的推动力的事物，这时候都能够自由地呼吸，而且，人们也因为在其著作中，看到了拯救他们走出受实证制定法奴役的科 学途径，而对其极为推崇。[38]
再一次，科学从实证法面前退缩了，这与注释法学派时代那种从生活前面逃开的做法如出一辙，因为生活无法为科学的需求提供滋养。[39]只 不过，那时候是走避到罗马法里面，这一次则是走避到自然法里面。当人们无法在自己家里获得舒适感时，他们就会在外面寻求慰藉。然而，注释法学派是立足于实 证法的土地上，自然法却完全放弃了这个根基；科学与实证法之间的裂痕，现在竟无法弥补。因为自此以后，实证法遭到鄙视，自然法存在之单纯事实，就已经意味 着对实证法做出谴责判断，也就是将“无用之物”这样的印记烙在它身上。自然法被视为真理，实证法被视为谬误；自然法永远保持自身之同一，无论在何处均可主 张其有效性，实证法则被视为反复无常的、偶然的、暂时的；自然法是科学，实证法则是手工艺。
从我们今天的科学立场出发，几乎无法理解，为何自然法，以及那随着它而被设定的、理解实证法的方式，可以在长达一个半世纪的时间里历久不衰？
自 然法被当作真理，实证法被视为谬误！也就是说，那种从现实世界前孤独地退隐的思考活动，有能力去看清关于法律，亦即关于实际生活的诸多关系中的真理。然 而，那些生活在世界中的数以百万计的人们、那些懂得实际生活、知道并感受到其所需求之事的人们；那些凭借着财货、鲜血、肉身、生命而对真理感到兴趣的人 们，[40]也 就是那些其感受与思想、利益与需求最终为法律赋予形态的人们——难道他们的眼睛就受蒙蔽，无法认识到真理？谁能够否认，无论在什么时代，那些伟大的思想 家，总是超前于其所处之时代，就好比旭日东升之时，第一道光芒会先照射在那独自登上高峰、迎向朝阳的漫游者，而不会映入那些仍在山谷中熟睡的大众的眼帘？ 每一次具有重大意义的文化进步，都是在历史中的东升旭日，而用这样的比喻也可说明，那道光比较早照射到山顶，而不是山谷，并且只会渐进地从顶端一直下降到 低地。[41]然而倘若人们竟然相信，真理并不是要在生活中去追寻，而是要在学者的脑袋中追寻，因而，不是思想家发现生活（如果他们愿意寻找的话），而是生活要去搜寻到思想家——这样的想法不是很令人匪夷所思吗？[42]
九、人类的良知与实际的需求作为法之最终泉源
那么究竟什么才是法的最终泉源？难道是先验的思想、哲学的思辩？人们的确曾经这样想过，也在这条进路上尝试建构法律。[43]然而，倘若人们没有认知到情况并非如此，那么他们在进行初次尝试时，早就已经要遭遇到沉船的命运。倘若人们必须要等待哲学家的到来，他们又何必在历史中接纳法律？不！法律的泉源并不是这样产生的，它们的水流并不是如此贫乏；那么，法律是如何在人类的性情（Gemúth）上获得它所需要的、而且无法被国家[44]取 代的力量？法律的首要泉源以及原初泉源，就寓居在人类的胸中，而第二个、后来加进来的泉源，是生活的需求、匮乏，以及实际的理智，这种悟性追寻着必要的目 的与合适的手段。而这些泉源所成就的事情——在数千年历史中开展的心灵与悟性、在诸多法律制度中具体展现出来的人民的伦理生活直观，[45]以及在法律制度中好似已经沉淀下来的经验——所有这些东西，难道都应该被认为是谬误，或者至少被烙上实证性的印记，而被评断为恣意的、无价值的事物？
十、历史以及受历史制约的生活，作为法律之舞台
不！诸位先 生们，真理并非位于世界之外，它是存在于世界中，这一点认知，其实是我们现在这个世纪在法学中所取得的巨大进步。也就是说，我们这个世纪的思潮，是在法律 领域中的那个可以寻得法学的地方，来寻找法学，而不是在那种抽离了现实的自然法的领域中去寻找。支配着我们当前整个时代的现实主义，也在法学中发挥了重大 影响，亦即，法学又回到了历史这具有高低起伏的土地上，而且我们当前的法哲学也没有把自身抽离这块土地。此外我相信，下面这项信念绝非虚妄：法哲学的未 来，以及其所能具有的影响力，主要取决于它具有何等的技巧与能量，以便使自己能够越来越深入到现实世界中。
十一、文化真理（Kulturelle Wahrheiten）在历史中的演化
置言之，“转向历史”就是本世纪的标语，所渭的历史学派，[46]其最大的贡献一直就在于，它试着在实证法文化[47]的领域中，将黑格尔在法哲学上所强调的那项真理（没有人比黑格尔更强调这一点了）[48]大声说出，并且尝试着使其实现。但这件事情并不是单纯借着返回到历史的土地上，就能够成就；重点是在于：人们要寻找什么，又要如何寻找？[49]倘 若我为您诸位指出了任何一项法律制度在时代演进中的所有变迁，难道诸位会就此满足？诸位难道因此就已经理解这些变迁？抑或只要知道，法律就如同所有存在于 世界上的事物一样，都会遭遇转变，就认为已经获得令人欣慰的结论？我要反过来说：这根本就令人绝望；如果真理一直处于转变中，它怎么还会是真理？不！单纯 认识到法律在历史中的各种变迁，并不是一件振奋人心的事，而是一件令人沮丧的事。
历 史书写的真正任务在于，要在转变中寻找真理；我的意思，并不是要它对历史发挥着彷佛改正学生习作的功能，亦即借着抱持任何一种自己提出的标准，而以学校老 师的姿态来进行评断，并且每当在这个地方或那个地方有某件事情获得实现的时候，就据此来决定，哪些是符合历史书写标准的，以及哪些能够被它称为真理。我所 想的其实是，历史书写应该要使自己受到下面这项直观的指引：如同在自然中，真理是彼此并立而存，在历史中，真理就是先后而存。[50]难道一出戏的第一幕，会因为接下去还有第二幕，就显得不那么正当、不那么有价值？[51]历史发展的第一阶段，难道会因为接下去还有第二阶段，就显得不那么必要、不那么真实？[52]
十二、在发展史上较早阶段之必要性
对于我们而言，这些不同的阶段乃是历史所必需的个别推论环节，有了它们才能进行推论，而即便已经做出了推论，它们也不会就此被弃置，而是会继续在此推论中获得牛命、发挥作用。[53]历史研究的真正任务，就是要认识到这些环节之间的关联。也就是说，不应仅指出个别环节之间的前后相连（reihen），好比珍珠项链上的珍珠，只是从外表看来彼此共同被串连在历史的链条上，而是更应该指出，某个环节如何构成了另一个环节的条件，以及一件在其所处时代中看起来并不完整的事情，为何不仅仅是正当的，而且还是完整的、真实的。
从我们今天法律的角度来看，或许会对诉诸自助行为、武力自卫（Faustrecht）、神明裁判的时代，[54]提出谴责，然而这些制度在它们各自所处的时代里，也具有相对的真理，对那些时代而言，它们不仅仅是必要之恶，更是正当合法的、最佳的途径，就好像春天的蓓蕾与花苞；在结出果实之前，必须先有它们的出现。[55]
当 我们得知，在法律发展的某些阶段上，单纯的字汇使用，是如何严苛而不留情面地被处理时，我们会感到惊讶。然而非得如此不可！对那些时代，相较于那种因为不 采用这种方式，而可能使它们步上毁灭的状态而言，这种恶害其实是一项善举。罗马法的伟大，有很重要的一部份须归功于此种形式主义。[56]
在法律当中，宗教曾具有支配力量——在当前的法律里，谁还能够忍受这件事？然而，倘若宗教不曾伸手为法律提供庇护，法律又会发展成什么样子呢？
中世纪的教会，曾经在所有的法律领域发挥过裨益甚大的文化历史影响。难道我们仅因为当今的国家与当今的文化，已经走过这个必须仰赖教会监护（它不仅是必要的，甚至还可被认为有极大的裨益）的阶段，就能够认为这样的影响不那么正当？
即 便是监护，也有其正当的理由，以及它的适当时期。在这里，它并非被认定为必要之恶而须予容忍，而是被认为一项善行；惟有当各个民族与个人步入了成熟阶段 后，它才会在他们身上激发反抗。人们处在现在这个时代，大可不必抱持着返回到中世纪的愿望，但却可以承认中世纪是全人类发展过程中的一个正当阶段。那种以 当代的标准去衡量中世纪的做法（例如在理性主义背景下对早期历史所为之书写，就犯了这样的毛病），以及如同那些在文学与政治领域中的浪漫主义者，试图把当 代拉回到中世纪，并使其固定在那里的毫无成果可言的尝试，两者都可说是极为混淆视听。[57]
我在这里向诸位提出的直观，其实是今天所有知识分子的共同财富。但是，科学不允许我们单纯停留在这样的确信上，而是要求我们进一步将其付诸实践利用，也就是在个别细节上，将其予以证实（bewahrheiten）。
十三、诸民族曾经历过的迷失时期
我 想要说的并不是，科学彷佛从一开始，就将所有已经发生的事情，都视为良善与真实，而予以接纳；应该说，科学会使人们承认：就如同在个体的生命中一般，在各 民族的生命中，也可能出现迷失、错误、疏忽；但是科学不会依照一项已经预先拟妥的意见来对此事做出判断，而是会从历史自身当中去得出这样的判断。因为，就 如同黑格尔曾经说过的，历史本身就是世界法庭（Weltgericht）；祖先的罪过会报应在子孙身上；凡是想要在历史中寻找什么是善，什么是恶的人，必定能够借着在良善行为上形成的祝福，以及在邪恶行为上形成的诅咒，而辨认出这件事。[58]
十四、典范性的法律史学家——集法学家、哲学家、史学家于一身
关于法律的历史书写，为了要达到能真正理解其发展历程的阶段，所走上的道路，会要求人们要将史学家、法哲学家与法学家合为一体，来进行探讨活动。[59]谁若是缺少法学教育背景，就来承担这样的任务，那么他总是会面临一项危险，亦即可能会忽略实际法律上的动机（Fraktisch—juristische Motive）所造成的影响。本身完全不懂法律的人，如何能够正确理解在某个特定时期的法律？本身不熟悉过去时代中实际利益与专门法律（specifisch—juristisch） 要素的人，如何能够正确评断这些利益与要素的实效？这一点是如此地不证自明，乃至于，倘若不是存在着某种广为流传的偏见，为上述谬误提供保护，我或许会对 提及此事持犹豫态度。这种偏见在实务法学家的圈子里面并不少见，根据这种偏见，彷佛一个完全不了解实务法学的人，也能够成为一位杰出的法律史学者。[60]
另一方面，史学家与法学家倘若不将法哲学当作辅助手段而援用之，则他们也有可能错认其所担负之任务。这样的危险并不会比较小。毕竟，法律的各种驱动力，并不完全存在于纯然的实务面向上，应该说，伦理的面向总是跟它衔接在一起。
倘 若人们是在这个意义下来掌握法律史，也就是说，让法律史成为一种整合了历史性、实务法律性以及法哲学性的研究活动，并且在此意义下来进行探讨，那么谁还会 怀疑，法律史其实是一个具有最高度科学性的吸引力的对象？当然，这边提到的假言判断——“倘若人们在这个意义下进行探讨”——与当前一般实际情况，相去何 等遥远。
十五、分工的必要性及其危险
不 过在这里，对下面这件事，我绝对没有任何的错误理解：并非所有的科学工作，都需要直接以此一目标作为导向，某个人在某个地方动工挖掘，另一个人则在另一个 地方做这样的事，但他们发掘的成果都会对整体带来好处——批评家的工作，或许对前揭任务不会带来任何直接的贡献，但是却间接地对此项任务具有再明显不过的 价值，而那些在某个个别的、迄今为止一直被忽视的点上，扩展了我们的知识的法律史细节研究，也完全值得我们心存感激。在科学领域中，分工的法则亦有其适 用。惟有当某个部分试图以整体的姿态登场，惟有当负责执行某项工作的工人，不愿忍受在其身旁还有其它的工人，或者带着轻蔑的态度鄙视他人的工作，好像只有 他自己进行的工作才是有价值的一样，惟有在这个时候，那种因为他自身缘故而在科学中被激起的对立力量，才会转过来对付他，并且提醒他，他的工作只是一个部 分而已。正好是在这种使自身限缩于科学的个别分支的做法上，才开始形成那样的科学性的傲慢、那样的短视，它甚至还主张自己才具有真正的科学性。它所伫立、 工作的基准点越是偏远，越是远离生活，它就越容易陷入一种幻想，认为这里才是真正的科学车间。[61]这样看来，生活与科学竟然彷佛是对立的！看起来，在如同法学这样的实践的科学中，生活彷佛不必然是科学性力量真正能获得发挥的场合。
十六、对各个当下法的科学掌握，作为所有法学的基础
当代的法律，可被称为迄今为止法律发展中暂时性的最高点；倘若连它都不值得被看做科学的探讨对象，那么过去的法律又怎么可能被这样看待？
倘若一个只能让我们从书本中认识到，并且需要耗费精神才能重构的时代，都能够给我们一个机会，去从事那种值得感激的科学探讨工作，那么呈献在我们眼前的、可被称为迄今为止整体发展的最高点的当代，所给的机会不知道又多了多少？[62]
凡是那种虽然对历史心怀崇敬，但是却试图将法学中对科学性的强调，置放在历史身上的人，他其实也因此表明了自己真的无能力作为一位法学家。
在 我眼中，实践性的法学应该是各种法学的出发点：凡轻视这个出发点的人，虽然有可能在法律史的个别分支上，建立起相当成果，但却绝无能力解决法律史的最高与 最终任务，因为，就如同在各种科学中，都只有专业人士才能够写出该科学的历史一样，因为惟有他们能找到并指明其知识之来源，并且获得真正的理解；同样，在 法学领域中，只有法学家才能成就这件事。
十七、理论家与实务家协力合作的必要性
当我说法学家的时候，我指的不仅是实务法学家，而是包括了理论家，不过是那些没有背离生活的、也不是将法律史当作其固有任务的，而足将对于现行法的真实理解视为其固有任务的理论家。[63 存在于理论家与实务家之间的对立，委实令人遗憾，然此对立实无法避免，因为是科学的发展、分工的法则[64]造 成这样的状况。对于每个个别的理论家而言，这种对立都隐含了一项重大的危险。由于该对立剥夺了理论家适用法律的机会，它也就因此而封闭了使理论家能认识法 律的最高度的重要泉源。因为，人们只能借着实际运用，才有办法真正认识一门实践科学。正好在我们的世纪中，由于受到历史学派的影响，以及在我们德国越来越 少见的裁判专业鉴定（Spruchfakultát）[65]活 动，理论与实务间的裂痕，相较于之前的时代而言，已经大到无以复加，其所带来的后果则是，理论对实务的影响力也缩减了。例如，某些由著名理论家所提出之观 点，根本无法为实务家所运用，因为在那些理论家那边，从一开始就忽视了运用之可能性的问题，尤其是举证问题。使自己深入钻研到概念中，并且不断发现更为细 致的区分，或许在理论家看来是一件美好的事。倘若概念真的是为自身的缘故而存在就好了——的确，这样的看法好像能为科学带来裨益，实际上有些人看起来也是 以“概念并非为生活存在，而是生活为概念存在”作为出发点。然而，概念却是为了生活的缘故而存在，[66]而 且它们必须要适合于生活所设下的诸多条件，以便能够获得运用。那些被推向极端的区分，是如此尖锐，以致于它们无法在个案中获得落实，这样的区分其实是对生 活的诅咒；在所有实践性的事物上，都存在一个容受精确性的程度，一旦超出此一范围，那么，由于这样的精确性恐怕会要求过多的时间、耗费以及辛劳，它反而会 成为恶害的开端。[67]
十八、理论之生活疏离性所带来之危险
虽然我自己身为一位理论家，但我仍然要毫无保留地提出一项指责，那就是，我们今天的理论在很多层面上，都在自身中隐含了一项不健康的特征。在民法大全（corp．ju—ris）[68]当中许多精致的法律问题上，原作者的论述，刚好就在开始引起实务家兴趣时，嘎然而止，因而在这里，对于今日的生活而言，释义学上的终局结果几乎可说付之阙如。那么对这些问题所进行的广泛探究，应何去何从？
不可分之债、[69]连带之债（Correalobligationen）、[70]债之更改（Novation）、[71]债之移转（Delegation），[72]以 及许多其它素材，都是晚近获得深入研究的课题，然而，对那些想要在各个别案件中寻求咨询的实务家而言，在这些问题上，要找到他所渴求的东西，是如何的困 难。然后，先前我们的司法裁判所获致的某些极具价值的成果，却在我们的时代里，遭到理论的质疑，甚至被理论弃而不顾，只因为它们无法在法源（Quellen）当中获得理论基础。这里所展现出来的情况是，彷佛我们现代的法律生活，须从民法大全的典律（Kanon）中获得证实一样。
我的企图，并非在于要借着贬低他人，而凸显自己。我反而是确切认知到，它们[73]在 别人那里所激起的相同因素，也存在于我个人身上，而我则努力抗拒，以免自己受到它们的不利影响。不过，当人们意识到威胁着某人的危险时，这其实就已经是一 项成果，而我相信，在我这边已经睁大了眼睛，注视着此一危险。我的态度，与实务家针对理论贡献所做的评断，亦即那种不承认理论贡献具有权威导引功能的轻率 傲慢态度，大相径庭；就我所有的释义学著作而言，我总是乐意让它们受实务家的评断，而那些无法在实务家那边获得掌声的见解，从一开始就会被我认为是有疑义 的。
十九、理论对实务的作用
倘 若到最后，是实务家的判断才具有决定性作用，那么他们究竟为什么一定需要理论家的协助？我们难道不该让理论家好好待在学校教席上，以便让他们带领青年人认 识法律的原初基础？难道理论家只是青年人的导师，或者，我们可以问：在理论家的立场越来越背离于生活的时候，他们仍能对生活做出重要的贡献吗？对这个问 题，我可以毫不犹豫地给予坚决的肯定答复。理论家与实务家的对立，可以让我们用这样的方式来表述：实务家的活动，是面向个别案件的，理论家的活动，则是面 向一般性的事物，也就是概念。他们双方各自不同的活动性质，也在他们身上造就了不同的成熟技能：在实务家身上，造就的是诊断（Diagnose）的技能，也就是能够轻易而稳当地认识到个别案件的法律本质；在理论家身上，造就的则是抽象化的能力。
二十、法官在法律续造过程中扮演的领导角色
若 我们现在要问的问题是，他们双方的活动，如何能够为法律的续造带来丰硕成果，那么当人们听到我的见解，也就是，为实务家在法律的进展中保持第一顺位，亦即 保持真正具有关键性的地位，而仅赋予理论家将前者所获得的成果与征服的领域，带到正确形式中的任务时，他们或许会觉得这听起来像是一项吊诡（Paradoxon）。我是以自我观察来作为我这项见解的支撑基础。关于我的释义学研究工作，最好的刺激总是要归功于实际案件。[74]实际案件以一种完全不同的角度、从一个完全不同的面向，为我展示了法条（Rechtssatz）， 这完全不同于我先前对法条所习惯采取的观察方式。或许可以这么说，我先前习惯于在静止的状态中，观察法条，并且使自己单纯限缩在其是否具有合乎法源的正当 性此一问题上进行考察，然而实际案件却为我展示了它的运动、它对生活的影响。而我从这个立场出发所获得的关于法条的判断，经常是如此的不同。法官经常不得 不对某项法条进行实际适用，而且还会得出一项连他自己都想控诉的结论，并且因此与罗马法学家的呐喊完全相符：“lex perquam dura，sed ita scripta est。”[75]然而，倘若在他心中的感受，还没有灭绝，那么他就会在其法感[76]为对抗这样的命题而凸显出来的对立见解中，看到对法律命题进行重新审视的契机，而且他也会跟我一样获得一项经验，那就是，法律命题把他推向了一个困境，而造成这种情况的原因，可能往往只是因为对法律命题的掌握过于拙劣、不精确、片面。
二十一、以对正义富有义务感、对制定法持批判态度的
法官人格取代无感情的涵摄机器
在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。[77]法 官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一 个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全的无主体性，以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看做是正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后，因为我们发觉，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。而这样的人格——我们无论在什么情况中，都希望保有它；所有统御国家之艺术（Staatskunst），目标也就在于使它能有力地开展于所有的角落，[78]因 为惟独它在自身当中包含了使共同体繁荣、使国家开花结果的因子——这样的人格，难道我们应该独独在人性的最高任务上，将它断然抛弃，也就是在法官席上弃之 于不顾吗？在每个人身上，法感的声音都会获得显扬，难道惟独法官、这由于其职业而比任何人都更有能力使法感在自身中获得完整塑造，并且将其提升至明确程度 的法官，应该要压制这个声音？难道当法官听从这个声音的时候，他就不免成为我们不信任的对象？不！法官不仅应进行思考，他也可以、而且应该要去感受，也就 是说，在对制定法进行适用前，他应该先让制定法受其法感[79]之 批判。每当此种批判的结果，对制定法为不利的时候，他应该要在这当中看到对制定法进行重新审查的契机，而这样的审查经常会为他造成一种印象（对这种印象， 我有亲身的经历），也就是，某项法律命题之所以不符衡平原则，或者引人反感，其原因可能不是出在它自己身上，而是出在对此一命题之把握方式上。置言之，从 个别案件以及那种为法官带来契机的、对法律命题所进行的批判中，涌出了能使法律自身完满化的泉源。但是在此事上带来远远更为丰富泉源的，是另一种态势—— 法官一定会认为自己经常被迫处于这样的态势中——亦即当法典让他陷入窘境的时候。理论家很少有能力，能够抢先察觉到漏洞；倘若从抽象的出发点能够如此轻易 地发现漏洞，那么立法者大可以自行填补。就如同所有存在于制定法之上的缺陷，通常是要在个别案件上，这件事情才会清楚地显现出来。法官在这里应该要做什 么？谁若是在法官身上，只看到作为一个机器齿轮的性质，而这个齿轮又必须借由立法者的活动，才会开始运转的话，[80]那么他必定要认为，法官深受无所作为之诅咒。但法官却不能无所作为，他必须作出判决。[81]他 要从哪里取得判决之基础？就是从立法者取得决定基础的地方：从正义、合目的性的理念，或者，当在现存的法律中可以找到一个支撑点的时候，就从推论之结果取 得决定基础。所有民族、所有时代的历史，都为我们展现了法官职务的这种极富生产力的使命，我们并不需要追溯到罗马法学的各个发展时代（优士丁尼学说汇纂的 每一页，都为此种法律创造性的活动提供了证言），[82]其 实在当代，就此事而言也不乏例证。倘若法官职务之本质即为如此，那么谁又会想要反对此一事实，而维持那种贬损法官职务尊严的理解方式，也就是在法官身上只 看到作为法律机器的一小块零件的性质呢？那种想要让法官戴上锁链、手铐的尝试，是多么的徒劳无功，因为每当新的一天开始时，他又会被赋予自由，并且在日光 下清楚看到自己的真正使命——这使命就是：不仅要适用法律，而是要像我们的先人已经正确指出的一样，去寻得法律。如此看来，对法律进行适用这件事情，同时 也将自己塑造成一种使法律获得完满与扩充的活动；法官、实务家是带来法律进步的先锋。
二十二、理论家的任务
那么，保留给理论家的是什么东西？他要做的是，把个别案件中所寻得与赢得的事物，载入到收支簿（Kassabuch）里面，[83]并且对其进行监管。但他不应该只是记录下新的成就，他更应该要利用（verwerthen）这些成就，换言之，针对那些出自于法官裁判，而在其面前展现出具体形态的事物，他应该要把它们提升到概念的一般性层次。
他起先小心翼翼地汇集涓滴，而后使之集结成一道细流，当他得到这细流，并且又使之扩充为洪流的时候，他就要为其寻找正确的河床。[84]我分配给他的任务，不仅仅是搜集的工作，应该说，他其实也有一份富含创造性的志业，只不过他所立足的基础，是抽象性的事物，就如同法官立足的基础是个别案件一样。法官在个别案件上展现的灵巧与沉稳，理论家应在概念上展现之，简单地说：他应该将实务提升为意识的形式。[85]我 并不是认为，理论家彷佛在这当中具有垄断性的地位，而那些业余时有闲暇、又有天分的实务家，就不应该、或者不能够在理论的领域中，与理论家相互竞争——所 有时代，包括最近的时代留下来的文献，都为我们指出了一些由实务家所著的、具标准模范性的著作。但我认为：理论的任务——倘若这样的任务终究（úberall）是存在的——[86]就只能在我前面提到的面向上去追寻，而理论家是在法律的抽象形态中，找到其研究对象并铺陈之，这为他带来了一点优势，也就是说，在其它条件相同的情况下（ceteris paribus），相较于实务家，理论家能够持续地在同一个走向上进行他的研究活动，而实务家的活动则在另外的轨道上进行，而这样的情况为理论家带来了相对于实务家的优势。
藉此方式，理论与实务这两者能够、也应该要融洽地并肩发挥作用，实务采取行动、不断向前推进，理论则紧跟其后，将实务所赢得的成果带进正确的形式中。
二十三、总结：法学何时能作为科学？
如果要将我已经说过的事情，做一个总结，那么可以这么说：法学就是在法律事物（Dinge des Rechts） 中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础；它必须在法律史的面向上，追溯自己曾经走过的 所有道路，好能使自己从一个阶段迈向下个阶段，以臻于更高之圆满；它也必须在释义学的面向上，将所有我们借着对法律之认识与掌握，而获致之暂时性的高点与 终点，汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学的阐释。|87]
【注释】[35]《论战争法与和平法（共三卷）探讨自然法与万民法，以及公法之梗概》（De iure belli et pacis libri tres in quibusjus Naturae & Gentium，item iuris publici praecipua explicantur）（最早出版于1625年）。Grotius借助一种（将西班牙道德哲学的诸原则略加处理的）个人主义式自然法，来分析并诠释法学的基本学说。Vgl．Malte Dieβelhorst，Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen （1959）；Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 2．Aufl．（1967），S．287 ff．；Christoph Link，Hugo Grotius als Staatsdenker（1983）。
[36]手稿中接下来的一段文字，后来遭删除，但是开头的几个字仍然依稀可辨：“在那种扼杀着它的精神的……压力下。”
[37]这其实是笔误（lapsus calami），他或许因为想到“暂时的（vergànglich）——不朽的（unvergànglich）”这组关联词汇，才会这样写。实证法当然不是“永恒的”（ewig），如果说有什么法律是“永恒的”，那也应该是自然法，如同耶林接下来所说的一样。
[38]现代法院实用（usus modernus pandectarum）即是产生自共同法的实务与自然法哲学之相遇。Vgl．H．Schlos—ser，Grundzùge der neueren Privatrechtsgeschichte，8．Aufl．（1996）；R．Voppel，Der Einfluβ des Naturrechts aufden usus modernus（1996）。
[39]这里再度（参照前注54、55、61）浮现了下列问题：为何有时候生活会拒绝提供精神性的滋养，有时候又会提供这种养份？那种坚决将罗马法加以神话化（Mythologisierung）的想法，阻碍了耶林去认清一件事，那就是，惟有当人类的思想已经事先将正确的法律结构与价值原则，带进到生活关系中的时候。那种借着处理生活中各类案件而获得之实务经验，才能够为人们中介法律上的洞见。
[40]在这边使用了“bei der Wahrheit interessiert sind”（对真理感到兴趣）这样的陈述方式，而不是使用高地德语的表达方式“an der Wahrheit”它透露出，属低地德语的Ostfriese方言，会在例外罕见的情况下出现于耶林所使用的语言中。关于这件事，编者也从哥廷根的Dieter Stellmacher教授那里，得到了友善的确认。出身自Aurich的耶林，能够流利地使用低地德语，而他在这里亲自为我们证实了这件事。Vgl．Ehrenbriefe，S．217：“他能说流利的Ostfriese地区的平地德语，仿佛他从来没有离开过Ostfriesland一般。”
[41]以绚烂的阳光当作法感泉源（Quelle des Rechtsgefúhls）之图像，也出现在耶林所著，后来由其女婿Ehrenberg编辑出版的《Entwicklungsgeschichte des rǒmischen Rechts》（《罗马法发展史》，1984年）第27页，以及由本人负责编辑出版的耶林演说《úber die Entstehung des Rechtsgefúhls》（《论法感之产生》），Neapolitan版（Neapolitaner Aus-gabe），第11页（也请参照本人在该书第104页以下所作之讨论）。
[42]在这最后的尖锐问题中，我们又重新看到耶林提出的大问题：法律的理性如何进入到现实性当中？参照前注54、55、61、69。
[43]所谓纯粹先验思想，指的是康德理论。事实上，法学领域中那种抽象的、先行于（voraufgehende）（！）经验的建构活动的方法，主要是透过康德才获得正当化。关于此点请参照康德在《道德形上学·法律学说》（Metaphysikder Sitten．Rechtslehre）当中，关于建构债权契约之论述（Einleitung §E，Werke，ed．Weischedel，VII，s．340）：“ 当人们说：债权人有权向侦务人请求偿付其债务时。这并不意味着，他可以理所当然地认为，他的理性本身就使他受到这项给付的拘束。应该说，一种能够迫使每个 人去做这件事情的强制状态，甚至可以根据一项一般性的外在法则，而与每个人的自由，包括他自已的自由，互相并存：权利与进行强制的权能，其实指的是同一件 事。在一般性的自由原则下，一项必然能与每个人的自由共同协调的相互强制法则，其实就是对该项慨念的建构，亦即在一种纯粹先验的直观下对该概念进行铺陈。 这可以模拟于，在作用力与反作用力相等之法则下，物体自由运动的可能性。”依照康德的见解，人类被赋予这种先验理性。在稍后的地方他提到：“理性为了法概 念之建构此一目的，也尽可能为悟性提供最多的先验直观。”康德的建构理念（Konstruktionsidee）在这里所做的事情，是要借着将全体人类都置放在相同的、可强制实现的运动法则之下，而使个体自由与一般自由相互调和，但这样的理念，与罗马法诸制度所具有之完伞经验性的、“被建构出来的”结构，可说是天差地远，例如，后者是将契约之债看做个人之间的关系，而加以规整(也因此，它在任何时候，总是有能力去接受对衡平理念（Billigkeit）所提出之进一步的经验界定，这与康德的理沦有别（参照他在《Anhang》I，S．341 f．当中的补充说明）)。在此意义下，可参照Savigny，System I，S．8当中采取罗马法思考方式而提出之“对法律关系之生动建构”（leben-dige Construction des Rechtsverháltnisses）。这种建构坚决地采取经验性的视角，而且，虽然它具有精神性的结构，但却仍然把对现实性所进行之法律上的规整，看做是某种历史性地形成的、并且受到经验制约的事物。
[44]在此处，手稿原文写的是“权杖”（Stab），但这很显然是笔误，应改为“国家”（Staat），因为以“权杖”作为国家法院以及法律强制之象征，既非通常现象，也无法作为鲜明的图像而发挥启迪作用。
[45]在这种将诸制度理解为经验之沉淀的想法中，耶林继续开展了萨维尼的学说，但是却借着对经验的强调，而赋予此一学说一种较强烈的经验——合理性的、并且较不具精神性（spirituell）的说明。依照萨维尼的看法，制度乃是技术性的形式，法律是藉由这种形式，而实存于民族精神的现实中。Vgl System I，§5，S．9 ff．。据此，“所有的法律制度，都跟一体系紧密结合在一起”，并且因而不仅为“有限的、个别的法律关系”，也为“一个国族的实证法律体系”提供“法律规则”。在接下去的论述中（vgl．System §5，S．14）， 他提到：“无论在什么地方，每当某项法律关系成为问题，并且被人意识到的时候，为这项法律关系，就会有一项早已现存的规则，也就是说，到这时候才去发明一 项规则，既不必要，也不可能”；此外，对萨维尼而言，“实证法”指的是那种“在每个被给定的、能够在其中去追寻法律状态里，早已作为某种被给定的事物，而 具有现实性的定在”的事物，因而可以说，对于萨维尼而言，实际上“是那在共同体的意义下，定居并且作用于所有个体中的民族精神，创造了实证法”。
[46]开创此学派之殊荣，应由Gustav Hugo（1764一1844）与Friedrich Carl von Savigny（1779—1861）共享。关于Hu-go这位哥廷根大学的怀疑论者，与Savigny这他伟大的浪漫主义者之间的关系，参见编者在《Gustav Hugo》这篇论文里的讨论，收录于编者负责重新出版的、Gustav Hugo 所翻译的Edward Gibbon《罗马法之历史概观》（Histo-rische úbersicht des ròmischen Rechts），1996，S．159 ff。
[47]（译按：此为原文之注78）选用文化这个词汇，实不无疑问。它是用来取代“科学”这个被删掉的词汇。实际上，若说要构思一种在诸多生活关系中，于精神层面上使自身客观化的演化，那么使用文化这个字眼，要比科学这个字眼更为合适。
[48]（译按：此为原文之注77）耶林从黑格尔那里承继了发展的思想，但是没有承继黑格尔将实证法形式效力化到国家制定法上的作法，也没有采用他“由概念出发”（aus dem Begriff）而导出法律之形成（Entstehung）的做法。Vgl．Hegel，Grundlinien der PhiIosophie des Rechts（1821，ed．Hoffmeister 1951），Einleitung §3，一方面，在第21页的地方，黑格尔说（斜体强调部分，系原作者所加）：“a）根本而言，法律是藉由‘在国家当中具备有效性’此一形式，而具有实证性，而这种制定法的权威，就是法学知识，亦即实证的法学，所具有之原理。b） 就内容而言，这种法律是藉由某一群人民的特殊国族性格、藉由该群人民历史发展之阶段等等，而获得实证的要素”，另一方面他又说：“对法律规定所具有的那种 在时间中出现的形成与发展，进行观察——这种纯粹历史性的尝试，以及对于此种尝试之可理解的后果的认知（此种认知足基于对该种观察与其他早已存在的法律关 系，进行对比，而获得的），在其固有的领域内，做出了贡献，也获得了应有之重视，不过由于它不得与那种从概念出发的发展相互混淆，也不得被扩张，而被认为 具有在已有效与为已有效的（an und fúr sich gúltig）证立的意涵，因而在此意义下，它并不处在与哲学观察具有关联的范围内……某项法律规定，或许基于所处状态以及现存的法律制度，而可显示为完全有基础且具有一贯性，但它却是在已与为己地（an und fúr sich）不法与不理性，就好像罗马私法当中的大量规定一样……这种对较近与较远的历史原因所为之阐明与（实用的）认知，经常被人们称做说明（Erkláren），或者更好被称做把握（Begreifen）， 他们因此也认为，为了能够把握制定法或者法律制度，他们似乎就只需要借着对历史事物进行阐明，即可获得所有事物，或者更好地说，获得那些单独具有关键地位 的本质性事物；然而究其实际，真正本质性的事物、事物的概念，其实根本没有被触及。”“历史性的征立”使“外在的形成过程（Entstehen） 与那种从概念出发的形成过程”相互混淆。如同演说本文所显示的，耶林只有在下述这项冷静的、其适当性无可争辩的、也并非新奇的宣称上，同意黑格尔的观点： 各种制度与规则，一旦被认为是源于那些不再实存的事物状态时，它们即在此范围内丧失了它们的合目的性，就好像那些曾经在荒芜的土地上进行开垦，并且藉由授 课与抄写而保存智识的修道院，以及罗马共和时期的反浪费法令（Aufwandgesetze）。 也因此，对耶林而言，那些随着诸多获得实现的人类秩序，而累积下来的实际经验，仍然具有决定性地位，以至于法律世界最终仍是透过历史的经验素材，而不是透 过概念上的思辩，获得创生；科学性法学的媒介，并不是那些在其自身中具有一贯性的哲学思考模式，而是那些在现实中获得确立的秩序。
[49]在 这里，耶林与黑格尔的区隔，又重新被指明。获得耶林采纳的，是那种关注着历史性，并且对发展抱持着展望的视角，而在“人们要寻找什么，又要如何寻找”这一 点上，黑格尔的立场未获采纳。对耶林而言，客观精神，亦即黑格尔历史哲学中的思辩重心，一直是陌生的，就好像那种相信能够掌握精神之自身运动的思辩方法， 对他而言也是陌生的一样。
[50]这一句话，对于耶林当时的想法而言，实在是深具意义。它证明了耶林为法他而发展出来的演化论思考起点，实际上并非来自达尔文。因为在这里，耶林显然还不认识达尔文的理论。达尔文认为，在自然中确实存在着（受基因突变与适者生存原则支配的）先后相续（Hintereinander） 的情况，因而——若采用稍微简化的说法——鱼类先于鸟类出现，鸟类先于哺乳类出现，猿猴先于人类出现，尼安得塔人先于克罗马努人出现。他使这种观察方式广 获采纳，获得巨大成功。相对于此，耶林在这边表明的观点——在自然中，真理系相互并立存在——则是在其所处时代仍然具有主流地位的、旧式的创造论观点，而 且是Cuvier所提出的理论版本。当耶林稍后接触到达尔文的理论时，他就在《法律中之目的》（Zweck im Recht）一书的前言中确立了下述见解（Zweck l，p．IX）：“ 就我的立场而言，无法僭越而对达尔文理论的正确性做出判断，不过在我这里，就法律的历史发展而言所获致之结果，正好可以使这种理论在我的领域上获得完全的 确认。”这则再度显示出，倘若人们因为耶林的演化论思考方式，就将耶林归类为达尔文主义者，是多么的不正确。关于此一主题，请参照Behrends，“Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts”，in：Gúnther Patzig （Hrsg．），Der Evolutionsgedanke in den Wissen-schaften，Nachrichten der Akademie der Wissensehaften zu Gǒttingen （1991），S．290—310，sowie in：Behrends（Hrsg．），Privatrecht heute und Jherings evolutionáres Rechtsdenken（1993），S．7—36。还有笔者已经随着耶林所著《论法感之产生》（úber die Entstehung des Rechtsgeftúhls）之Neapolitan版而发表的论文，见该书第144页以下。
[51]这个例子，用于说明作为一整体的历史上，颇能得其真髓。因为这时候，历史的各个篇章或许就必须融合成一个文本，并且指向一位作者。
[52]当然，“真实”这个性质，在这里指的是“发展史上具有必要性”的意思，而不是下述这种陈词滥调：单纯指出某件事情是实存于其所处之时代中，以及那些宣称着这件事情的陈述，是“真实”的。
[53]耶林指的是蕴含关系的推理（die implizierenden Schlússe）：“若A，则B。”每当连续性与因果关系能够在事实上获得证明时，那么该项推论在内容上也是有效的。当然，它也只有在这样的情况中有效。
[54]当人们清楚看到，在耶林的（在此范围内受到Puchta影响的）思想中，有一种神的祝福寓居在自助行为上，因为在这当中展现出，神任命人类对世界取得支配地位时，他们就可以从这些例证中，获得某种内在的一贯性认知。关于此点的进一步讨论，参见附录之论文《耶林的法律演化论》（Jherings Evolutionstheorie des Rechts），S．112ff．借助这样的思想，耶林不仅能将自助行为、武力自卫、神意裁判解释为古老法律思想的表述方式，也能将其解释为今天那种在诉讼上受保障的权利的前身。
[55]耶 林在这边提出的命题是：那些彼此接续着出现、并且以各自的先前状态为条件的诸多状态，在双重意义下是“真实的”，亦即（由相对性角度而言）对其所处时代为 真实，也（由发生学角度而言）对那些缺少了它们就不会以现存状态存在的结果而言为真实。但他所举的例子，就今天的观点而吉（请参照前注），并不是很恰当。 自助行为与武力自卫，只蕴含了自我宣称（Selbstbehauptung）的思想，而不具备任何以承认一般性的和平规则为导向的思想的种子。在神意裁判中，虽然也早就是在寻求法律和平（Rechtsfriede）， 但却是以一种非理性的方式来寻求，这种方式就发展史的角度而言，至少就涉及证据法的层面而言，形成了一条死路。一直要到某种法律思想，能够借着回溯到它的 起源，而在可塑性与力量上有所增长，并且以这种方式，作为讯息而被包含在当今的法律中（或者被包含于传统中，这种传统伴随着实证法，并且允许人们对之做出 评价）的时候，发生学的方法才会显示为有意义的。至于在哪些例证中，发展史的观察方式能够带来较为丰硕的成果，相关探讨请参见附录论文《耶林的法律演化 论》（Jherings Evolutionstheorie des Rechts），第195页以下。
[56]确实如此！在罗马，那种坚决捍卫“纯粹文字”的效力的形式主义，不仅在早期的祭司法学时代中，也在后来的希腊化法学时代中，获得强调与捍卫。它使得那些限制着执法官权力的制定法，获得更稳固的效力、确保r权力分立，并且保障个体免于遭到自以为善意的法官所作出之无法预见的解释。人们也可以说，那种较为自由的解释方式，其实非常有助于将它的出发点保存在记忆中，并且不会忘记一件事：在人们还不敢对字面进行随意更动时，其实存在着一种非常值得尊重的法律状态。
[57]无论是对理性主义的历史书写——这种历史书写对过去完全不具有任何的理解，就对它作了草率的判断——或者是对文学与政治领域中浪漫主义者的立场——这种立场想要将当代导回到中世纪——耶林都同样抱持拒而远之的态度。
[58]Vgl．Hegel，Grundlinien der Philosophie des Rechts（1821），§§340 ff．耶林引用了这整段名言，但却没有承继其思辩性的背景；应该说，他只是拿它来当作其信念之有力表述，亦即，在诸民族的历史中，就人性角度而言为正确的行动，会带来果实，而犯罪行为则会摧毁人类文化。在黑格尔式的精神国度（Geisterreich）中（vgj．§340），“民族精神的诸原则”就是“存在着的诸个体”，而从它们的那种展现于命运与作为当中的“终局性”（Endlichkeit）里面，“普遍的”精神，也就是“世界的精神”，让自己呈现了出来。这种想法对耶林而言（对一个当代的读者而言也是如此），肯定被认为是纯粹的思辩，而遭到疏离。
[59]这样的主张，不仅完全符合于Thun-Hohensteinchen的改革方案（参照本书前言，第12页以下），它其实一直都是有效的主张。参照Behrends／Dieβelhorst／Dreier（Hrsg．），“Rechtsdogmatik und praktische Vernunft”，Sympo-sion zum 80．Geburtstag von Franz Wieacker（1990）此一论文集的编者前言。
[60]同样的想法，早就已经出现在耶林的另一篇论文——“Unsere Aufgabe”，Gesammelte Abhandlungen I（1881，Nachdruck 1969；zuerst 1857），S．19：“我曾经相信这么一种非常大胆的见解：一个真正的法学家，即便（S．20）他的法律史学识非常之欠缺，就整体情况而言，也远比那些欠缺了感受法律的器官（das juristische Organ）的法律史学者。更能妥适地理解罗马法。”
[61]在当代，要找出抱持这种关于科学工作的自我正当化（Selbstlegitimation）形式的事例，看来并不困难。
[62]这 里提到了法律所具有之一种在原则中获得持久性的、在当下则站立在其迄今为止能到达的最高点的向上发展趋势。耶林在前后相隔不到几行的地方，就使用了两次几 乎相同的字眼来表达这个思想。这显示出，实际上耶林已经意识到，在这里不仅应该用描述的方式，还应该用信仰宣示的方式与赋予义务的方式而做规范性的表述。 可以理解，从演说当时的情况看来，已经激发了相当的亢奋，而此时需要冷静下来。的确，发展的历史在许多领域上都凸显出一些思想上的可能性，使人们可对法律 关系进行较佳的塑造，这些可能性为较早的时代所欠缺，而从长期观点看来，人类终究会一再地返回到这些可能性上。不过，在各个当下状态中，这件事是否实际上 发生了，则是另一个问题。
[63]在 演说的最后几分钟里，所要探讨的是现行法的理论家与实务家之间的关系。目前为止所涉及到的由历史、哲学与现行法构成的“魔术三角”，看起来好像消失了。然 而这样的印象不是真的，因为在耶林眼里，倘若实证法的理论家不具备历史所中介的经验性——历史性的视野，以及伦理性的原理（理论家若缺少了哲学的反思，就 无法意识到这些原理）的话，他们就无法妥善面对他们的任务。
[64]一种获得长足发展的法律文化，是以分工原理作为其特征，此一思想乃是历史法学派早期的认知。Vgl．GustavHugo，Lehrbuch eines civilistischen Cursus I Encyclopádie，5．Aufl．（1817），S．31，§32 und Savigny，Vom Berufunserer Zeit fúr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft（1814），S．12。
[65]耶林自己就曾经从这样的活动中，获得许多决定性的启发。参照在Beitráge und Zeugnisse s．82f．当中搜集汇整的一些典型的法律鉴定意见书，以及后注74。
[66]这句名言系出自《罗马法之精神》最后一卷，见《Geist des rómischen Rechts》，Ⅲ，1（1865），§59，S．302 f．，4．Aufl．（1888），S．321 f．：“生活并非为了概念的缘故，应该说概念是为了生活的缘故而存在。并非逻辑所设定的事物，而是生活、交易、法感所设定的事物，才必须发生，无论其在逻辑上具有必然性，或者在逻辑上不可能。”参照Oliver Wendell Holmes提出的、名气跟这段话旗鼓相当的回响，见其著，The Common Law（1881，1991）S．1：“法律的生命一直都不是由逻辑构成：它是由经验所构成（The life of the law has not been logic：it has beenexperience）。”关于Holmes作为一位耶林的读者，这件事情请见Mark DeWolfe Howe，Justice Oliver Holmes，TheProving Years Ⅱ（1963），p．152：“虽然他在1879年时．读过耶林所著的四卷罗马法之精神（再一次，他读的是法文译本），但我认为，并没有线索能够指出，他曾经认知到，耶林早就针对德国法律思想中那种崇尚逻辑之美与意思之神圣性的想法，提出了不下于他的激烈抗议(Though he read the four vilumes of Jhering’s Spirit of RomanLaw（again in a French translation） in 1879，there is，l think，non indication that he ever recognized that Jhering hasuttered protests no less vigorous than his own against the beautitude of logic and sanctuality of will in German legalthought．)。”对此，应该注意到，这种思想上的依赖关系，不仅仅当它被承认的时候才存在；其实更应该说，这里存在着这么多如此重大的影响，以致于我们在脚注中根本就无法以更为精巧的方式来记录这件事。相关的推测很明确地都显示出，当Holmes写下这句名言时，其实是受到特殊影响的，此种影响来自于，他正好在耶林那里读到了相同的内容、相同的犀利、相同的力量，而且这种被纳入到整个生命历程中的论述方式，是他不曾在其他地方读到过的。H．L．A．Hart，Jherings”Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”，in：Wieacker／Wollschláger（Hrsg．），Jherings Erbe（1970），S．68—78，在那里，他虽然仍认为，Holmes完全独立于其从耶林身上得到的震撼，而提出了前述见解，但却思考着Holmes可能受到C．H．Peirce的实用主义影响，不过他对此也没有进一步讨论。然而，Holmes怎会能够忘记他才读过的书？You cant unlearn（你不能把已经学得的东西抹去）！此外Hart认为，耶林的反抗诉求，对照于Holmes而言，并不是针对法官，而是针对理论家。此见解实非允当。其实应该说，耶林就如同萨维尼早已采取的做法一样，也是为了实践而发展出他的法律学说，而在他转向之后，仍然在特别显著的范围内抱持同一态度。毕竟，他这整个批判性的爆发力，都是源自一项实务案件。
[67]Vgl．一份可为楷模、又符合耶林精神的文献：Fritz Loos，Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Prax-is，in：Immenga（Hrsg．），Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung（1980），S．261一279。
[68]全名为Corpus Iuris Civilis，系由法学阶梯（Institutionen）、学说汇纂（Digesten）、法典（Codex）以及新律（Novel-len）所组成。
[69]Ubbelohde，Die Lehre von den untheilbaren Obligationen（1862）；对照当代德国民法第432条。
[70]Ribbentrop，Zur Lehre von den Correal—Obligationen（1831），v．Helmolt，Die Correal—Obligationen（1857）：Sam-haber，Zur Lehre von den Correalobligationen（1861），对照当代德国民法第428与432条。
[71]Kniep，Einfluβder bedingten Novation auf die ursprúngliche Obligation（1860）；Rómer，Die bedingte Novation nach dem rβmischen und dem heutigen gemeinen Recht（1863）；Salkowski，Zur Lehre von der Novation nach rómischem Recht（1866）。在今天，债之更改（Novation）被称为债务更新（Schulderneuerung）或债务更替（Schulderset-zung），虽然德国民法对此未设明文规定，但法学学说上承认之。
[72]V·Salpius，Novation und Delegation nach rómischem Recht（1864）。按照今天的用语，债之移转，依其所涉及的是被动移转或主动移转，而分别指涉债务承担（Schuldúbernahme），或者债权让与（Abtretung，Zession）。关于前者，可对照当代德国民法第414—415条，关于后者，可对照第398条。
[73]这里的“它们”，据推测，可能指的是前面谈到的“广泛的探究”，也有可能（不过机率较低一点）指的是稍后所谈到的“危险”。不过，即便文法上的指涉不甚清楚，它的意思还是明确的。
[74]最有名的例子就是双重买卖案件中关于价金危险的问题，这个问题也引发了耶林的危机。Vgl．Beitráge undZeugnisse S．67f．。另外，在这一点上，萨维尼与耶林并无不同。萨维尼也对大学法律系为司法裁判提供鉴定的活动，给予了极高评价。在柏林，由于萨维尼的积极推动，大学法律系维持了裁判鉴定委员会（Spruchkollegi-um）的编制，而萨维尼一直到1826年退出该委员会为止，一共完成了138份报告。Stintzing—Landsberg，Ge-schichte der deutschen Rechtswissenschaft Ⅲ，2（1910） S．198。
[75]“制定法确实严酷无比，然而它就是这样写的。”这句活是根据Ulpian 4 de adulteriis D．40，9，12，1改 写而成。在该处所涉及的，是一项法定的解放奴隶禁令，而即便在与法律所欲达成之目的并不相关的情况中，基于该制定法的字面文义，它仍应获得严格遵守。详言 之，该制定法意在保存奴隶能做出特别证言的特质（因为人们在必要时，只能对奴隶施以刑术），而即便可证明，该奴隶并不知道任何重要的案情事实，他仍然不得 被解放。此句名言的另一种较为简洁的形式，其实流传得更为广泛：Dura lex，sed lex（法虽严酷，仍为法律）。Vgl．Detlef Liebs，Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwórter，5．Aufl．（1991），S．60。
[76]“法感”（Rechtsgefúhl）乃是耶林在理论转向之后的主要论题。它是价值判断的机制。参见耶林的第二次维也纳演说《论法感之产生》（úber die Entstehung des Rechtsgefúhls）。就实质面而言，它其实是自然衡平（naturalisaequitas）、也就是人类“自然的”正义感的实现。按照古典时期的罗马法源，此乃使文明化的法秩序成为可能之条件，它承载着此种法秩序，也同时借着法秩序被确立下来，并获得完整塑造。
[77]同注43。
[78]如同今天德国基本法第2条第1项所强调的：“在不侵害他人权利，以及不违反合宪秩序或道德法则之范围内，每个人均有自由开展其人格之权利。”本演说之引论，尤其是那几份先行草稿（Vorentwúrfe），已经显示出，耶林确实想到了这段话在一般宪政面向上的意义，并且也预设了他的听众有这样的理解。他并没有忘记，他在刚要开始其生涯的时候，就在“自由开展”这件事上横遭阻挠，因为汉诺威政府不允许其参加国家考试，并因此剥夺了他“通过考试的权利”。参照引言（Vorrede）的第二份先行草稿，即前面第37页以及注21。
[79]对耶林而言，法感是在法律问题中，做出实践性价值判断的基础。惟有那些无论在理论或实践层面上，均可说是熟稔法律的人，才能获得法感的完整塑造形态。参见前注106。
[80]在这里所瞄准的又是“涵摄机器”。参照前注43。
[81]禁止“拒绝审判”（deni de justice），亦即禁止拒绝给予法律保障（Rechtsverweigerung）。法国民法第4条：“以法律没有规定，法律规定模糊或者法律规定不充分为由拒绝审判的法官可以被追究拒绝审判之责任。”（Le jugequi refusera de juger，sous prétexte du silence，de lóbscurité ou de lìnsuffisance de la loi，pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice．）。
[82]然而，罗马法学的这种能够比拟于伟大法官的生产力的能力，来源为何？耶林并没有对此问题提出回答。
[83]这个字是用来取代原本已经写下，但后来又删去的字样：“记载经验的巨册”（groβe Buch der Erfahrungen）。这个新的图像，不仅少了一些激情，也同时以其特有的冷静方式，强调了一件事：事实上存在着某些可以成为人类长期资产的法律规则。
[84]这里使用的图像语言并不寻常，但也非无前例可循。将某种思想、原则想象成是由其源头被导引出来，并且从那里注入到具体关系中，这样的想法其实相当古老。可参照西塞罗的著作，在其中，他将前古典法学中的诸多法律原则想象为manare latissime（最宽广的奔流）（Cicero，de officiis Ⅲ 17，70），也认为古典法学中存在着apertiquasi fontes aequitatis（好似衡平泉源的开放空间）（Cicero，Partiones．oratoriae 37，131）。盂德斯鸠（Montesquieu）也为我们引介了这种图像，参见其著，De lésprit de lois（论法之精神）1，2：“人们从这项原则出发（on en）（亦即，从那蕴含于“法律之精神”中的原则出发），就会看到法律像泉水一样涌出（verra couler les lois comme de leursource）。”耶林所使用的意味深长的图像语言，应该这样被理解：理论家要搜集司法裁判具有旺盛生命力的露珠，并且以之浇灌受干涸威胁的释义学的土壤，以使其具有生产力。他是藉这种方式“利用”司法裁判。
[85]这就是说，法学所肩负的任务，是要给予实务一种对其活动所具有之意识的更高形式。在这当中，绝没有要收回法官在法律续造过程中所扮演之领导角色的意思。不过，这样的见解确实强调了，法官应该要受到那种藉此方式而在科学上获得澄清的法律所拘束。
[86]在古文中，经常使用úberall这个字来表达“究竟”（úberhaupt）的意思。
[87]这 就是说，当法学对“实证法的文化”进行了三个层次的反思时，它就是一门科学。这三个层次指的是：在法律上，作为被给定的法律秩序；在历史上，作为历史性的 产物；在哲学上，作为一种属于人类的生活形式的表述。这个生活形式，在亘古冷静的思索中，依照伦理的原则，以及依照上述全部的三个走向，而被当作是某种必 定能够在实践中、相对于正义的任务、以及在各种对于秩序的强调下，获得持存的东西。倘若抱持这样的理解，那么，按照耶林的看法，那作为“法律事物中的科学 意识”的法学，就具有成为科学的能力。