检察官与律师究竟是敌人还是朋友?——以新《律师法》实施为视角
发布日期:2010-05-06 来源:互联网  作者:刘桂明

伴随着一片赞扬与一些争议,经过千呼万唤的呼吁与建议,经过跨度五年的博弈与修订,从1996年一开始出台就被律师认为需要修订却顽强挣扎了11年的《律师法》,终于要在2008年6月1日之后面对“有人欢喜有人忧”的现实了。
对律师们来讲,最感到欢呼雀跃的可能就是新《律师法》中关于律师执业权利的充实与完善。具体来讲,就是执业律师的“三难”,也就是过去被律师们成为“三座大山”的会见难、阅卷难、取证难等职业难题和执业难关在立法层面初步得到了解决。


一、关于会见权 :从“三证”到“三不”


  新《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。”这是对旧《律师法》和《刑事诉讼法》的重大突破。显然,这有利于促进律师作用的发挥,有利于高律师的辩护质量和司法效率,有利于维护当事人的合法权益。按此规定,律师会见犯罪嫌疑人和被告人不需要经司法机关批准,只需要拿“三证”,即律师执业证书、律师事务所证明、当事人委托书或者是法律援助公函就可以直接会见。
  作为当事人的基本人权,同时也作为律师的执业权利,在刑事辩护工作中,律师与当事人之间的会见权是刑事辩护权的重要组成部分,也是律师了解案情、准备辩护以及维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的前提条件。我们可以看到,新《律师法》关于会见权的规定,在两个方面突破了《刑事诉讼法》的规定:一是律师会见犯罪嫌疑人或者被告人,在任何情形下,都无需批准。而《刑事诉讼法》第96条第2款规定,涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。二是律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。而《刑事诉讼法》第96条第2款规定,律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。同时,我们还可以据此认为,律师的会见还应该不限次数。于是,有人总结说,因为上述会见时的“三证 ”,直接引申了会见权的“三不”,即不被监听、不需批准、不限次数。
  由此,我们明显可以看出,我国立法机关真正加大了对律师会见权的保护力度。在全国人大常委会审议时,曾有委员明确提出,犯罪嫌疑人、被告人会见律师是行使其辩护权的重要内容,不论是否涉及国家秘密,犯罪嫌疑人、被告人都有权获得律师的法律帮助,同时律师作为公民对所知悉的国家秘密负有保密的义务。因此,应取消对律师会见犯罪嫌疑人、被告人批准程序的规定。同时,律师会见犯罪嫌疑人,当然应在具有安全措施的场所内进行,不宜对会见场所再区分是否采取了安全措施。因此,为了更充分保障律师的会见权和犯罪嫌疑人的合法权益,应取消有关会见场所的限制性规定,规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时,不被监听。最后的结果是,大多数委员接受了这种观点,最高立法机关终于将这种与时俱进的观点变成了明明白白的条文。


  二、关于阅卷权:从“阅哪些卷? ”到“什么时候阅卷 ? ”


  新《律师法》第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”众所周知,律师享有阅卷权,是其顺利开展刑事辩护、代理及民事诉讼代理的必要手段。律师通过查阅案卷,可以达到掌握事实和证据,熟悉和了解案情的目的。根据这个规定,律师的阅卷权应该包括以下内容:
  首先是“阅哪些卷?”即律师查阅卷宗材料的范围。实际上有两方面的情况,一是接受委托或者指定的律师,自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料;二是自案件被人民法院受理之日起,律师有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料
其次是“怎么阅卷?”即律师阅卷的方式。律师不仅可以查阅卷宗材料,而且还可以将摘抄、复制。摘抄、复制的材料存入律师事务所档案。
最后是“在什么时候阅卷?”即法院、检察院对律师依法阅卷所负的义务。作为拥有案卷材料的一方,无论是法院还是检察院,都应当给律师提供阅卷的必要方便,并提供必要的场所。同时必须强调的是:一方面,法院、检察院应提供全面、完整的案卷材料,包括法院自行调查的重要证据材料。有关法律并未规定律师在审判阶段必须到法院阅卷,因此,律师应当有权利在审判阶段到检察院查阅全部的案卷材料,包括检察院在法庭上出示的和不准备在法庭上出示的材料。《刑事诉讼法》规定,律师从审查起诉阶段即可介入诉讼,特别是在检察院拟做不起诉处理的案件中,律师更有必要查阅检察院的案件材料,只有这样才能更好地为被告人辩护。另一方面,法院、检察院应给律师留出合理的阅卷时间。实践中,对于一些重大、复杂、集团犯罪、共同犯罪的案件,卷宗往往就有几十卷甚至上百卷,但是有些法院从立案到开庭往往只给律师短短的几天阅卷时间。在这种情境下,律师根本不可能充分完全阅卷。


  三、关于调查取证权:从自行取证到申请取证


  《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。” 这个条文实际上是对律师申请调查取证权和自行调查取证权的规定。 在诉讼过程中,律师收集、调取证据确有困难的,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取;对于有作证义务、无正当理由而拒不作证的有关人员,律师可以申请人民法院强制要求其作证;律师承办诉讼或者非诉讼法律事务,可以自行调查取证,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。可以说,关于律师的自行调查取证权,新《律师法》大大突破了《刑事诉讼法》和原来的《律师法》中不利于律师在执业的有关规定。
确实如此,新《律师法》不仅突破了《刑事诉讼法》,而且还超越了我国现实的刑事侦查水平,超越了我国公诉人的整体水平,超越了我国律师的整体素质,更超越了我国司法制度的现状。所以,我们在欢欣鼓舞的同时,突然发现,新《律师法》的实施似乎变得没有那么简单了,现实也似乎变得没有那么容易了。在现实中,自行取证常常困难重重,申请取证往往形同虚设。因为,申请获得允许只是一个例外,不被允许则成了一个原则。为此,律师的调查取证权就出现了一个这样的悖论:如果需要通过调查取证获得案件的突破,自己就可能很危险;如果没有调查取证,就很难了解并发现控方的漏洞,也很难面对当事人渴求的目光;如果申请调查取证,结果往往是意料之中的不批准;如果不申请调查取证,自身乃至当事人又无法获得其他任何法律救济的手段。于是,绝大多数律师调查取证的主动性不断降低、积极性不断减弱、专业性不断下降。


  四、关于现实与理想:从难题到悲哀


  我们知道,法律就是平衡权利义务、吸纳利益诉求、调整利益关系的规则。当诉求变成了主张,当主张化成了建议,当建议形成了条文,应当说,立法的任务就基本完成了。但是,此时更关键的司法实践才刚刚开始起步。
  正如一位学者所言:“公正的法律并不能保证法律的公正。”新《律师法》对解决律师会见难、阅卷难、取证难等执业难题,可以说,具有了革命性的重大突破。既突破了即将修订的《刑事诉讼法》的有关规定,也突破了原《律师法》的有关限制。但是,律师面临的执业难题就迎刃而解了吗?
显然没有。有人认为,新《律师法》看起来像是一种神圣权利的宣言,可是在无情的现实面前,《律师法》更像一部带有黑色幽默的笑话,我们只不过是不小心被我们的立法机关忽悠了一把:快来看吧!律师们的春天就要来到了! 接着就有人认为,谁以为2008年6月1日以后手持“三证”即可在侦查阶段会见到犯罪嫌疑人,那只能说谁是“很傻很天真”。还有人认为,凭一部《律师法》即可解决律师刑事案件执业难的所有问题,实在是一种过于美好的愿望和理想。
现实,给了我们太多的难题;难题,给了太多的悲哀。
首先,我们看看律师会见权的落实情况。十年来的刑事司法实践表明,律师“会见难”的问题不仅没有得到解决,反而出现了更恶化的情况。而且,就目前的情况来看,新《律师法》实施以来的情况也并不理想。其中,首当其冲的阻碍,仍然是来自法律法规方面的冲突。关于律师会见制度的立法本意是,对于不涉及国家秘密的案件、律师决定会见犯罪嫌疑人时,只要将会见的具体时间“提前告知”侦查机关,届时即可直接到羁押场所会见犯罪嫌疑人。但是,现实中充满了太多的习惯的借口,如以“没有得到侦查机关的通知”、“今天领导不在”等理由而拒绝安排会见。其实,对看守所来讲,现在直接面临着是执行新《律师法》而安排会见还是以有关“部门规定”为由不安排会见的“两难”选择:准予会见,有法可依,但违背部门规定;不准会见,有章可循,却违反法律规定。最终,他们还是愿意选择后者,因为县官不如现管。说起来,这个“两难”问题对于我国的看守所来说,实际上也不是什么新鲜事。由此可见,关于会见难的问题,确实不是什么新问题,仍然是制度层面与理念层面的老问题。
其次,我们看看有关律师阅卷权的行使情况。因为阅卷权可以解决律师自行调查证据困难所带来的有关证据收集方面的问题,特别是在刑事诉讼中,作为控方的检察机关会将侦查程序的结果与相应的证据全部归入案卷中。所以,控方制作的案卷对于律师开展刑事辩护而言,具有特别重要的意义。但就目前我国刑事诉讼中阅卷权的实施状况而言,阅卷权在刑事辩护中没有发挥出应有的作用。原因主要是审查起诉阶段阅卷的卷宗内容仅仅是程序性事项的手续文书,对开展辩护并不能产生多少实质性作用。《刑事诉讼法》第36条规定的“本案所指控的犯罪事实材料”并非指全部案卷,而是指检察院起诉时移送的“证据目录、证人名单和主要证据的复印件”。然而,移送材料的范围与包含的内容却均由检察机关自己决定。司法实践中,检察机关在决定哪些证据属于主要证据时,有时又故意遗漏那些对定罪量刑有重大意义、同时对律师辩护具有重要作用的证据。如此信息不对称的现实,必然导致律师在审判开始前难以知悉指控证据的大致情况,自然也很难在庭上进行有效的质证,当然也就更难为当事人提供高质量的辩护服务。
最后,我们再来看看律师调查取证权的现实情况。无庸讳言,我国现在的律师调查取证难的问题仍然异常突出。其主要表现在:
第一,律师无所适从。法律没有明确赋予律师在侦查阶段的调查取证权。虽然《刑事诉讼法》第96条规定律师在侦查阶段即可参加诉讼,但没有明确赋予律师的调查取证权。实践中,尽管律师在此阶段可以介入到刑事案件之中,但因其不具有调查取证的权力致使律师无所适从。
第二,律师无可奈何。现在,辩护律师在自行调查取证和申请调查取证权方面面临的障碍诸多。法律规定律师在审查起诉和审判阶段有权自行调查取证和申请调查取证,但实践中,因证人不愿作证、单位不予配合的情况比比皆是,律师为此也是无可奈何。在法律上,辩护律师虽有权申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证,但在司法实践中律师提出申请的情况很少,司法机关同意律师申请的就更少。相反,司法机关拒绝律师申请的情况不断增多反而更进一步降低了律师申请的积极性。
第三,律师无能为力。目前执业风险普遍存在的现实,使许多辩护律师常常怠于取证、畏于取证。众所周知,对律师们来说,刑事辩护的主要风险主要源于调查取证活动。《刑事诉讼法》第38条规定,辩护律师不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。而《刑法》第306条的规定,由于对律师违纪行为和犯罪行为界线的模糊以及“威胁”、“引诱”认定的标准不统一,所有这些都很容易成为某些司法人员对律师进行报复的一把利剑。


五、关于理论与理念:从提升到更新


此时,我们再来争论《刑事诉讼法》与《律师法》哪部法律更有效力,显然已经没有意义了。因为前者的修订是早晚的事情,即使修订来不及,有关部门也会以颇具中国特色的某种联合发文的方式予以协调。现在,关键的问题不一定是法律如何规定,也不一定是法律之间如何协调,而是法律规定之后如何实施及在实施之中如何更新有关司法机关和司法人员的理念。
在现代刑事诉讼理念中,保障弱者人权的基本价值居于非常重要的地位。新《律师法》的制定吸收了现代刑事诉讼理念,从保障无辜,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益为出发点,以无罪推定为原则,采用开放性思维,对律师的会见权、阅卷权、调查取证权及辩护权利均作了突破现行《刑事诉讼法》的规定,彰显了现代刑事诉讼的基本价值理,反映了刑事辩护制度的国际化要求。但是,长期以来,我国司法传统中包含的“重打击,轻保护;重实体,轻程序”的特点,现行刑事诉讼体制过分要求司法机关及诉讼程序关注控制犯罪的特性,导致实践中司法机关为了侦破案件及追求高效率的定罪,常常刑讯逼供、超期羁押,从而造成当事人的诉讼权利无法得到保障,甚至酿成错杀无辜的冤假错案。 不可否认,现行《刑事诉讼法》在很大程度上同样深刻地受到了这种传统理念的影响,如《刑事诉讼法》没有在条文中明确规定“无罪推定”原则,尤其在适用剥夺人身自由的强制措施、证据存疑案件的处理、律师行使辩护权、死刑复核等等重要程序方面,利害关系人基本上没有参与权,造成当事人诉讼权利受到侵犯时难以通过程序内的手段得到及时、有效的救济,这与我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”是不相吻合的,也不符合我们党提倡“以人为本”的执政理念,更与前述要求的现代刑事诉讼理念背道而驰。
为此,我们除了需要协调在律师会见中是否批准、是否派员、是否监听和律师阅卷中何时阅卷、怎么阅卷、何处阅卷及律师调查取证中是否取证、能否取证、如何申请取证、能否强制取证等技术问题外,更需要重视司法理念的提升与更新。


六、关于检察官与律师:从对抗到对话

以检察官与律师的关系为例,许多人会自然而然地问,检察官与律师究竟是一种什么样的关系?也有很多人想都不想,就自然而然脱口而出:“对手”。
我以为只答对了一半。当然,现实中也有人认为,两者的关系就像是敌人,还有人认为就像是朋友。那么,正确答案是什么呢?
在我看来,可以说是对手,但又不是对手。或者说,是对手但又绝非一般意义上的对手。
对律师这个对手,我们检察官应该做些什么呢?
对于饱受磨难的刑辩律师来说,无疑都会注意到现实中检察官与辩护律师的对立地位造成的不平衡、公检法“一家亲”导致的司法独立性不够以及其它社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的执业权利。。
我们知道,我国律师制度是从西方引进的,因而缺乏本土文化的基础,社会各界对律师的功能和作用缺乏认识。而由本土文化支撑产生的裁判机关和指控部门,也明显缺乏对律师执业权利的认同。于是,社会上就认为“请律师没用”、“打官司不如打关系”。而司法机关就认为“律师碍手碍脚”、“律师总是跟我们作对”。所以,近年来,律师刑事辩护参与率逐步下降,很多律师害怕乃至放弃了刑辩业务。
律师是基于保护基本人权的目的而产生的,并以此作为终生追求的使命。学术上称之为“私权力”,而将国家享有的权利叫做“公权力”,其中司法机关享有的公权力称为“司法权”。作为“私权力”的代言人,律师将法律作为惟一的依据,而法律不仅仅是为某一个当事人服务的,它还是为整个社会服务的,它所追求的不是几个人的权利保障,而是整个社会的公平与正义。所以说,律师职业具有两重性:一是私人的服务利益,二是公共利益的维系者。律师不仅要对委托人负责,而且要对国家和社会负责。创设律师制度的初衷就是使公民能够通过律师的执业活动来防止和约束公共权力的滥用,实现权力的有效制衡。
不论是联合国《公民权利和政治权利公约》,还是《世界人权宣言》,抑或《联合国律师作用的基本原则》,都把律师作为保障人权的实践者之一,都认为律师是“维护正义的根本代言人”,其目的在于保障基本人权,实现社会的公平与正义。为了实现其社会功能和使命,就需要赋予律师必要的执业权利,从而平衡社会利益,有效对抗公权力,调解权力或权利冲突,稳定社会系数。历史上律师业比较发达的英美法系国家,以及当代的西方国家都在立法中赋予了律师在国际上通行的正当而充分的执业权利,以提高律师的社会交涉力。
然而,律师执业权利的启动具有很强很明显的被动性。其执业行为受到来自立法机关、司法机关、行政机关、律师行业管理组织及律师事务所及委托人的监督,受职业道德和执业纪律的规范。所以,律师执业权利显然不具备滥用的基础。
非常遗憾的是,我国关于律师执业权利的法律法规均散见于《律师法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及有关民法等实体法与程序法之中,因而立法体系上极不系统,在立法结构上极不规范。在这些法律法规中,严重缺乏律师的社会功能与国家权力之间的关系、律师在司法体制中地位等方面的规定,从而导致律师的执业权利容易被国家权力机关忽视、被司法人员轻视。在现实中,我们已经看到,律师调查取证面临诸多限制,阅卷权利范围极其有限,律师会见犯罪嫌疑人、被告人难上加难,从而在客观上导致了控辩双方地位的严重失衡,并使本来就处于弱势地位的犯罪嫌疑人的合法权益得不到保障,因而必然影响到审判质量的提升及司法公正的形象。
因为我国律师缺乏与法官、检察官进行平等沟通的条件,并处于极度弱势的地位,就使律师执业权利屡屡被侵犯。据不完全统计,自1996年《刑事诉讼法》与1997年《刑法》修订以来,在律师被侵犯执业权利案件中,司法机关侵权的案件占69.6%。 我们常常强调,律师与检察官在场上是对手,在场外是战友。其实,在我们的传统观念中,似乎听到的表述更多的是,律师与检察官就是对抗。听起来这话一点没错,但这种对抗应是一种平等、理性、客观的对抗。无论是从诉讼程序的三角架构来说,还是从司法公正的高楼大厦来讲,没有一个优秀的平等的对手,检察官作为一个公诉人取得的胜利,很显然是胜之不武。更不用说,程序尚未结束,检察官就把对手抓捕的尴尬而荒唐的现实情况。
现实可能既是尴尬而荒唐的,更是残酷而触目惊心的。因而,我们都在思考,都在探索,都在研究,几年前,我们看到最高检察机关以最大的勇气、最高的智慧、最铁的决心,曾经制定并发布了一个与全体公民有关、对中国律师有益、于司法公正有助的决定,那就是“关于保障律师依法执业的规定”。
在这个《规定》中,我们看到,对律师的会见权有了具体的有关程序、时间乃至内容的规定,对于律师的阅卷权也有了实在的有关方式、日期和范围的规定,对于律师的调查取证权则有了有效的如何申请收集、怎样调取证据的规定。同时,还对是否派员在场、如何听取律师意见、怎样保障律师投诉作出了实际而操作性强的规定。在这些规定中,我们高兴而欣慰地看到检察机关正以尊重、理解、保护对手的健康心态和实际行动来保障律师依法执业,我们更高兴而惊讶地看到了检察机关的自我加压与理性观念的提升。
我们要知道,这些努力都还发生在新《律师法》修订之前。由此可见,检察机关确实也在不断地为改善现实、改变现状而努力。当然,我们也看到《规定》对律师提出了的新要求。谁来保障律师的执业权利?是检察机关;在什么时候保障律师执业权利?在刑事诉讼中的全部过程中;保障律师做什么?保障律师依法执业;律师怎么办?律师必须依法执业。《规定》对律师来说,就是“依法执业”。换句话说,只有“依法执业”,才能得到合法保障,才能维护基本人权与社会正义 。
在我看来,律师的社会功能能否得到充分发挥,取决于司法机关能否对自己的权力有效地自我约束(限权),取决于司法机关能否给予律师平等实现权利的手段和措施(平权),取决于社会公权能否有效地分割部分公权(分权),取决于律师维护基本人权的使命能否顺利实现和完成(人权)。通过那次最高检察机关的决心和行动,我们已经看到了检察官为提升律师这个对手的平台所作的努力,也看到了美好的开端。尽管离最终实现目标还有很长的距离,尽管这些规定还比较粗糙,尽管这还可能只是权宜之计,但无论如何,勇敢地走出了第一步,就是在进步。不管是一小步还是一大步,都是人类前进与司法进步的脚步。
现在,新《律师法》的修订与实施,又一次为检察官与律师的关系重构注入了新的契机。俗话说,棋逢对手,将遇良才。对新形势下的检察官与律师来说,两者既为对手,就必有对抗,就更应有对话。通过对手,既是自己不断超越的目标,更是成就自己事业的不可或缺的基石。没有对手的胜利,胜之不快;没有平等对手的胜利,胜之不武;没有优秀对手的胜利,胜之不胜。
  从这个意义上来说,检察官与律师之间的关系,既不是不共戴天的生死敌人,也不是你我不分的酒肉朋友,而是通过平等地对抗、平等地对话,并在司法公正的道路上共同追求、共同成长的对手。
  对手,不管是检察官还是律师,也许这正是您人生与事业的重要组成部分。


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