朱晶摄

　　编者按：本文系第六届全国十大杰出青年法学家、深圳大学法学院、中国法学会经济法学研究会常务理事应飞虎教授在第三届中国青年法学家论坛上的演讲。
　　

　　我是研究经济法的，经济法主要是一个政府干预的问题，在政府干预的过程中，不可避免地会涉及到两大问题，即要不要干预和如何干预。这两大问题，事实上都是一个规制工具的选择和运用问题。这一问题在法律实践是非常重要的。犹如医生治病，在了解患者的状况后，医生就会面临着作出以下的决策：是用中医生还是西医治疗，抑或中西医结合；是保守治疗，还是手术治疗等等，如果治疗手段选择错误，治疗就不会有好的效果。事实上，在公权规制的过程中，规制工具的选择在整个规制决策体系中具有关键性地位，规制工具与规制目标是否匹配等会直接影响到经济法、劳动法、环境法等诸多法律质量。多年前，我观察到这样一种制度现象。信息不对称是公权干预的依据之一。一般而言，在具体的交易中，交易一方会面临两方面的信息弱势，一种是在交易标的质量方面的信息弱势，即交易一方不太了解要买的东西到底好不好；另一种是交易标的权属方面的信息弱势，即交易一方不能准确了解对方是不是有权处分这一东西。这两种信息不对称在本质是一样的，没有差异，但在制度演变与发展的历史中，产生了两种本质上完全不同的制度。对前一种信息不对称，公权进行了多种形式的干预，如我国现行的《消费者权益保护法》第19条要求信息强势主体提供信息；公权机构直接提供信息等；但对交易标的权属方面的信息不对称，几百年前却演变出了私法中的善意取得制度。这里存在着一个要不要公权干预的问题。如果认识错误，认为两者并无差别，可以进行公权的直接干预，那在后一种情形下，干预工具的选择自然错误。又如，以对违法行为的处罚为例，我们一般较多地采用罚款的工具，在法律实践中， 1000元支出对富人来可能无所谓，因此这种处罚对其行为的约束作用可能有限；对穷人来说由于其承受力有限，因此处罚对其约束作用可能较大。这种差异如何解决？实践中，有些制度较好地解决了这一问题。如在交通违法的处理中，除了罚款以外，还有扣分的制度，其中前者是一种财产性的工具；后者是一种非财产性的工具。两种工具的组合会产生较好的效果。又比如，在运用制度保障食品安全的过程中，是对违法者加重处罚，或促进对违法者信息的充分流通，还是两种规制工具共同使用？在具体的制度环境下，这都是值得研究的。因此，我觉得学界应该重视并关注规制工具的选择和运用问题。

　　虽然如此，我国学界对规制的研究集中于规制机构、程序和市场失灵及其引发的社会问题等，对规制工具的关注相对较少。总体而言，国内学界对规制工具研究的不足比较明显：第一，重视金融、财政等宏观调控工具的研究，缺乏对市场秩序规制、社会规制等领域的工具研究。第二，对传统规制工具的研究较多，对信息工具等新型规制工具关注极少。第三，对国外有关政策工具研究成果的介绍较多，较少基于我国国情而作的工具选择研究，有关工具选择研究的可操作性较弱。第四，多见的是对特定工具的研究，缺乏对规制工具理论的一般研究。第五，法学立场的研究较缺失。

　　近年来，在我国由于规制工具选择不当的情形并不少见。如2004年10月最高人民法院审判委员会通过的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”从制度内容看，这一制度事实上是让交易对方承担保障弱者住房权利的责任。很显然，在市场经济中，交易对方不应该承担这种法律上的义务，这种责任应该由政府承担。这一制度实施后，诱发了严重的道德风险，损害了诚信者的利益，对交易成本、交易机会以及交易安全预期有极大的消极影响，且实质上降低个人房屋的价值，负面影响极其显然。这是对要不要干预的问题判断失误，在这种前提下，规制工具的选择必然错误。

　　又如2006年9月4日，国家工商总局公布十大问题奶粉，其中雅士利中老年奶粉中铁、维生素B1的实测含量均在奶粉国家强制标准规定范围之内，但含量要低于包装标注值，因此被判定为不合格产品，也榜上有名。此一公告发布后，在媒体及社会心理的共同作用下，产生了过度反应。雅士利中老奶粉被作为问题奶粉在全国各地纷纷下架；雅士利婴幼儿奶粉的销售在短期内也大受影响；雅士利的市场声誉短期内大大下降。3天后，国家工商总局正式对外公布，经过24项检测，广东“雅士利”乳业有限公司2006年5月8日生产的400G/袋装雅士利中老年奶粉完全达标。在这里，我们需要研究的是，作为规制工具的信息工具是否应该使用？如果必须使用，如何避免负面影响的产生？有没有其他更可行的规制工具？

　　还有，近20年来，全国和各地对餐饮业最低消费进行了多种不同形式甚至冲突的规制。如《贵州省消费者权益保护条例 》(2006) 第16条规定：经营者不得设定最低消费数额……。《山东省消费者权益保护条例》(2008)第31条规定：餐饮、娱乐的收费项目和价格，应当在消费者接受服务前向其明示；未明示的，消费者有权拒付。这里涉及到两种不同的规制工具。我们需要分析，两种工具的选择都对，还是有一种不对？

　　为何会有规制工具的选择错误？原因比较复杂，我认为，以下因素可能是规制工具选择失当的主要原因。

　　第一，对看似简单的社会现象的规制重视不足，仅用是与不是来回答问题，在规制工具选择时仅凭经验和感觉。我们常常认为自然现象的复杂程度要高于社会现象，证券、金融、垄断与反垄断等经济现象的复杂性要高于我们司空见惯的某些行为和现象。这是错误的。我认为，只要公权的规制涉及到人，就必然涉及到利益追求以及众多人群的动态行为，因此必然都是高度复杂的，没有简单可言。不能因表象的简单而轻视，应该了解简单背后的复杂，并运用科学的理论和方法选择合适的规制工具。

　　第二，在进行规制及规制工具选择时，重违法性判断而轻合理性分析。如较多地方对餐饮业最低消费的规制常以《消费者权益保护法》第9条作为基础和依据，从而越过了对社会关系合理与否的判断。正确规制工具的选择首先有赖于对社会关系的合理性分析。在程序上，对社会关系的合理性判断应先于违法性判断。我们在决定是否规制以及如何规制等问题时，需要考虑已有法律，但不能受已有法律的影响而放弃合理性判断。

　　第三，没有充分了解待采用的规制工具的作用机理及政策效应。禁止设定最低消费看起来很美好，但如果严格实施，却会造成包房的有价无市。这种制度的非预期后果的产生是这种政策工具的选择者所没有看到的。规制事实上是一种多方博弈，“若无后着，决然不是高棋。”美国经济学家Daniel Bell曾指出：“各个时代的政府在经济政策方面和大多数外行在考虑经济事务时犯下的大多数严重的错误，莫不是因为没有很好地考虑政策的二阶或三阶效应。”对规制工具的作用机理和政策效应的了解和把握有助于选择正确的规制工具。

　　第四，重视传统的规制工具而对现代新型规制工具把握不够。对餐饮业最低消费的规制，较多地方偏好运用禁令或审批等传统工具，由于待规制问题的复杂性，传统工具在面对具体问题时也会失灵，在此情形下，考虑运用信息等新型工具有其必要。

　　那规制工具应该如何选择和运用？这是极其庞大的课题，很多方面我都没有思考清楚，我只能作一个初步的判断。一般而言，每一种工具都有其功能优势和主要的适用范围，在进行规制工具选择时，可在工具可能的适用范围内进行选择。在方法上，应对规制工具的采用进行经济分析，以评估不同工具的绩效。从程序上看，尽可能让所有的利益主体以不同方式参与规制决策，这虽然不能保证找到完全匹配的工具，但却能避免不匹配工具的采用。除此之外，考虑到当下情形，正确工具的选择至少还需要考虑以下几点：第一，要排除对特定工具的偏好或偏见。第二，工具的选择必须考虑制度实施。目前较多制度的绩效较低，一些制度的实施效果不佳，其重要原因在于制度制定时，没有从实施的角度进行考量，从而导致实施的困境。从制度实施的角度看，在规制工具的选择时，需要考虑政府能力、政府公益性程度、制度实施的技术支持等多种因素。第三，工具的选择要考虑规制环节，应该找寻最优规制环节下的最适合工具。

　　实践中，由于待解决问题的复杂性，对规制工具进行恰当组合是必要的，通过组合，发挥出各种工具不同的功能优势，以更有效、更有针对性地解决问题。但工具组合的问题又是非常复杂的，如何组合，组合以后会产生什么样的后果，这都需要作精细的研究。2007年5月，政府运用信息工具与税收工具的组合对我国过热的股市进行干预，但由于税收工具使用过度，信息工具使用不足，最终不能阻止股市的极端波动。在规制过程中，如何把规制工具组合好，这是一个研究中的难题，有赖于学界的深入研究。

　　总之，政府在对经济、社会、环境等进行规制过程中，应该通过对影响规制工具选择的各种因素进行考量，排除工具选择的偏好和惯性，基于合适和匹配的原则，选择科学的规制工具或规制工具的组合，以更有效地实现规制目标。