朱晶摄

　　编者按：本文系第六届全国十大杰出青年法学家、武汉大学法学院院长、中国法学会常务理事、中国国际私法学会常务副会长肖永平教授在第三届中国青年法学家论坛上的演讲。
　　

　　作为中国涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，全国人大常委会在2010年10月28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），这是中国推进依法治国、促进社会和谐稳定、形成中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。下面分别从其立法背景、基本目的、突出特色和未来发展等方面说明《法律适用法》是中国国际私法立法史上的里程碑。

　　一、立法背景

　　制定一部单行的《法律适用法》是中国国际私法学界近20年来矢志不移的共同追求，也是中国扩大对外开放、应对经济全球化、顺应国际角色转变、进行国际形象建设、提升文化软实力和法律巧实力、构建和谐世界的必然要求，更是中国司法机关、仲裁机构和其他有关政府部门公平合理地维护中外当事人合法利益的迫切需要。具体说来：

　　第一，丰富、深入、全面、针对性强的理论研究成果。综观世界各国的国际私法立法，学者的推动和理论贡献起着极为重要的作用，国际私法因此有“学说法”之称，中国也不例外。自1993年开始，中国国际私法学会几乎每年组织全国性的学术讨论会，讨论研究中国国际私法立法涉及的一系列宏观和微观问题，1999年，中国国际私法学会在韩德培教授的领导下，公开出版了《中华人民共和国国际私法示范法》，这是中国国际私法学界集体智慧的结晶。2002年，九届全国人大常委会对《涉外民事关系法律适用法（草案）》进行“初审”以后，中国国际私法学者更是倾注了无比的热情和心血，经过多年的研究和10多次专题研讨会，中国国际私法学会在黄进会长的主持下向全国人大法工委提交了正式的《立法建议案》，另有6位学者提交了个人的《立法建议》，其他学者针对具体问题发表了大量论文，翻译了其他国家21世纪以来的最新立法。所有这些成果，为《法律适用法》的制定打下了坚实的理论基础。

　　第二，分散式立法模式下的法律适用规范不系统、不一致、多重复、不明确。改革开放以来，我国制定的许多法律法规分别对相关的涉外民事关系的法律适用作了规定，如《中外合资经营企业法实施条例》、《继承法》、《民法通则》、《外资企业法实施细则》、《收养法》、《海商法》、《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》、《票据法》、《民用航空法》和《合同法》等。特别是《民法通则》第八章对涉外民事关系的法律适用问题作了较系统的规定。此外，最高人民法院在司法审判工作中就一些具体问题所作的司法解释含有不少关于涉外民事关系法律适用的规定。但是，这些规定多有重复、不一致，甚至相互矛盾的地方，还有许多法律适用规范不完整、不周全，留下不少立法上的空白。因此，制定相对系统的法律适用法是完善我国涉外法制、形成中国特色社会主义法律体系的必然要求。

　　第三，越来越频繁的国际经济合作、商事交易和民事交往。随着经济全球化的不断深化，中国的开放程度不断加深，人员、技术、货物、资金和信息的跨国流动越来越频繁，跨国婚姻、海外务工、国外购房、境外旅游等国际民事活动越来越多地进入到中国人的日常生活。所有这些活动需要一个良好的法制环境来保证其有序进行。而《法律适用法》是我国涉外法制的基础性法律，因为它是我国其他涉外法律制度和规则适用的前提和条件，也是连接中国法与外国法、中国法与国际法的桥梁和媒介。因此，制定《法律适用法》是中国越来越频繁的国际民商事交往的客观需求。

　　第四，不断增加的国际民商事争议和国际商事仲裁案件。毫无疑问，日渐频繁的国际民商事交往也会导致我国涉外民商事案件的数量呈不断上升趋势，如何有效地解决涉外民商事纠纷，更加公平地对待中国法律和外国法律，更加公平地对待中国人和外国人，不断提升中国司法和仲裁的公信力和吸引力，为进一步对外开放营造公平、有序的法制环境，是我国现阶段必须解决的问题。而通过制定《法律适用法》，不仅是对上述理念和原则的宣示，更是对法官和仲裁员的规范要求和明确指引。可以说，制定《法律适用法》是提高我国涉外司法和国际仲裁水平的内在要求。

　　第五，中国国际角色的转变。随着中国综合实力的与日俱增，中国在国际政治、经济、文化和体育等领域的地位和角色正在悄然发生变化，国际社会期待中国成为一个负责任的大国，中国也更加注重国际形象建设。所有这些改变，需要中国重新审视以前的国际私法规则。因此，通过制定《法律适用法》，更加关注中国的国家利益，完善现有立法进而形成具有中国特色和风格、体现中国利益和主张的国际私法体系，是时代的要求。

　　第六，软实力和巧实力的加强。强大的文化软实力和法律巧实力是一个大国和强国在国际上发挥应有影响力的重要保证。国际私法作为联系中国法与外国法、中国法与国际法的基本法，对提升中国法律文化和理论的国际影响力具有重要意义。因此，通过制定内在逻辑统一、体系完备的《法律适用法》，不仅有利于完善我国涉外法律适用的技术、防止法规抵触和法规与司法解释的矛盾，还有利于实践中严格执行冲突规范、促进国际民商事交往。可以说，制定《法律适用法》，是我国增强文化软实力和法律巧实力，进而成为有重要影响力的强国的必要步骤。

　　第七，和谐世界的理念和追求。在构建国际新秩序的主张中，中国政府提出的和谐世界理念也需要《法律适用法》来集中反映和宣示。因为《法律适用法》的基本价值是调整国际民商事关系，解决不同国家之间的民事法律冲突。和谐世界的理念，要求对国际民商事关系的调整和对民事法律冲突的解决，应该有利于平等保护各方当事人的合法权益，有利于切实保障国际民商事交往的有序进行，有利于最大限度地实现国际社会的整体利益。而建设和谐世界的过程，正是协调各种利益关系、解决各种权利冲突、消除各种不和谐因素的过程，也是谋求各个国家和全人类合作发展、互利共赢的过程。在这个过程中，国际民商事关系的协调和民商事冲突的解决，不仅是最基本的内容，也将是越来越经常和重要的内容。因此，制定《法律适用法》是我国推进和谐世界建设的实际行动。

　　二、基本目的

　　要适应上述情况，《法律适用法》的制定应该达到以下3个基本目的：

　　第一、系统化。这就是要把所有相关的法律适用规范按照符合学科思维习惯的逻辑关系集中起来；而不是各种法律适用规范的简单相加，或没有内在逻辑联系的简单堆砌。因此，只有建立合理的体系结构，才能协调各个法律适用规范之间的相互关系，避免条文之间的重复、交叉甚至相互矛盾；也只有这样，才有利于我国司法机关、中外当事人更好的理解我国的国际私法制度，改善我国对外开放的法制环境，最大限度地发挥国际私法的立法效益。要建立相对合理的体系结构，除了可以参考国外一些新的立法体例以外，更应该注意与国际私法理论体系的协调，特别要符合中国国际私法学者的思维习惯，与我国学者编写的教科书中关于法律适用的部分相协调。

　　第二、明确化。这就是要通过系统化明确相关条文间的关系，通过条文的重新拟订明确其含义和适用条件。因为在我国现行的国际私法立法中，对同一个问题的法律适用规范在不同立法中往往都有规定，但它们之间的关系如何，立法上并没有明确规定。而一般性规定与特殊性规定的关系、原则规定与例外规定的关系，在现行立法中表达得也不清楚。不少条文的措辞也比较模糊。正因为如此，最高人民法院不得不发布更详细、完整的司法解释来应付司法实践的需要。所以，我们在制定单行《法律适用法》时，最好不要指望依赖以后的司法解释，必须尽量明确，实现立法应有的作用。

　　第三、实用化。这就是要通过合理、科学的条文安排和明确、完整的结构形式使《法律适用法》便于实用。为达到此目的，我建议：（1）条文的设置和取舍除了要考虑理论的系统性、逻辑的合理性以外，更要根据我国司法实践的要求，特别要考虑我国最高人民法院发布的相关司法解释，尽量将现有的行之有效的司法解释纳入《法律适用法》。对于实践中需要解决的问题，立法中一定要有所反映，以增强立法的实用性。（2）保持条文的单一性和完整性。这就是要坚持一个条文规定一个问题的原则，既不能在一个条文中规定多个问题，也不能把一个问题规定在多个条文中。这样可以避免条文内容的重复和分散，便于适用和理解。与此同时，与每一个条文主题相关的内容应尽可能全面地规定，不要遗漏。从条文自身的逻辑结构来说，每一条冲突规范必须把“范围”和“系属”完整的规定出来，保持其内部的和谐一致。（3）每一个条文前面列出标题，明确其要解决的问题，这既便于立法工作的协调和统一，也便于人们理解和适用。（4）条文的措辞必须规范，尽可能使用国际上通用的名词、概念。如果所用概念的含义与国内民法有所不同，最好在条文中或者附则加以说明。

　　三、突出特色

　　根据上述基本目的来审视《法律适用法》，可以发现它具有下列突出特色：

　　第一，基本实现了系统化。《法律适用法》共计52条,分为一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附则8章。既有一般性的总则规定，也有不同民事领域的特殊法律适用规则，在体例安排上具有一定的中国特色，基本总结了改革开放以来我国的涉外民商事审判经验,也顺应了当代国际私法的发展潮流。

　　第二，最密切联系原则的规定颇具特色。《法律适用法》第2条第2款规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。这既不同于《奥地利国际私法法典》将最密切联系原则上升为一般条款,也有别于《瑞士国际私法法典》将它作为例外条款,而是将该最密切联系原则作为一项补漏性规则。这一方面使最密切联系原则有可能适用于所有的民商事领域，同时设定了明确的适用前提：只有在现有法律对特定问题没有规定明确的法律适用规则时，才能适用最密切联系原则选择所适用的法律。

　　第三，赋予当事人意思自治原则突出的地位。《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这虽然是一条宣示性条款,但将当事人意思自治原则规定在总则中,在国际上还是第一次，体现了中国对当事人私权的充分尊重，使该法具有一定的开放性。

　　第四，以经常居所作为主要连结点具有一定的创新。在国际上，大陆法系国家一般采取国籍国法主义，英美法系国家倾向利用住所地法主义。尽管海牙国际私法会议制定的条约自1956年以后舍弃了其早期采取的国籍国法主义,转而采用经常居所作为连结点，但它主要是为了协调两大法系的不同立场而作的选择。其他国家的国内立法采用经常居所作为主要连结点还不多见。《法律适用法》的这个规定符合全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。

　　第五，保护弱方当事人的利益原则得到明显伸张。保护社会和经济上的弱方当事人的利益是各国国际私法立法晚近发展趋势之一。《法律适用法》对消费者、劳动者、承租人、残疾人、妇女及未成年人等弱方当事人的利益给予了特别保护。它规定，在没有共同经常居所地的情形下,父母子女关系“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”(第25条)；扶养“适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”(第29条)；监护“适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”(第30条)。此外,第42条的“消费者经常居所地法律”、第43条的“劳动者工作地法律”、第45条和第46条的“被侵权人经常居所地法律”通常有利于保护较弱方当事人的权益,因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、也最便于他们据以主张其权利的法律。

　　四、未来发展

　　《法律适用法》的实施标志着中国的国际私法立法进入到一个新的历史阶段。与此相适应，中国的国际私法研究也应该把重心从学习、引进和借鉴外国的国际私法转到研究、总结和提炼中国的国际私法实践和理论上来，就是要实现国际私法的中国化，即解决中国的实际问题，创立中国的系统理论。我以为，中国未来的国际私法研究路径和方式应该注意以下几点：

　　第一，树立以问题为中心的研究意识。这要求我们改变前期以研究宏观问题和一般性介绍外国国际私法的习惯，结合国内外国际私法理论研究的前沿，以具体问题为研究对象，通过深入比较不同国家和国际条约的做法和制度，采用多种研究方法，从不同角度揭示该问题的本质、特点和发展变化的一般规律，使国际私法的理论研究能够持续深入下去、扩展开来，为形成有国际影响和国际竞争力的国际私法理论打下坚实的基础。

　　第二，养成渗透型的研究路径。由于国际私法与民商法、诉讼法、法理学的密切联系，国际私法研究不能仅仅局限于国际私法的制度和规则，很有必要深入到民商实体法的比较与综合，渗透到诉讼法、仲裁法等程序法的基本原理和制度，上升到法理学的高度和理性。只有这样，才能增强国际私法的实用性，提高国际私法制度和规则的可操作性。

　　第三，侧重中国特色的研究内容。随着中国面临的国际私法立法和司法实践问题越来越多，中国的国际私法研究应该以研究中国问题为中心，以研究中国重大现实问题为突破口，增强维护中国利益的意识，通过阐明中国学者的主张，介绍中国的立法及其应用，研究中国的实际案例，达到解决中国现实问题、创立中国特色、中国气派、中国风格的国际私法理论体系的目的。值得注意的是，这将是一个长期的过程，甚至是几代人的不懈努力。因为此目标的实现受制于司法实践的客观需要、对外开放的程度、国际民商事交往的频繁度和国际私法的学术积累水平等因素，而这些因素在短期内难以形成。

　　第四，注意研究成果的多维度转化。现有研究成果的载体主要是论文和著作，也主要在课堂、会议和学术界传播，这对国际私法的研究、传播和应用都是不利的。未来国际私法的研究成果应该注意向以下层面转化：（1）是向中国的立法转化，尽量让我国立法机关采纳，以推动我国的相关立法不断完善；（2）是向中国的司法实践转化，使理论研究成果成为我国司法实践的指南和重要参考；（3）是向国际条约转化，使更多的国际条约采纳中国的主张和理论，增加中国在国际规则形成过程中的作用；（4）是向国际学术界转化，及时、完整、准确地把中国国际私法的立法、实践和理论观点介绍到国际社会，在国际学术刊物和国际会议上反映中国的经验和智慧。

　　具体到《法律适用法》制定后我国国际私法制度的完善问题，我认为下列问题值得重点关注：

　　第一，中国国际私法的法典化问题。由于完整的国际私法立法应该涉及管辖权、法律适用和外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行问题，考虑到与《民事诉讼法》、《仲裁法》等其他法律的衔接和修订问题，这次《法律适用法》只实现了法律适用规范的系统化，没有涉及管辖权和法院判决与仲裁裁决的执行问题；即使是法律适用问题，也只涉及民事领域，对商事和海事领域的法律适用问题也没有涉及。因此，《法律适用法》的制定离完善的国际私法制度还有很长的距离。如何完善我国涉外民事案件的管辖权制度、法院判决和仲裁裁决的执行制定，以及商事和海事领域的法律适用规则，并尽快实现系统化，应该尽快提到议事日程。

　　第二，关于《法律适用法》与与其他法律中的法律适用规范的关系问题，《法律适用法》第2条第1款规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。”这虽然符合特别规定优于一般规定的原则，但该法对以前的冲突规则是否继续有效没有明确规定,必然造成新旧冲突规则并存甚至相互抵触的局面。尽管第51条规定：民法通则第146条、第147条和继承法第36条“与本法的规定不一致的,适用本法。”但这只是解决了部分问题，对于《民法通则》中的其他条款、《合同法》第126条等其他条文与《法律适用法》中的相应条文如何适用，有待法院和理论研究者给出明确的答案。

　　第三，《法律适用法》尽管总结和提炼了我国改革开放以来涉外民商事审判的经验，但遗憾的是，最高人民法院发布的卓有成效的一些司法解释在《法律适用法》中并没有直接上升立法规定。加上《法律适用法》过于追求条文简约。这必然导致《法律适用法》的实施仍然要依赖最高人民法院发布司法解释。因此，深入研究《法律适用法》实施过程中的新问题将成为中国国际私法未来研究的重点。