一百多年前，在我所居住的城市——威海附近发生了甲午海战，号称世界第四强的北洋海军被我们视为倭寇的军队打得惨败。至此，我们再也不能用船坚炮利来搪塞失败的原因，事事不如人，处处不如人的观念随之产生。于是部分先进的中国人开始向西方从技术、制度到思想文化的全面学习。经过百余年自觉不自觉的演化，中国固有的法律传统开始瓦解，甚至出现了与传统法律文化的断裂现象。从法律形式到法学的教科书，基本上都变成了用汉字表述的西方法律或法学。面对西方法学在中国的这种情形，大体出现了三种关于中国法学向何处去的观点：第一种观点认为，中国法学的西化程度至今仍显不够，尤其是在大规模引进西方的法律规范以后，法规背后的法律思想与观念没有及时跟进，因而出现了“种瓜得豆”的现象。在西方行之有效的法律在我国却变了形。所以中国法学在今后一段时间内，恐怕仍应一如既往地向西方学习，以缩短我们与西方文明的差距，实现法学的现代化。第二种观点认为，在引进西方法律与法学的同时，应注意充分利用本土资源，实现西方法律与中国文化土壤的有效对接，主张实施法律的本土化战略，以彰显中国法治建设的中国特色。第三种观点则主张对西方法律文化进行反思性批判，建构能体现中国主体性的法律思想图景。吉林大学的邓正来教授最近的研究在朝这个方向努力。

按我的理解，主张进一步西化的学者担心的主要是：提出任何体现中国特色的口号，都可能会使有些人找到拒绝向西方学习的理由。一旦拒绝就习就会使我们固步自封，把法学研究拉回到传统的中国。一部分人认为，对西方法学的引进与学习，取乎其上仅得其中，即使主张全盘西化也不可能彻底实现西化。全盘西化的观点其实仅仅是一种姿态，一种以西方某一发达国家或几个发达国家作为参照系而改造中国的学习态度。东方各国的发展史上都有过这种提法，但没有哪一个国家真正实现了全盘西化。而且西化的多是外在的形式，观念等内在的东西则很难实现。我认为，历史的发展已经切断了回归传统中国的路径，虽然我们有时在某些思想中还能看到传统的影子，但没有哪个人有能力把历史拉回到那个封闭自大的时代。建立在自然经济基础之上的国粹、国学已不能适应今天政治、经济、文化的发展需要，西方文明在中国的引进与研究还会不断持续下去，只不过我们不能盲目地不加批判地学习。我们必须对那种简单地用西方理论来解决中国问题的想法保持警惕，因为当今中国有诸多的现实问题是西方的学者所没有见过的，因而坚持制度与理论上的拿来主义不仅会使中国丧失自我，而且也不能很好地解决问题，各种法律移植实践的失败已经向我们叙述了这个道理。我们应该看到，中国经济的发展已经对我国法律或法学提出了新的要求，中国经济大国的地位攀升需要我们努力提升软国力。[1]而这种软国力的提升，首当其中的就是我们的法律制度。就我个人的体会看，西方人对法律严肃认真的态度以及诚实地尊重法律确实值得我们认真学习。我们一方面向往西方的法律效果，但另一方面又在法律实施过程中，以各种各样的借口灌输了太多的人情，这实际上对法治的毁坏，会使我们的法治永远建构不起来。因此，我们非常需要吸收法家思想的严格、借鉴西方法治的权威，正是法治的严格性才使得法律有其相应的权威。对西方法学或法律，我们所吸收的东西大多是我们能够认同的文化。而我们的认同又是在一种不自觉的无意识层面上的认同，这对改造传统文化的固疾起不到好的作用。当西方社会的部分法学家呼吁松动法制的严格性，我们也跟着呐喊，这种做法实际上就无反思能力的吸收。我们应该看到西方法学的许多命题都是有其反命题的。法学家们的道理虽然都声称是从普遍意义上讲的，但任何理论的出现都是有针对性的。在对待西方法学的问题上，我们应持开放的态度，任何形式的封闭与拒斥都可能会影响我国法学的进步，但借鉴与吸收决不能盲目地进行。我们必须提高中国人的反思与批判能力。我们不仅要清晰西方理论的脉络与问题意识，还要根据中国问题与现实来铸造我们的理论。任何判断（或者决策）都应有充分论证。在论证过程中：“我们并不狭隘地贬低和拒斥任何外来文化。相反，我们要大胆地吸收和借鉴外来文化中的养料，以丰富充分自己。……我们要坚定地确立一种文化自觉，即我们要建立的社会主义现代化强国不但要经济上强大，还必须在精神上和 文化上同样强大。世界上的所谓强国无一不是以强大的经济、军事这些硬实力为其物质基础，同时又以强大的文化形态、政治制度和价值观念等软实力作为其精神基础。缺乏软实力的支撑，充其量是个暴发户，或尾随于人的精神乞丐”。“我们要重构政治道德规范和主流价值体系。要真正树立法律至高无上的权威，让权力在法律与道德双重约束下运行，这是提升软实力的内在必然逻辑。”[2]

西方的现代性与后现代性都带有西方的社会印记。解决西方问题的理论虽然在有些问题上带有普遍性，但并不是所有理论都放置四海而皆准。西方的理论已引领西方文明发展到了今天，它自身也存在不断发展的问题，不然的话也不会有学者大声疾呼西方文明的没落。西方文明对世界文明的发展甚至已超越了早期理论的设计者。后发达国家已从中汲取了许多的教训与经验，其中的许多国家在某些方面都已超越了所学习的母国模式。中国在向西方学习中也得到了许多的益处。但在这个过程中，我们并没有完全按照西方人所设计的路走。我们在许多领域中取得了成功，但也出现了西方人不曾遇到的问题。我们在某些领域的成功在于我们开放的姿态和根据中国现实务实地解决问题的方针。中国的具体问题并不是全盘西化论能解决的，解决中国问题需要根据中国的思考，当然也需要借助他山之石。我们应该在历史沉思的基础上重构我们的法律理想。在这种重构中应展现中国人的法律智慧。

如果从重构中国法律理想图景的角度观测，西方的经验与智慧及中国的本土资源实际上仅仅是一种战术性策略，即我们法学研究与法治建设要在具体操作过程中充分利用本土资源和西方资源。但无论是本土资源还是西方资源，它的缺陷可能是缺乏整体性战略设计。但这并不是说这两种资源对法治建设没有意义，而只是说，对本土资源和西方资源的选择与利用应该在整个战略布局下取舍。不是说只要是本土的资源或者说西方的资源我们就必须应用，本土资源和西方资源应该指的是那些对整个法治建设有积极作用的资源。当然，有没有积极意义应该是充分论证的结果，而不是想当然的判断。无论是西方资源还是本土资源，我们是要用它解决中国的问题，这可能是法学研究中最为重要的问题意识。徐爱国指出：“在人类共同的问题上，适用西方法律规则是没有问题的，而在东西方有差异的地方，法律职业者用西方的法律理念处理中国的问题，他们强暴了中国社会，法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活，他们又强暴了西方社会，中国学习西方法律已经成为事实，西方法律制度中国本土化只是学者们的良好愿望，法律制度的趋同化，与民族法律性的丧失则是法律发展的一般模式。[3]

我们认为法律本土化并不是中国法学的优位选择，虽然本土化的建议中有许多值得肯定的地方，但却与法律全球化的趋势背离。中国的经济等力量虽然有了长足的发展，并且发展速度与规模令世界各国刮目相看，但中国实际上也是刚进入“世界游戏”规则的国家，我们只是“被动地”被卷入全球化过程中，我们仅仅取得了利用世界游戏规则的权利，还没有进入世界结构的中心区域（或者说核心国家），如果不继续进行全方位努力的话，我们只能处于世界结构的边缘，改变不了被支配、受剥削的命运。法律本土化的设想有可能解决中国与世界的接轨问题及西方文明与中国文明之间的水土不服问题，但解决不了中国法学该走向何方的问题。所以，我们认为，法学中国化并不是本土化的问题，它是指中国法学应在张扬主体性的同时，对西化与本土化的超越。这种超越意味着我们的法理学理论应该在吸收、借鉴中西文化的基础上，解决中国的问题；表现为中国人在世界法学舞台上有份量的话语权和有质量地参与权的问题；结果是，所谓中国法学不仅仅是由中国人所书写，而且包含有中国人对世界法学的独特贡献。法学中国化的实质是在强调中国人在世界法学的舞台上有话语权利及有影响力的参与。这是中国法律学人必须进行的努力。如果我们不进行这种努力——正如邓正来教授所说：“显而易见，放弃或无视对这些基本问题的思考或探究，不仅不可能为人类提供我们这个时代的有关中国的法律哲学，而且中国人也不可能以中国人的方式有尊严地活着，更为重要的是，中国将不可能以一种‘ 主体性的中国’出现在整个世界的对话或对抗中。”[4]从这个角度看，法学中国化不是一个问题，而是一种姿态或诉求，它表达的是中国法学研究者一种目标追求。法学中国化的内容是尚待形成或者是正在形成的东西。当然在法学中国化形成过程中，这种根据中国的思考以及张扬中国主体性的目标是不可缺少的。

我们现在可能不知道法学中国化的具体内容，甚至哪些问题属于法学中国化的问题，因为法学中国化的问题是一个永远在途中的问题。但中国在整体上强盛的那一天，肯定应该有中国法学的振兴。在中国法学真正振兴的那一天，也许就没有必要提及法学中国化的姿态。那时也正是中国人真正站起来的时候，因而也就再不用忍气吞声、韬光养晦地过日子了。我们祈望，高质量的中国法学作品应该伴随着中国政治、经济文化的发展而不断进步。我很赞成邓正来教授关于中国法律理想图景的设想，但不同意他的有些论断。他认为，在中国法律理想图景中的法律哲学“所关注的并不只是把法律视作一种中立的技术或实践，而更为重要的毋宁是努力把法律从中立技术的观念之中解放出来，并且努力阐明法律是一种政治工具进而要求法律人就如何使用这种政治工具的问题进行选择，做出决断，使法律成为中国人共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活服务，为中国法制发展服务。”[5]这句话用于描述法哲学的发展没有什么问题，但这其中似乎隐含着对技术性法学的轻视。我认为，张扬中国主体性的法学应该遍及法学的所有领域，无论是法哲学还是部门法学，无论是价值理念还是方法技术，中国人都应该做出自己独特的贡献。只有整个中国法学界都共同努力，才能争得在法学诸多领域的话语权与参与权。也只有法学界都有了这种自觉意识，中国法学才能更好地为中国法制服务。法学的中国化问题不是某一学科的问题，但现在所倡导这一姿态，对引领中国法学主体性的自觉意识方向会有积极的作用。在中国法学的发展过程中，法理学、法哲学应该承担更多的责任，但法学中国化目标的实现需要中国法学界的共同奋斗。

注释:

[1] 见《中国教工》2006年第4期，“每期话题”，作者不详。

[2] 同上。

[3] 徐爱国：《名案中的法律智慧》，北京大学出版社2006年版，第VI页。

[4] 邓正来：《全球化时代与中国法学》，载《学习与探索》2006年第1期。

[5] 邓正来：《中国法学向何处去？》，商务印书馆2006年版，第5页。