【作者按】本文已在《法制日报》上发表。编辑在发表时，增加了若干内容。我理解编辑的想法，但我并不认为司法中的“欺骗”与“自欺”“昭示了人类社会在面对疑难困境时的悲剧性”。相反，我认为这是一种喜剧。特此说明。

布莱恩·比克斯在他的《法律、语言与法律的确定性》一书中，提到一位美国法官曾通过抛硬币的方式作出裁判。我跟踪他的注释，查阅了那一期的《国际先驱论坛报》。报道里说，俄勒冈州的一位法官RalphCurrin，在审理一个违反交通法规的被告是否有罪时，由于不能基于证据作出判决，他选择了抛硬币的方式来作决定。一个专门负责司法不当的委员会提议对 RalphCurrin法官进行训斥或免职。不过我没有找到后续的报道，不知道“后事如何”。我也不太关心这件事的结果，因为我更感兴趣的是一个更一般性的问题：用抛硬币的方式来裁判合法吗？

比克斯提供了两个反对抛硬币判案的理由。第一个理由是，我们相信重大的决定不应以随意的方式作出。我们或许可以接受法官作为准立法者或道德立法者作出的判决，却无法接受抛硬币的方式，因为抛硬币这种方式没有给选择提供任何合理的理由。第二个理由是我们不喜欢不确定性。这也是我们反对法官立法的理由。我们希望法官的裁判能以实际发生的判决为基础，而不是自己创设新的法律。抛硬币的方法虽然限制了法官立法，但它提供的答案却是高度不确定的。

也许这些说明是多余的；也许讨论用抛硬币的方式判案本身就是无聊的。因为这种方式严重违背我们的道德直觉。不过，比克斯提出来的另一个问题可不那么无聊。这个问题是：如果一个疑难案件不止一个正确答案，而且这些答案之间具有不可通约性时，抛硬币判案合法吗？

“惟一正解论题”是德沃金提出的一个重要观点。德沃金认为，即使在疑难案件中也存在惟一的正确答案。他提出了用以建构惟一正确答案的两个标准，一个是适切性标准，这个标准要求法官的判决与过去的政治决定一致。另一个是道德正当性标准。德沃金意识到在司法实践中，我们已经拥有的论据可能无法使我们作出肯定或否定的判断，但他认为他的惟一正解论题至少在原则上是可能的。他选择了一位超人法官来示范这种方法的有效性。

然而，德沃金的惟一正解论题，也面临着原则上不可能的挑战。这个挑战就来自“不可通约论题”。约翰·麦基最早从不可通约性的角度对正确答案论题提出了挑战。所谓不可通约性，按照拉兹的定义，如果存在A和B两个价值，没有一个价值优于另一个价值，而且它们也不是同等的价值时，这两种价值就是不可通约的。正如菲尼斯所指出的，德沃金的惟一正解论题事实上共享了功利主义的一个深层的、在他看来是极端错误的假设：基本善和体现基本的善的事态具有可通约性。他认为这个假设对德沃金的法律理论不是无关紧要的，而是他的法律理论的本质所在。

在菲尼斯看来，德沃金提供的两个标准其实是不可通约的。说一个最佳判决要同时满足“适切性”标准和 “正当性”标准，就好像说一篇好小说应该满足“最短和最浪漫”或“最具英国风味和最深奥”这类标准。这类说法是毫无意义的。一篇小说可能稍长一些但更浪漫一些，另一篇小说可能更短一些却更少一些浪漫，我们如何决定哪篇小说是最佳小说呢？同理，根据德沃金的两个标准，如果一个判决稍微多一些适切性，但稍微少一些道德正当性，而另一个判决具有稍微多一些的道德正当性，却稍微少一些适切性，我们如何判断哪一个答案是最佳判决呢？如果不存在可以用来比较这些不同标准的尺度，德沃金所谓的“权衡”不过是要求我们认真地考虑所有相关的因素和选择，但这种考虑未必能获得惟一正确的答案。

不可通约性的主张看上去是违反直觉的。因为我们经常会在不同的价值中作出选择。例如，虽然我很想吃一块面包，但如果我的孩子也想吃的话，我会毫不犹豫地让给孩子吃。又如，虽然我们不能说毕加索的画比伦勃朗的画更好，但完全有理由说他比我画的要好。不过，这些事实不足以构成对不可通约论题的批驳。菲尼斯提到了两个可能的解释。

首先，菲尼斯指出了选择的某些现象学特征，比如，我们认为某些价值优于其他价值，是因为一旦作出选择之后，我们就会相信支持这个选择的理由比其他理由更有价值、更正确，我们甚至会认为这个选择是惟一正确的。在菲尼斯看来，在不同价值之间的选择其实并不是受“正确答案”指引的，而是在选择者的情绪和意向中确立的。

其次，人们在不同的价值之间作出选择，除了要计算这些价值的分量外，更多地是依赖于其他的因素，比如某种难以抑制的渴望、预先决定了的目标、传统或习俗等。只有结合这些额外的要素，这些不同的价值才可能排出一个次序来。但是，由于这些额外的要素本身也是不同的，所以每个人对这些价值的排序也是不同的。如果我们不能确定一个比较各种价值的结构，不同的价值排序之间依然是不可通约的。德沃金的惟一正解论题之所以难以成立，就是因为他无法为这两个标准提出一般性的比较结构。

不过，菲尼斯也指出，德沃金对惟一正解的两个维度的讨论，促使我们更清楚地了解了什么是疑难案件。只有当一个案件存在多个正确答案，而且理性自身(不管是法律的或道德的)缺乏将其中一个认定为最佳答案的手段时，这个案件才是真正的疑难案件。在此类案件中，声称存在惟一正解的主张是毫无意义的。

如果菲尼斯的说法是正确的话，就会产生一个有趣的问题：在面对两个同样好、但又不可通约的答案时，法官不但必须做出选择，而且还要相信他选择了一个最正确的答案，这在逻辑上如何可能呢？这一困难使得比克斯相信，当法官宣称在这类案件中存在惟一正解时，他们是在欺骗。这种欺骗可能是针对其他人的，但根据菲尼斯所说的选择的现象学特征，法官一旦作出决定，他也可能会真诚地相信这个选择是最佳的，在这个意义上他成功地欺骗了自己。

司法中的“欺骗”与“自欺”并不是日常生活中所说的道德意义上的“恶”，而是昭示了人类社会在面对疑难困境时的悲剧性。这些情境是否普遍、对于维护司法威严是否有用以及有多大功用，或许应该由法社会学家来回答。我们这里想说的是，如果不可通约论题为真，抛硬币看上去就是一种诚实的做法。因为在这种情形中，选择哪一种答案已经不重要；重要的是作出一个选择。法官面对此种困局，也应该直率地宣称，他无法在多个同样正确的答案中作出选择；他之所以选择其中一个，只是因为法官的职责要求他作出一个选择。只不过我们太不喜欢这种过于直率的方式罢了，因为它过于违背人的道德直觉。