清政府时期：法官职业化及其结局

　　今年是2008年，100多年前的1906年，清政府面临着亡国的危险，进行了一场官制改革，设立了大理院，相当于我们现在的法院。离现在已经是100多年了。他们设立的大理院，就是按照民众的职业化模式来构建的。大理院的构建模式，很多理念比现代还要先进。比如说大理院的法官们是职业化的。据考证，大部分大理院的官员们都是法科毕业的，很多都是留洋毕业的。这从理念上来说是职业化的。

　　从另一个理念来说，它是中央化的。所谓的中央化是什么呢？大理院的官员，包括各地的审判厅的厅长，全是中央任命，不属于地方。也就是说地方各审判厅、各检察厅的官员们，他们的权限都是在中央不在地方。可以发现，100年前改革的理念都是比较先进的。

　　除此之外，晚清也有司法考试和考试制度。通过这样的考试制度和人事控制，在很大程度上实现了法官的职业化。今天如贺卫方教授等一系列的学者，正在鼓励着司法职业化，但我觉得，从晚清的历史来看，法官职业化并不能解决问题。

　　据研究，至1911年，各省各级审判厅中，大量法政留学生和国内法政毕业生，充当推事和检察官，有些担任厅丞、庭长、检察长之职，法政人主控了中央和地方审判衙门。根据黄源盛统计，从1912年到1927年10月大理院被撤销为止，大理院历任院长和推事共计79人，其中69人的学历背景已经清楚。69人中，留学日本法政学校的43人，毕业于美国、英国各大学法律专业的分别是5人和4人，出身京师新式法政学堂的9人，旧式科举出身的仅4人。可是大家想想，清政府的司法怎样呢？

　　北洋军阀时期：职业法官难挡司法腐败

　　大家注意，研究一个时代的制度，不能从它的制度本身来看，很大意义上要看当时人的回忆。

　　杨绛的父亲叫杨荫杭，他在日本和美国都留过学，做过江苏、浙江高等审判厅的厅长、北京高检的检察长。他在浙江高等审判厅任上，要杀一个恶霸，但督军不同意。杨荫杭说三权分立，审判权不受干扰，坚决要杀。审判权、行政权、军权发生了冲突怎么办？就得协调。督军就去找袁世凯，告状说杨荫杭“顽固不灵，难与共事”。但袁世凯的秘书是杨荫杭的同学，对他很了解，袁世凯批了四个字———“此是好人”。但袁世凯也要买军阀的账，下令把杨荫杭调到了北京。杀人恶霸被关了几年后释放出去，此事发生在1915年前后。

　　杨荫杭在北京任检察长期间，又因扣押交通部总长许世英并不许保释一事，得罪权要。据说，那一夜电话没有停，都是上级打来的。第二天，他就被停职了。国务会议认为许没有犯罪的证据，反要追究检察长杨荫杭的责任。1919年，他没等辞职照准，就回到苏州当律师。

　　杨绛在回忆录里总结，“在贪污腐败的势力前面，我父亲始终是个失败者。”杨荫杭这样一个耿直的人，在任何一个时代都是比较少的，可谓是一个侠客。当时的大部分人都是在同流合污，不可能像杨荫杭这样的。所以那个时候，实际上司法是很腐败的。

　　这反映出的问题就是：靠职业法官来抵挡这些拿枪的或者不拿枪的社会利益集团是不可能的。杨荫杭是职业法官，他主张司法独立，他有理想、有知识、有文化、有情操，而且他和司法总长是同学，袁世凯承认“此是好人”，他的关系可谓“通天”。但在军阀混战的年代，想通过职业法官实现司法独立，门都没有，这就是“秀才遇到兵，有理说不清”。

　　民国时期：职业法官与社会同流合污

　　国民政府时期，法院的财政不归地方，而归中央，由中央司法院统一拨付。但结果却是，在1937年以前，司法院的会计长朱幹卿等三人，合伙利用司法经费囤积居奇，放高利贷，时人讥为“三猪为患”。1937后，司法行政改隶行政院后，“三猪”仍然为患。1945年抗战胜利要还都南京，司法院通过虚造旅杂费的方法，贪污公款，按官职大小大家分赃。特任官50万元，简任官30万元。这就是民国时期中央司法财政独立后的情况。

　　1934年夏，时任外交、司法行政两部部长的罗文干，因为反对国民党插手司法，被解除司法行政部长职务，以居正作为过渡，同年冬换成CC系的王用宾为部长。此后CC系对司法系统长驱直入，很快完成了司法的党化。国民党将司法进行党化的目的，是用司法来对付共产党。当时杀的很多共产党员，都是依国民党的法杀的。当然也有一部分是秘密处决。

　　司法党化之后，一些职业法官，卖身求荣，依附国民党，组成特种刑事法庭，对共产党员滥施刑罚。可谓经济上腐败，精神上堕落。

　　既然追求正义不仅危险而且无益，职业法官们与社会同流合污势所必然。成都法院院长、重庆地方法院推事等，不顾法官辞职两年内不得当律师的规定，辞了职务就当起“黑律师”。因为法院熟人多，很能捞钱。扬州法院院长辞职后，跑到重庆当律师，对当事人敲诈勒索，心狠手辣。1946年，他又歇律师业，拿出一笔款子跑到南京司法行政部，捞个甘肃高等法院院长。

　　我们常说，法院是正义的最后一道墙，那是指法院建设比较完备的时候。如果法院是腐败的，那么，法官看到的是最后一道黑暗。本来法官是正义的最后一道墙，结果这一道墙倒了，意味着什么呢？意味着正义倒了，法官亲眼看到正义在自己的手里磨灭，所以他看到的是最后的黑暗。

　　民国这段历史告诉我们，在国家政治大局不稳的情况下，想进行和平的司法建设是不可能的，靠职业法官是无法完成司法独立的使命的。它对今天的启示是，指望通过法官们和教授们的努力来实现中国司法的现代化是不可能的。

　　新中国成立到改革前：人民群众进法院

　　新中国成立之初，在司法领域要贯彻“人民当家作主”，先把国民党的法律全部废除了，但缺少专业法律人才，所以又请了一大批骨干干部、积极分子、转业军人以及革命群众到了法院。但是这些人不会审案子。不知道怎么坐在上面说话。

　　在这种情况下，新政权通过甄别，保留了一批旧司法人员。1952年有6000名，占法院人员总数28000的22%.人民政权试图对这些职业法官进行改造，使其向人民靠拢。国民党遗留的法官懂业务，人民法官懂情感，就能实现人民和职业法官的结合。但改造的结果，国民党遗留的法官存在浓厚的旧法观点，沿习孤立办案、手续繁琐、刁难群众等衙门作风，甚至颠倒黑白……严重影响司法机关同人民群众的联系。当时的老百姓说：“在国民党当政时打官司要钱多，在共产党掌权时打官司要寿长。”对此，当时的最高法院院长董必武就批评说，“对人民群众的利益和党与人民政府的政策根本不关心，到处散布反动的旧法观点。有些老干部认为他们懂业务，有经验，信任甚至依靠他们，要他们带徒弟，做了他们的俘虏。不少老干部堕落蜕化，贪赃枉法，违法乱纪。”

　　此后，旧法人员几乎全被淘汰出局。当死守着旧法观念的职业法官黯然退出历史舞台之际，历史翻开了新的一页，法官的职业化完全让位于法官的大众化———人民群众进法院。

　　到1953年，党的系统出现大量腐败的问题，毛泽东在1953年1月5日发出“反对官僚主义、命令主义和违法乱纪”的党内指示：“官僚主义和命令主义在我们的党和政府，不但在目前是一个大问题，就是在一个很长的时期内还将是一个大问题。就其社会根源来说，这是反动统治阶级对待人民的反动作风（反人民的作风，国民党的作风）的残余在我们党和政府内的反映的问题。请你们在1953年结合整党及其它工作，从处理人民来信入手，检查一次官僚主义、命令主义和违法乱纪分子的情况，并向他们展开坚决的斗争。”

　　毛泽东的方法就是运动，对此我完全理解，不运动怎么办？当时组织还不健全、制度尚未完全建立，坏人又出来了，只能靠运动。建国以后基本上沿袭了战争时期的军事作风，始终是“展开坚决的斗争”。

　　虽然有了让人民当家作主的朴素意愿，但没有办法实现它的制度化和法律化。那个时候法院是混乱的。董必武说，“如果各地法院、人大代表请我汇报我们法院是怎么办案的，我无可奉告。如果外国的朋友问我法院是怎么办案子的，我难以作答”。

　　1955年，董必武院长倡议对刑事案件的罪名、刑种、量刑幅度调研，总结初稿拟定92个罪名，10种刑罚，初步统一。当时尚未制定刑法，在确定罪名、适用刑罚方面存在混乱现象。有的地方不分类，有的地方只分为“反革命”和“一般刑事犯罪”两类，有的分为三四类或八九类。犯罪不分类是怎么样呢？就是你犯罪了，若问是犯了什么罪啊，那你就甭管，总之你犯罪就行了。同样是这个罪，在不同的地方是不同的罪名，就是各个地方随便编一个罪名。我看过上世纪50年代上海某法院的一个判决，有一个男的被判了7年，因为和女青年到电影院看电影。这属于“腐蚀革命女青年罪”。当时统计各地5500余个刑事案件，原用罪名有1460种之多，刑罚名称132多种。

　　1955年董必武又开始让各级法院总结经验起草程序法、实体法，可是到了1958年，毛泽东说：“大跃进以来，都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法律治多数人。多数人要养成习惯……民法、刑法那样多的条文谁记得住？宪法是我参加制定的，我也记不得。”随后，中央政法小组向毛泽东、刘少奇打报告：刑法、民法、诉讼法根据我国实际情况，已经没有必要制定了，因为马上就要实现共产主义了，还要法干什么呢？

　　1967谢富治接见最高人民法院革命造反联合总部代表时说：你们从资产阶级老爷们手里把权夺过来，做得完全对……。1967年8月7日，谢富治在公安部全体人员大会上提出“砸烂公检法”。最后法院就关门了，一切权力归革命委员会了。

　　我们回顾这段历史，给了我们什么样的经验和教训呢？搞司法民主化，没有落实到制度化，而且没有时间和条件制度化，制度化和民主化没有结合起来。实际上在急风暴雨中也是不可能实现的。

　　改革开放：法律要制度化、民主化

　　1978年的十一届三中全会，邓小平提出来法律要制度化、民主化以后，开始了我们的司法建设。当时恢复司法实际上还是按照行政的模式来构建的。后来大概到了90年代中期开始提出“司法职业化”。职业化背景想解决的是，当时很多非职业人士到法院，所以想通过司法职业化来解决这个问题。这就是当初提“法官职业化”的命题的背景。当时很多的“三无”、“三盲”院长，现在我们的职业化已经实现了。至少现在不考司法资格是不行的。

　　当前中国司法的问题，一方面在于法官职业化不足，另一方面在于司法民主化不足。法官职业化建设中，没有配以司法民主化建设，导致职业化尚未成型，官僚化已经再现。法官职业化只能解法官职业技术问题，无法解决法官的道德良知和职业操守问题。知识不能带来道德进步，资格无助于职业操守。如何实现司法的民主化和制度化的结合，将是我们下一步改革的主要议题。

　　反思我们这些年的改革，我们在经济领域进行法律化、制度化，比如说物权法、合同法、企业法、破产法等等，但是我们最缺的是民主的法制化。这是我们现在和将来的主要任务，这是小平同志被打倒之后慢慢在工厂里琢磨想通的。

　　最高法院院长王胜俊说“判不判死刑要考虑人民群众的感受”，我非常同意这句话。法院判案当然要考虑人民群众感受，问题在于要看出这一句话背后所谈的司法民主的理念在改变。当最高法院院长提出法院判决要考虑人民群众的感受，接下来的议题就是人民的感受如何通过制度的管道进入法院，这才是对的。

　　许霆案就是一个标志性案例，为什么法官的判决，民间却不认同？为什么会给许霆判无期呢？我认为这是职业麻木，第一次判人家无期时，可能心里会一动，第二次判人无期时，可能心里一凉，但是天天判无期、死刑，就麻木了。这不怪人，而是怪制度。法院判刑不考虑人民群众的感受，判出来了之后人民老百姓受不了。

　　群众路线是中国共产党的优良传统之一，恢复这一优良传统是司法改革的重大议题。法官职业化我坚决拥护，这是大前提，但是，没有司法民主化不可能实现法官职业化。

　　第一，打破司法神秘主义，法院没有那么神，现在整天说法学博大精深，其实根本没有，好好学就行。

　　第二，司法主动走近人民，而不是封门。只有人民了解了你，人民才可能相信你，最终人民才有可能支持你。

　　第三，实行人民陪审，让人民群众进入，一个法官加两三个人民陪审员，瑞典就是这么做的。

　　许霆案如果是老百姓来判，能判无期吗？我在法院做过四年人民陪审员，有亲身体验。我在扬州中院做过很长时间的陪审员调研，让人民陪审员真的判案，他就有积极性，如果只是让他签个字，他就不干了。只有人民陪审员真正参与了，人民群众的感受才进去了，才对法官有分担压力的作用。我经历过一个案子，土地局局长喝酒喝多了，撞倒了人，结果就有人找法官说情，法官就说你们来了太好了，他可以说：“我是想帮你的，但是人民陪审员不同意啊”，这样就好办了。人民进入法院之后，为法官分担了来自于社会的诸多压力。

　　第四，让人民群众参与法官的遴选及考评。先考司法资格，然后公开竞选，在电视上把你的历史公告，当事人检举一下，看你有没有干过坏事，让人民遴选法官，让法律同行考评法官，让律师们、检察官们、法官们组织一个大的考评委员会，每年对法官进行考评，当然对律师们也进行考评，这就可以了。（本文为作者的演讲稿）