一、国家立法的实证性与暂时性
在各种科学中，或许没有任何一种和法学一样，人们在表面上似乎可以否定其科学性质，而通过其所经常采用的运作方式，是否也正好[1]可以证立上述判断？[2]让我们先撇开法哲学与法律史不谈，而转向法学当中能够彰显出绝大多数法学家知识与能力之真正领域的那个[3]部分——实证的法学，或者说法教义学——也就是关于在某个国家有效的实证法的学说。[4]它 有资格主张“科学”这个名称吗？人们可以问：有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事物，明日遭废弃，此处为假之事，彼处为真？有哪一门科 学，竟需受国家边境界桩所限，使我们在跨越边界，或者在引入一部新法典之时，陷于窘境？德意志邦联法律的科学，于今安在？它已经随着德意志邦联入土为安； 而当一位法国法学家移居德国，或者当一位德国法学家移居法国时，他的知识又为何物？
这是什么样不确定的资产，竟然可因大笔一挥，[5]或者因某个政治事件，就从我们这里加以剥夺。当拿破仑将《拿破仑法典》带到莱茵河左岸的时候，[6]这事件对至当时为止的整体知识都产生了影响；同样，当德意志帝国、[7]莱茵邦联、[8]德意志邦联[9]瓦解的时候，这些事件对与此对应的国家（结构）形式的科学，也都产生了影响，甚至有一位极富盛名的帝国国家法学者，似乎因其整体知识架构之崩溃，而大受震撼，终至积忧成疾。[10]这样一门必须战战兢兢驻守在边境界桩之内的科学，多么可悲，而当人们越过边界的时候，它便不再具有任何价值：它只是奥地利的、普鲁士的、巴伐利亚的法学！
的确，诸位先生们，这项指摘道出了法学的阴暗面；的确，当法学家进入另一个国家，或当一部新法典诞生的时候，他的知识当中就有一部分失去了。这项实证性的要素，为法学带来了沉重的负担。[11]
二、实证主义的法学家——法律机器中毫无思想可言的齿轮
然而，比这种外在的依赖性更糟的，是另一种危险，它并不是从外部，而是从内部威胁着法学：也就是内在的、思想上的依赖性所构成的危险，这种危险表现为，人们将其自身，以及其思想、感受，托付给贫乏、死板的制定法，而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件，[12]置言之，即逃避提出自己的思考。人们是否应该将下面这件事视为可能：没有任何专业知识，会比法学对自身独立的思考以及批判提出更高要求，但是，法学的门徒却也很容易陷入背离此一要求的危险中，在这点上，也没有任何专业知识可与法学相比拟。“法律就是这样写的”（Lex ita scripta est），也因此，对他们而言，法律的事实就是这样被设定了，既然这样，他们何必多费心思去探求“从哪儿来”和“为什么”的问题和其渊源（das Woher）与理据（das Warum）？
三、法学历史中的实证主义
这种实证主义是法学的死敌；因为它将法学贬低为手工艺，故而法学须与其作殊死斗争。各种科学窒息于其下。这样的事情曾经发生在罗马；在公元四世纪，当法学中 的科学性力量开始衰退时，实证主义马上就壮大了起来。那时候实行了一些措施：指定特定几个可以引用的学者、将各种引述堆积在一起，皇帝Valentinian III甚至还把这特别制定成一项独特的规则，[14]一项关于早期文献摘录与汇集的规则：以剪刀而成就的文献编纂。同样的事情也发生在晚近的时代，也就是在后注释法学家（Postglossatoren）的时代，[15]以及后来在17世纪的时候，还有就是当代在普鲁士法与奥地利法的领域上。实证主义杂草在法学领域上的迅速蔓生，这在其他地方是找不到类似例证的；在法学中，高度的科学性与深刻的衰败这两个相互对立的事物，却是紧挨在彼此身旁，这样的情况在其他地方也是见不到的。在公元3世纪中期与末期的时候，[16]罗 马的法学正处于鼎盛之时，一百年后，实证主义的杂草却使其完全窒息。在上个世纪末，普鲁士的法学使自己脱离于普通法的法学，在本世纪初，奥地利的法学起而 效尤。这两者在本世纪的最初几十年，是如何勉强地苟延残喘？人们不禁讶异地问：“在像萨维尼这样的学者执教的时代，在普通法的科学开花结果、处于具有最清 新力量的时代，怎么在这里（普鲁士与奥地利的法律）完全嗅不到那赋予时代灵魂的精神力量的一丝气息，为何在那里（普通法）充满了清新的年轻活力，在这里却 已老态龙钟（Marasmus sensilis）？[17]这怎么可能？”谢天谢地，现在无论是在普鲁士或奥地利的法律中，上述情况都已经有所改善。[18]
这些相同的事态，在法学的各个不同时期、各种不同的关系条件下，一再反复出现，这必定会使我们认识到，此处所涉及的并不是某种从外部而造成的意外，反而应该 说，它们的产生基础，其实就蕴含于法学自身的本质当中。法学必定会使我们认知到此一恶害的原因，也就是这些周期性瘫痪现象的出现地点。法学所隐含的这项根 本之恶，[19]就叫做实证主义，[20]它必须随时对此保持警戒，否则就有可能受其扼杀。实证主义意味着逃避独立思考，献身于那作为无意志的工具的制定法。[21]我今天站在这里，就是要对抗实证主义，只要我在这里工作一天，这就会是我的任务，也理应如此。
四、教义学使实证法浸润于科学中而使其高贵
那么，实证法究竟给予了科学感知（wissenschaftlicher Sinn） 与科学需求什么样的活动空间？对此问题，我必须给诸位一个答案，也将会这么做。但我不会马上说出这个答案，我会先让诸位看看，各个不同时代的科学，是如何 寻找科学性的要素，以及在哪里寻找？我藉此方式让诸位做好准备。根据我的确信，科学完完全全必须在实证法本身的土壤上，也就是在语义学的领域中，[22]找寻并寻得此一要素，但相较于法学的另外两个领域——即法哲学与法律史——而言，在这里却更难宣称找到了科学性要素。这是因为，正好在这里，埋伏着法学的死敌——实证主义，而其它两个领域则无法为其所企及。
当我短暂审视整个古代与现代世界的法学历史，并且尝试提出概观说明（在古代世界，惟有在罗马，才能够谈论所谓的法学），那么关于前面的问题，就会有下述对立现象浮现在我眼前：“罗马人是在释义学中、在实践性的法律中，寻找并寻得了科学性——他们的科学是立足于生活中，[23]在现代的法学里，情况则大有不同。”[24]
罗马的法学懂得以及在何种程度上懂得在生活中寻找科学，我在后面论及罗马法学的时候，[25]将 会有更好的机会来谈论这一点。在这里，我先转而讨论十二世纪随着注释法学派而开始的近代法学。若要将近代法学的整个奋斗与追求的内容，用三言两语来概括的 话，那么可以说这是一个追寻的过程，是与实证主义进行的斗争。促使近代法学开展的推动性思想，就是一种追求、一种在法学领域上对于科学的渴望，亦即要奋力 争得一个不受外在规章（satzung）、时空变换所影响的领域。然而，近代法学非但没有找到敌人之所在（在现行法的领域上）而将其击毙，反而让敌人逃脱了，因为它挑选了一个敌人根本无法到达的领域，并因此使敌人苟活了下来。
现在，我将带领诸位走过我们的科学发展历程的各个主要阶段，您可以自行检视我的宣称是否正确。[26]
五、通过波伦亚注释法学派的罗马法复兴——逃避生活，遁入科学的纯粹渊源中
如前所述，注释法学派的时代，构成了我们的科学的第一个发展阶段。[27]在 这里，我们不需要深入探讨注释法学派无可估量的贡献，我只想要从前面的观点出发，来衡量他们的整体作为。然而，在此观点下，他们除了从生活中逃离出来、从 当下的法律中逃离出来，而遁入一种已经死亡的法律之外，还有什么可说的呢？不过，这样的法律仍然应获得实际运用，它也确实获得了实际运用，但下面这句话仍 然是无可辩驳的：现代的法学，是以从生活面前逃开，作为起点；是学术上的渴望，驱使着它走向罗马法的渊源。当它正要从当时那种粗糙、在科学上仍未开化的法 律所形成的荒原中走出来，而发现自己接触到那取之不尽、使人耳目一新的科学的泉源时，这件事情会在它内部激发怎样的一种属于其所处时代的、渴求知识的性 质？有谁会不能理解，这件事激励了来自欧洲各地数以千计的学子，涌向Bologna？有谁会不能理解，这种对罗马法的崇敬意味着，人们得以窥见在法律事务中获得揭示的理性，就好比在福音中蕴含着一种获得启示的宗教？这就好像一个在荒漠中饥寒交迫的人突然得到一杯烈酒，将其一饮而尽时，所产生的晕眩感（Taumel）—[28]这就是最早的、年轻的科学所展现的狂热主义（Fanatismus）。
那些在Bologna品尝了琼浆玉液，而精神为之一振的人们，带着这样的心情返回故里，他们认识到自己掌握了一项强大的技艺，并且具有为此项技艺在生活中争得胜利的使命。罗马法为自己开辟了越来越宽广的道路，[29]科学取得了胜利。
六、13、14世纪的后注释法学派[Postglossatoren，又称评注法学派（Kommentatoren）]——赢得了生活，丧失了科学
但是，若科学想要成为一种能够支配生活的力量，它就必须要与生活的诸多条件接轨，它必须要将法律带进一个更能与生活的要求相对应的形态中。这就是后注释法学派时代的任务。[30]它 更贴近了生活，从这个立场看来，它可说是一种进步。然而，为了这个进步所付出之代价并不轻；由于疏离了罗马法源，因而有相当程度的科学性被牺牲掉了，取代 了纯粹罗马法的地位的，是一些引述、权威著作、自行发明的或者误解了的规则。在现代法学的发展史当中，这是第一次出现了实务对真正的科学取得了胜利的时期 ——罗马法为生活提供服务，[31]就好像一匹系着马车的马。实证主义的藤蔓迅速成长，越来越枝繁叶茂。
再度活跃没多久的罗马法学精神，也就是自由研究与独立思考的精神，马上陷入深度的休眠；类似valentinian颁布引用法的时代，又再次返回到这同一个法律领域中。
七、人文主义与优雅法学——位居低层次的实务之上，被束之高阁的孤独科学
随 着十五世纪时诸科学的再度复苏，同样的走向也敲醒了法学。法学挺身挣脱了那些束缚着它的羁绊。在不久前，它的领域还呈现出最明显的无品味与无思想状态，而 处于精神上的深沉熟睡中，但在此时，这里却马上转变为最蓬勃的科学生命大显身手之处。在其中活跃的，是何等出类拔萃的巨人，乃至于我们到今天都还对其心怀 崇敬。他们具有何等的精神力量、何等的学识，他们在法源，还有那些与法律密切相关的古典学学科上，又是如何的博览群籍！而其思想又是何等的敏锐、历久弥 新！在法学的领域上，从来没有哪一个时代能够汇集如此众多的闪亮巨星；在我眼里，这是法学的英雄时代。
然而，巨人的工作有赖巨人的力量，对常人力量所能达到的范围而言，诸如Cujacius[32]这类超群之人所攀登的高峰，实在太过陡峭，难以企及，而cujacius自己也曾从其听众表现的热烈反应上，获得了一些痛苦的经验。那些巨人[33]群聚于高山上的一座小丘，其他一般人则仍处于低地；并不是这些人从科学前退缩，而是科学从这些人面前退缩了。那么在低地上的情况是怎样？那里所呈现出来的，仍然是我们所熟知的后注释法学派的图像，它的形态产生了些微转变，而被反复实践：[34]法 学完完全全受生活差遣，它很理智、冗长繁琐、冷静、没有起伏、没有理念、没有思想。那无止境探索着的科学，所具有的激发精神上活力的要素，在这种实证素材 的沉重份量中，完全看不到。当时的学说，勉力将具有安定性与实用性的事物汇集在一起，赋予其权威，并以此为自满，然后就很得意地回避了那种“追寻”所带来 的不安与孜孜不倦——这才是所有时代中，真正的科学所显示出来的特征，也就是一种永远不会满足于寻得某个事物，而总是继续追寻的精神。对当时的释义学说而 言，罗马法其实是各种制定法的汇集，它们将这种汇集等同于所有其他的事物，也就是某种实证性的事物，而接纳之；法学的第一个阶段中所产生的科学层次上的鼓 舞作用，在这里却为一种彻底的冷静、贫瘠、枯燥创造了空间。在这样的科学里，一个具有科学上渴求的人，无法获得满足；针对这种科学，他能够采取的正确作 为，就是在适当的时机转身离开。（未完待续）
【注释】*鲁道夫·冯·耶林（Rudolph yon，1818—1892），19世纪德国著名的法学家，社会功利主义即新功利主义法学派的创始人。1843年始执教于柏林大学，从1872年起主要在哥廷根大学任教。本文发表于1869年10月16日：1998年由德国哥廷根大学Okko Behrends教授首次注解编辑，由Wallstein Verlag（出版社）出版。译者李君韬是台湾大学法律学研究所硕士，现于德国柏林自由大学攻读博士学位。
[1]“正好”（eben）这个用语，是作为对被删去的“在同一范围内”（in dem Malβe）这个用语的修正，并且将整个句子从与其他诸科学的对比，转变为针对以非科学方式运作着的法学，所作的一项判断。
[2]在这里（尚请参照后注5），耶林已经影射着当时柏林检察官Julius von Kirchmann那本到今天都还经常被提及的著作：《法学作为一门科学之无价值性》（Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft，1．—6．Auflage．Berlin 1848），基于该著作获得之广泛注目，耶林不可能不知道它。耶林的博士论文指导教授Rudorff在该著作出版的同一年，也针对它公开发表了一篇匿名批驳论文，该文之思想甚为丰富，至今仍具可读性：《评 v．Kirch．mann检察官所著“论法学作为科学之无价值性”——由此门科学之一位学者所作》（Kritik der Sehrift des Staat sanwalts V．Kirchmann：uber die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft．Von einem Lehrer dieser Wissen sehaft，Berlin 1848）。Rudorff在其中指出，由于Kirchmann以具有法律专业知识的人民作为标准，而剥夺了“民族精神”（Volksgeist）对法学所发挥之影响，他也就因此陷入自然主义的泥淖中，此种自然主义会排除掉所有法律上的担保。另外，F．J．Yon Stahl这位在广义上属于历史法学派的国家法学者所持之立场，亦饶富意义，见其著：Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft（Berlin 1848），如今该文可见诸由Hermann Klenner重新编辑出版的Kirchmann著作（Haufe—Verlag 1990），S．49—77。Kirehmann乃是一位固执己见、毫无妥协余地（他在1848年的时候是柏林刑事法院的首席检察官．1850年被调往Rabitor地区，1856年至1863年留职停薪，最后则未享优遇即遭解职）、又在思想上极具生产力的人物，他的法律批判具有广泛性与极端性，而这也使他成为自由法运动的先驱。关于此点之进一步讨论，可参见下列文献：Lasson/Meineke．J．H．Von Kirchmann als Philosoph（Halle 1885）。1847年的时候，Meineke正好是高年级学生，也见证了下述事件（S．153）：“首席司法顾问Rudorff，同时也是此地大学的教授，萨维尼最忠实的追随者之一”，私底下对刚听过的Kirchmann演说“大表愤慨”。
[3]原稿在这里误植了“die这个冠词。
[4]释义学与实证法律的成功连结，与“法学意义下的法律”（rechtswissenschamiches Recht）具有相同含意。它制造出实证法的良好形式。无论就理论角度或实践角度而言，耶林法律思想的枢纽——其源于历史法学派——均蕴含于此。关于这一点，可参照耶林为其与日耳曼法学者Gerber自1857年以降共同编辑出版的期刊所赋予之具有纲领意味的刊名：《当代罗马与德意志私法释义学年鉴》（Dogmatisches Jahrbucher des heutigen romischen und deutschen Privatrechts），该刊物自1893年第二十卷以后称为《耶林年鉴》（Jherings Jahrbucher）。耶林理论意义下的释义学，乃法律专业信念之规范性基础。
[5]在此处，人们或许会觉得能够重新联想到Julius von Kirchmann（见前注32）的那一句论断．它很快就成了广为传诵的谚语。它并不是使用“大笔一挥”（Federstrich）这个措辞，而是“立法者更动三个字，整座图书馆尽成废纸堆”（drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur）。Kirchmann名句的脉络，其实远较此为狭隘。它所指涉的，应该是那些其馆藏就思想而言，单独由实证制定法之谬误汲取养分的“图书馆”。可参照Gottfried Neepe于1938年发行的版本，第37页；此外，这个版本附有一篇前言，其中举出了有力的理由，使该部著作得以为纳粹时期的自由法学派学者所用。
[6]法国民法典（Code Civil）适用于1795年被法国并吞、1801年在形式上被转让给德意志帝国的莱茵河左岸地区，并且立即生效，也就是在1804年生效。自1808年以降，它也被引进到莱茵邦联的一些成员国中。vgl．kiser，Handworterbuch der Deutschen Rechtsgeschichte，s．v．code civil（1971），Sp．621f．。
[7]这发生在1806年8月6日，伴随着皇帝Franz二世的逊位。
[8]在1813年10月。
[9]在1866年7月至8月间。
[10]就各项线索看来，此一评论应该是针对哥廷根的著名帝国法学者Putter所发。的确，这样的评论实非允当，这点也可从耶林在文中所使用的“似乎”（soll）这个词看出来。不过，在Putter这个人身上，确实具备了此一传言在其至少任教过五十年的大学里．得以形成之所有前提，而1837年进入哥廷根大学就读的学生耶林，自然对此有所耳闻。Putter是最后一位伟大的帝国档案学者（Reichspublizist），而事实上，正好就在帝国瓦解的1806年，基于大学法庭的一项决议．他因为精神耗弱而须受监护。时间上的重叠，虽然只是巧合，因为他的精神疾病早在之前即已显现征兆，并且导致有人在1805年间试图劝说这位生于1725年的学者考虑退休[Vgl．Wilhelm Ebel，Der Gotinger Professor J．St．Putter aus Iserlohn（1975），S．56）]；然而这项时间上的重叠，自然会引发对两者间关联的想象。[13]倘若法学不能随时保持警觉，那么实证主义所散播的杂草种子，就会迅速蔓生，使
[11]在此处，原稿上还出现了下述字样：“罗马法的持续性”（Rom．R．Dauerhaftigkeit）。它跟下述被删去的句子有关：“然而，从罗马法的例子来看，即可得知，这项指摘根本无法被证实为一般的真实情况。”耶林在本篇演说稍后的部分中，才讨论到罗马法的典范性。
[12]耶林乃是“涵摄机器”（subsumtionsautomat）这个论战性图像的思想上催生者。Jacques de Vaucanson（1709—1782）这位提出多项发明的机械工程师所造的机器鸭，可作为该图像的一个鲜明事例；这位工程师也曾因为对纺织机进行改良，而声名大噪。Vgl．Jhering，zweck I，2．Aufl．（1884）．s．394：“从前面把案件送进判决机器中，它就会变成判决，从后面送出。”与此相关联的、对那些成为法律机器中无灵魂的工具的法官，所提出的非难，很快就发挥巨大影响，并且为那宣传着“法官国王”（Richterk6nig）的自由法运动，提供不少助力。参照Maxweber在1911—1913年间写成的《法律社会学》（Rechtssoziologie）（1960年由winkelmann出版的学生版）第281页：“ 在现代的法律实务工作者看来，那种受到纯粹条文解释与契约解释之拘束的自动机器所形成的状况——在其中，人们从上面丢人案件事实与费用，然后这个机器就会 从下面吐出附理由的判决——是一种次等、无创见的想象，而且，随着法典化的形式制定法的普遍化，它也越来越窘态毕露。它（亦即，法律实务工作者的内在等级 意识型态）为法官提出进行“创造性”法律活动的主张，至少要在制定法失灵之处如此。“自由法”的学说则提出证据，说明这样的失灵原则上是所有制定法的命 运，因为它们面对的是事实的非合理性，也就是说，在众多案件里，单纯的解释不过是表象，判决其实是依照具体的价值权衡而作成，而非依照形式的规范，它也必 须如此成就。”也请参见Regina Ogorek，Richterkonig oder Subsumtionsautomat？Zur Justizheorie im 19．Jahrhundert（1986），S．221。
[13]在 后来经删修的第一份草稿中，原本的后半句是：“每个时代的法律科学都会清楚看到，它的死敌（更早之前用的是‘头号敌人’）就出在实证主义身上，它必须通过 与实证主义进行殊死斗争的考验。”——今天，我们可以由经验得知（耶林还没能有这样的经验），那种将法律之运用贬低为一种机械式的规范设定（Normsetzung）的想法，也会使极权主义（Totalitarismus）的梦魇成为可能。这种现代国家的过剩发展现象（Exzesse），并不仅仅是因为那些认为可以不需要法律，或者可藉由自由法式的伪法律（Pseudo—Recht）来贯彻其“理念”的狂热份子，而是在（似乎是）更大的程度上，因为那些苍白的、只知进行规范适用的法学家们，才成为可能。因而，耶林对这个“死敌”还不算提出了过度的抨击。
[14]耶林在这里指的是Theodosius II与Valentinian III在公元426年所颁布的援引法（Zitiergesetz，CTh．1，4，3）。根据该法，只有Papinian、Paulus、Gaius、Ulpian、Modestin这五位法学家的著作具有法律效力。在这五位当中，Gaius并不属于在首都具有领袖地位的法学家，而是一位不折不扣的学院法学家与教师。在文献中援引上述法学家的见解，还需要满足一项前提．那就是，引用的文句必须以原著为本，并能对之进行事后比对。在争议问题上，适用多数决原则。倘若正反意见相当，则以Papinian之见解为权威。只有到最后，无法从正反意见的衡量中得出较具份量的意见时，法官才可以自己作决定。
[15]发达于14与15世纪，主要代表人物是Bartolus（1314—1347）、Baldus（1327—1400）、另外还有．Jason de Mayno （1435—1519）。在对此学派做负面论断的评价态度上，耶林跟随了萨维尼的见解。参照萨维尼所著之《中世纪罗马法史》（Geschichte des romischen Rechts im Mittelalter，VI，2．Aufl．（1834），5．1—25），以及在《使命》（Beruf）一文当中的总评（见该文第139页 以下）：“就事物本质而言．在每一个时代里，法学所处之状态，是藉由该时代中，实际上（倘若无法总是从字面上就获得确定的话）被视为最密切研究客体而受到 探讨的事物所具有之价值，而被决定；法学则总是能够站在比这个客体更深入一点，或者深入得多的层次上。例如，最早的注释法学派学者就具有一项长处，那就 是，他们不得不以罗马法的法源作为创新的起点，也就是说，这些法源就是他们的探讨客体；相对于此，Bartolus却已经以注释法学派学者的著作，作为其探讨客体，这时候，这些著作反而挡在当时的法学家与罗马法源之间，而这也是为什么Bartolus的学派远逊于注释法学学派的主要理由。”今天人们比较倾向将后注释法学家称为疏证法学家（Kommentatoren），或者实务鉴定法学家（Konsiliatoren）。vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．80 ff．。 在这背后其实逐渐出现了一种新的评价，这种评价方式认为，疏证法学派抱持一坚决立场，将那些能辅佐实务的论著，置于那些藉由明确理论建构，而将法律提升为 一种精神力量，并且使之具有可计算性的论述之上，即便那些辅佐实务的论著并未提出一种具有其独特基础的思想立场。这样的坚决态度，其实已经显露出与自由法 运动理想的类似之处。耶林与萨维尼所强调的、后注释法学派所具有之形式主义、拘泥文义的倾向，以及由此所显露出来的思想上的不自主状态，虽然并未遭到否认 （vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，S．82 mit Nachweisen），但被认为是无关紧要的。
[16]比较正确的说法应该是：“在公元2世纪以及3世纪前半叶”。
[17]医学上的专业术语：“一般性的精神力量与体力衰退；老化现象的虚弱状态。”
[18]在手稿上，耶林加上了“—Unger—”的字样，颇堪玩味，参照前注1。“谢天谢地”云云的整句呼求语，是作者事后所添加。
[19]在手稿的页边留白部分，耶林亲手写下下述评注：“其原因：不信任其固有之力量——受实证素材所操控（knkung）（？）——其原因在于不充分的科学养成教育。”
[20]人们可以在口语演说中，对这个画线的语词给予强调。
[21]此处又再度对那种无责任可言的涵摄机器，提出警告。参照前注12。
[22]受法释义学渗透的、获得正当化的实证法，就是科学性的法律，它理应具有此性质。参照前注4。
[23]“释义学、实际的法、生活”这个三和弦（Dreiklang）（在手稿中，最先写的是“生活”，然后换成“在释义学中”，最后又换回“生活”），就是耶林用以掌握罗马法方法的主要特征。保存于遗稿中的、本演说的关键词纲要里面，在讨论到古代世界时提到了下述的关键词（Jhering Kasten 17/4 3a Erstes Blatt）：“罗马生活——Ulpian——对普遍性的信仰。”很明显地，耶林在这里所想的是，他可以衔接上Ulpian提出的主张，亦即，法学乃“真正的哲学”（vera philosophia），它可被称为“罗马人的国族哲学”。参照底下第142页。在第一份草稿的第三页中，谈论到“罗马法的科学究竟蕴藏在哪里”这个问题的时候，下述的关键词也指出了同一件事：“自由的精神——实证主义——自然”。Ulpian代 表了古典晚期的科学观点，这种观点的基础．是将人类学式的自然观察方式、“实证的”法律形式主义以及（在这个先在条件框架下活动着的）法律续造的“自由 ”，结合在一起。这项观点，其实可以整合到当时耶林在《精神》一书中已经公开表明的见解中，关于此点，参照本书附录论文《耶林的法律演化论》，第130页以下。
[24]这里指的是，自Bologna以 降的近代法律，总是一再地脱离生活。关于这一点，底下还会有更进一步的阐述。原本接在这句话之后的下一句话，也指出同一件事，但它因为稍后段落铺陈之缘 故，而遭删除：“现代世界的法学，则有部分是在那些脱离了生活的领域中，也就是在哲学与历史中，去寻找科学性。”在这里人们会注意到——具有典型浪漫主义 色彩的——现实性概念与生活概念的模糊性。耶林在罗马人身上，看到了一种被法律的精神所充满的生括，在其中，是藉由法律（Recht）来探求法律科学（Rechtswissenschaft）。另一方面，在其他时代的发展里，他则看到了前景黯淡的、无思想活力的实务运作，而且这样的运作还深陷于空洞的实证主义泥淖中。关于此点．尚请参照注21。
[25]这 样的段落后来并没有出现，或者，在演说中．它被耶林那用来期许当时法学家要实现的理想图像所取代，这个理想图像，也是他在《罗马法的精神》里描绘出的罗马 法学家图像。这个他努力发掘，但却无功而返的奥秘，在于下列问题：为何罗马人能够藉由“生活”本身，如此成功地抗拒劣质的实证主义，并且走向一条对法律进 行“富有精神”的探讨之路。他对自己在各个著作中，就此一问题所给予之解答，感到满意，而这样的解答，其实仍停留在萨维尼的历史法学派所给予的浪漫主义式 解答的阶段上：在罗马，法律的精神就是生动地展现历史性（Geschichtlichkeit）的自身。耶林据此而认为，罗马法学家不需经过反思与批判，就能够在生活当中发现到法律的各个真理。Vgl．Geist III 1，§59，4．Aull．（1888），S．316（这段文本历经了扩充，也在风格上略做了调整，但实际上仍然大致符合第一版的内容1．Aufl．1865，s．298）：“ 在罗马法学家的探讨方式中，从来没有出现过的情况是，在历史与法哲学的探究途径上，追溯到法律的最终泉源；他们也从来没有发展出一套理论配备，使他们能够 将他们的一般直观以及他们的方法，当作研究的对象，而进行探讨……他们从来没有想过，要藉由他们的思考方式，技术性地由事物（Sache） 当中抽离出来，将事物加以孤立，并且使自己作为一个不偏不倚的观察者，与之对置，就好像在进行批判时必须采取的做法一样。就此范围而言，在他们那里，知识 与判断是一体的，也可以说，在此范围内，这两者就是从他们本身发展出来的、具有生命的部分。”耶林为在此观点下开展的分析，赋予了一个相当吊诡的标题（S．325=306）：“对罗马法理论之实质批判”。每当罗马法很明显地遵循着某种理论性的后果而开展．并且因而使耶林的名言（S．321=S．303） ——“实际上会出现的事情，并不是那些被逻辑所设定的事情，而是那些被生活、交易、法感所设定的事情……”——遭到挑战时，他则会宣称一项技术性的反驳 （这项技术性的反驳取得了压倒性的成功，但是完全欠缺理论基础），认为这里所涉及的只是学院式的概念。它们无法主张对于生活拘束性。关于此点的进一步讨 论，参见本书附录之论文《耶林的法律演化论》，第150页以下。
[26]这个使用缩小文字的段落，在手稿上遭到删除。耶林恐怕是清楚认知到，在这些句子里并没有提出任何分析，只是提供了一些图像。
[27]它从11世纪末一直延续到13世纪中，从Inlerius（ca．1060—1125）一直到Accursius（ca．1183—1263）。vglHermann Lange，Romisches Recht im Mittelalter Band I。Die Glossatoren（1997）。另外也请参照笔者对该书之评论，见Juristenzeitung（1997），Sp．1001—1002。
[28]这个字在口头朗诵时，并不是很清楚——有一说认为现场诵读的是“梦想”（Traum）这个字。从遗稿当中关于这份演说的草稿看来（JK 17/4），正文中的说法可获得证实。谁若是在快要渴死的时候，站着将一杯酒一饮而尽，并因此成为偏激份子，那么他实际上应该是处于“晕眩”状态，而不是在“做梦”。
[29]在原稿的页缘上，写着一句话，更加强了此处的陈述：“罗马法从生活中取得了越来越高的地位。”
[30]同注27。
[31]很 明显，这里的生活概念具有模糊性。当如同后注释法学家这类的实务家们转向生活的时候，这样的做法并没有带来太多帮助。他们并没有在其中找到罗马法的精神。 倘若他们能够事先钻研罗马法，并且藉助它而使现实高贵化。那么他们原本能够成就耶林所说之事。在这里，先前提到的那个耶林已经触及的、但对其而言仍为一项 奥秘的问题，又再度浮现（参照前注54与55）：罗马法的精神——那个从Bologna的 时代以来就在书本中被钻研、由古代罗马的法律文献片断构筑而成的精神——曾经被古代的实务家在生活中寻得，但这件事情如何可能？耶林认出了罗马法的哲学内 涵，这点无人能出其右。然而由于他遵循了从历史法学派那里承继而来的理论前提，因此他无法掌握到下面这一点：这些哲学内涵——罗马法学家藉之来规制生活关 系——本身就可追溯到一些在历史层面上可证实的思想继受过程，这些过程使罗马的法律现实获得了灵性，而可被认知为一种复杂的思想上成就，此种思想上成就虽 非产生自实务，却存续于实务中，并显得恰如其分。
[32]伴随着Jacques Cujaz（1521—1590），在意大利文艺复兴文献学影响下被催生的Bourges人文主义学派，也臻于颠峰。Vgl．Koschaker，Europa und das romische Recht，3．Aufl．1958。S．109。
[33]这里所指的．是除了已经明确举出的Cujaz之外，法国方法（mos Gallicus）的优雅学派的其它伟大法学家，例如Alciat（1492—1550）、Faber（1557—1624），以及Donellus（1527—1591）。Vgl．G．Astuti，Mos italicus e mos gallicus （1937）；G．Kisch，Humanismus und Jurisprudenz（1955）。Vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．166 ff．。关于此一思潮在荷兰的继续开展，参见Canoy—Olthoff/Neve．Hollandische Eleganz （1990）。
[34]实际上，源于Bologna的意大利方法（mos Italicus），在人文主义的法国方法（mos Gallicus）之旁，继续发挥着影响，就德国的发展而言，它特别是在莱比锡形成了坚固的堡垒。vgl．Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2．Aufl．（1967），S．93．207 f．．210。