一

平常喜欢逛旧书店，这是在学生时代积下的习惯。有时在新书店看到的书，嫌其太贵，就留个心眼，在逛旧书店时捡着，便不禁涌生一股节约之喜，此逛旧书店一美也。有些书并非自己的专业领域，原价买来是有些心疼，在旧书市折价买得属于公平交易。我很多非纯粹专业的书籍，就是这种方式添置的。其实逛旧书店最大的益处还不在节俭，而在于一种读书的心情，书总是旧的读起来有趣嘛，此二美也！在旧书店，还可以跨越时空，见到新书店见不到的书本，有时忽然掏着一本对于个人来说期许已久的或者一见而心仪的版本，不免欢喜雀跃，此为三美。但是说来说去，都是读书人的自我宽慰而已，无论哪种方式，其实最后读书人都会被书害穷的。俗话说，“书非借不能读”，“书越读越穷”，都是这个道理。
前几天忽然又想掏书了，就去逛了一下戴维斯(Davis)广场附近的旧书专卖店。这次收益颇丰，捡了十几本好书。一本LAWRENCE COLLINS 的“ESSAYS IN INTERNATIONAL LITAGATION AND THE CONFLICT OF LAWS”，牛津大学出版社1994年版，这不是我的狭义专业的书，正价可不愿买，但确实值得收藏，原价150美元，我用45美元外加20%的折扣买得，高兴吧？一本“THE HIDDEN HOLMES”，专门挖掘霍姆斯的侵权法理论对于普通法历史影响的书，是传记和专题的结合，,我以前掏过一本，,一高兴送人了(送谁了我都忘了)，现在又碰到了能不再买么？著者DABID ROSENBERG，哈佛大学出版社1995年版，原价50美元，现降至15美元。一本THEODORE ZIOLKOWSKI的“THE MIRROR OF JUSTICE”，是一本观念性的书，作者着眼于文本，擅长于历史关联，很前沿的书写，普林斯顿大学出版社1997年版，原价70美元，现为20美元。一本“THE LOGIC AND LIMITS OF BANKRUPTCY LAW”，作者THOMAS H. JACKSON，哈佛大学出版社1986年版，真正的一本旧书，在新书店哪里买得到？这本书价值不匪，曾被公认为在破产法领域具有宽度和理论圆润程度之最，原价30美元，现以12美元买得。还有其他几本，各有各的好处，不服赘言。算算，我省了多少钱啊!呵呵。
今天要评论的这本书叫做《伦奎斯特法院未公布的判决意见》（THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE REHNQUIST COURT），不算旧，牛津大学1996年版。作者为伯纳德-斯科瓦茨(BERNARD SCHWARTZ)，原价72美元，花17美元加20%折扣掏得，要换在新书店，这是属于爱不惜手但又确实不敢买的书，太贵了，可是主题实在吸引人。打开一看，材料也非常独特，很有珍藏价值。所以在旧书店买到这样的书自然是欢喜无限。一回到家，我就急忙打开来读，谁知一读便不可休止，该干的事情先且不干了，一气读完再说，在这本书里面，作者本人的着墨不多，但是他的触角和材料组织都十分独特和意味深长，是典型的述而不作。从这本书，可以明显见证到美国法学界正在形成一门关于最高法院的“研究”学问，这一学问有一定的后现代意味，但并不限于后现代意义的某种颠覆、解构这么单纯，而是主要立足于一种政治的视角，它的意义在于对于最高法院系统的公共化不足问题予以揭露和批评，对于我们中国今天正在谈论的法院改革或司法改革十分有启发意义。

二

在美国，最早开创对最高法院隐蔽工作程序的研究的，并非本书作者斯科瓦茨。例如，1979年，鲍伯-伍德沃特(BOB WOODWARD)和斯科特( SCOTT ARMSTRONG)合著《BRETHREN案： 在最高法院的内部》(THE BRETHREN; INSIDE THE SUPREME COURT)一文，就1969年至1975年之间美国联邦最高法院的内部工作程序的变化进行了批评性探究，特别是披露了处于权力位置的大法官在其内在的环节经常存在程序违反。这一研究刺激了学术界，此后，这一领域的研究如雨后春笋般涌出来。斯科瓦茨是其中一个最热忱的最高法院研究者，他是TULSA大学的杰出教授，到目前为止写作了四十余部书，其中与最高法院相关的著述不下十部。作为姐妹篇的有《沃伦法院未公布的判决意见》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE WARREN COURT,1985)、《贝格法院未公布的判决意见》(THE UNPUBLISHED OPINIONS OF THE BURGER COURT,1988)；其他有名的，还有“SUPER CHIEF:EARL WARREN AND HIS SUPREME COURT”(1983)，“INSIDE THE WARREN COURT”(1983)，“SWANN'S WAY: THE SCHOOL BUSHING CASE AND THE SUPREME COURT”(1986)，“BEHIND BAKKE: AFFIRMATIVE ACTION AND THE SUPREME COURT”，(1988)，“THE ASCENT OF PRAGMATISM: THE BURGER COURT IN ACTION”(1990)，“A HISTORY OF THE SUPREME COURT”(1994)等。毫无疑问，通过这些沉甸甸的文献，斯科瓦茨使得自己成为当今美国关于最高法院研究的最重要学者。
美国联邦最高法院一向都是“神秘之物”，那些穿着黑衣的大法官们，不仅在审判厅里让人琢磨不透，更重要的是他们对外从来不予置言，从不透露任何一点工作细节，据说这是一种传统、惯例的要求，尤其是在开庭完毕，当他们离开审判厅之后，其后的合议、判决制作过程就完全在神秘之中。最高法院通常在周五，有时也在周三召开大法官会议，对于已经审理完的案件进行决议。这个大法官会议，在传统中一直就属于法院的隐私，特别是在60年前，当大法官们认为法院职员、秘书有可能对于会议内容发生泄露时，自那时起大法官会议便拒绝让法院职员参与，连秘书也挡在门外，只有九位大法官参与其中，这就使得最高法院的工作变得更为隐蔽。当然从那个时候开始，对于最高法院的“神秘主义”的抱怨也多起来。1975年，NINA TOTENBERG就在《纽约时代杂志》批判说：“没有什么机构比最高法院更像一个秘密社团，从来听不到一个大法官披露有关工作的细节，法院的职员也发誓信守秘密。最后写成的判决被看做是大法官们为自己的表达。最高法院可真算是政府机构中责任最少的一个。”于是，学术界和社会出现一种对最高法院的内在神秘环节的强烈质疑，认为最高法院机构里面也不该有什么可以超越里公共资讯利益之外。
不过对最高法院的内在工作细节的探究，一开始就是一个十分有争议的话题。美国联邦最高法院是国家的一个公共机构，其他机构比如说行政机构、议会都采取了完全透明的运作方式，那么最高法院是否也应如此呢？按理说，似乎不应该有什么神秘之处，但是问题不是这么简单。最高法院的各任大法官们在其工作范围，习以为常，确乎保留了一个相当隐蔽的空间。一种流行的见解认为，这种保留隐蔽的工作方式是由司法工作、司法权运转的特点所决定的，具有其独特的合理性。司法工作既不同于议会工作，也不同于行政工作。斯科瓦茨等人的著述出现之后，学术界和司法界出现了一些反弹。一些人争辩说，这种研究未顾及法院工作的特殊性质，这种披露法院内部工作细节的做法对于大法官们的工作，对于法院功能的运行是一种妨害。当法官们顾及到其内在工作细节会被公展时，在会议争论和观点交流中难免不会走样，难道最高法院大法官会议要退至这样一种姿态，像议会辩论那样吗？或者像普通行政机构那样，完全至于阳光之下吗？但是包括本书作者在内的许多人士坚持认为，对于法院的揭秘研究是符合公众资讯利益的要求的，法院毕竟是国家的一个公共机构，而大法官会议这些工作环节对于法院这个机构来说又是那样关键，公众完全有理由知情，最高法院在这些环节也应该受到监督。ERWIN N. GRISWOLD就此揭秘式研究的“双刃剑”特点说了一句经典的话：“阳光既致癌又防腐。”
这类揭秘式著述写起来比较艰难，因为上述最高法院的守秘式作业传统，使得很多工作细节藏于大法官之手，难以挖掘。幸好，自1886年开始，议会就允许大法官们使用法律文秘，到BURGER法院时期，一般大法官可以使用3-4人，首席大法官可以使用到5人。这些法律职员担任了文秘工作、法律文案的辅助工作，包括在指示下拟写判决草稿、传递意见的工作。这样，最高法院的密不透风就不那么绝对了。此外，一些退休的大法官往往也乐于献出一些文稿，甚至撰写回忆录，这些也成为宝贵的资料。1990年，美国历史上最伟大的大法官之列布里兰(WILLIAM J. BRENNAN,1906-1997) 进行了一次重要的文献公赠，他把自己据有的判决草稿、与其他法官的意见交流通信和便条等资料，呈放在图书馆的手稿陈列室，供有兴趣的研究者接触。布里兰服务于最高法院的时间很长，从1956年开始由艾森豪威尔（EISENHOWER）总统提名而被任命，到1990年因为健康原因退休，历经三代，可谓资深望重，因此其手稿对于探究1990年之前的几十年的最高法院的内部工作方式有极高的价值。布里兰的献稿行为当然也受到同僚尤其是时任首席大法官的伦奎斯特的埋怨，但是布里兰辩解说：“我允许研究者接近我收集的手稿的决定不是轻率的，我最终认为让学者们检讨最高法院的工作，符合公众的利益。”斯科瓦茨得以写成本书，正是受益于这些手稿的展示。可见，要有好书，还要有好的文献尤其有好的珍秘文献的捐献者为前提。多少历史问题的研究，多少公共问题的研究，可能因为所谓的机密问题，许多档案文献被层层锁牢，以至于无法开展。历史就这样被尘封了，这是一件多么令人遗憾的事情。由此而论，本书作者是幸运的，我们这些读者也是幸运的。

三

斯科瓦茨所著《伦奎斯特法院未公布的判决意见》一书，共计492页，导言之外外加10章。作者的写作风格属于消极实证的那种，该10章主要体现为有关伦奎斯特时期的10个经典判例的判决形成过程的草稿和交流文件的组织，前后附加篇幅不长的作者分析，大约为述而不作事实自明的意味。所以这种书籍的主要价值在于材料选取的视角，而作者本身的论说往往并不重要。具体来说是以下10个判例：(1)MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE；(2)HODEL V. IRVING(1987):REGULATION, TAKINGS, AND JUST COMPENSATION；(3)CALIFORNIA V. ROONEY(1987): GARBAGE IN, EVIDENCE OUT?；(4)TOMPKINS V. TEXAS(1989): RACE AND PEREMPTORY CHALLENGES；(5)PATTERSON V. MCLEAN CREDIT UNION(1989): CIVIL RIGHTS IN THE REHNQUIST COURT； (6)WEBSTER V. REPRODUCTIVE HEALTH SERVICES(1989): ROE AND THE SWINGING PENDULUM；(7)HODGSON V. MINNESOTA(1990): ROE REAFFIRMED；(8)GENERAL MOTORS CORPORATION V. UNITED STATES(1990): ADMINISTRATIVE DEADLINES-MANDATORY OR DIRECTORY；(9)UNITED STATES V. FRANCE(1991): MAGISTRATES' POWERS AND DELAYED DECISIONS；(10)FORD MOTOR CREDIT CO. V. DEPARTMENT OF REVENUE(1991): A TAX CASE SWITCH。这些判例在美国当今法律史上具有相当重要的地位，在许多领域改变了美国法律发展，尤其是宪法发展的方向，成为当今许多美国人确信无疑的法律教义。斯科瓦茨通过其精心组织的披露显现，这些经典判例的最终判决的形成过程原本十分微妙，判决起草过程往往一波三折，有许多偶然的因素在过程中发生了作用，有的甚至推翻大法官决议已经形成的结果，在这个意义上，法律历史的偶然实际上可谓是无处不在。
以MISSOURI V. BLAIR(1987): TRAFFIC ARRESTS AND HOMICIDE EVIDENCE一案为例。该案涉及到的问题是：警察在一个谋杀案中使用的证据，不是取自于直接基于谋杀嫌疑的逮捕（因为对嫌疑人缺乏明显的以谋杀嫌疑逮捕的理由），而是通过对嫌疑人进行另外一个基于交通违规的逮捕而获得，在这种情况下是否存在对于嫌疑人宪法修正案第4条权利的侵犯。具体案情是：堪萨斯城发生了一起谋杀案，仅有一个留在被害人货车上的手印线索。一个线人暗示了被告人，但是警察缺少足够明确的依据以谋杀嫌疑的名义逮捕，这时发现被告人另外存在违反一项城市交通法规的情况——被告人没有按时交纳违章停车的15元罚款。警察由城市法庭发出拘留票，然后出面逮捕了被告人，并告知她是基于城市法庭的拘留令。然后，将嫌疑人带到警察局，取下了她的指纹和手印。经过对比，发现与现场相符，于是立即以谋杀名义逮捕。经过审讯，被告人承认了谋杀。但是密苏里法院发出阻止令，要求停止这种做法，其理由是警察的这种手印取证和供述，都来自于一种指东打西的逮捕，以违反交通法规为名，实际上实施了嫌疑为谋杀的逮捕，因此是非法的、违宪的。密苏里地方检察官挑战密苏里法院这一阻止令,诉至最高法院，时在贝格大法官时期。1986年1月13日，最高法院发出了调卷令。不久伦奎斯特执掌最高法院。大法官们在审理完之后，召开了大法官会议，会议表决为微弱多数(5:4)同意，支持检察官的主张，认定为此种逮捕不违反[宪]法。首席大法官把写法院判决的工作安排给了大法官怀特(WHITE)。怀特在1987年1月9日，按照大法官会议的精神起草了基于多数决意志的判决草案，在该草案中，怀特立足的核心论证是：“在一个有效的拘留性逮捕的情况下，警察为调查其他案件取下嫌疑人的指纹和手印或者收集其他证据，联邦宪法对此做法(为此目的使用这种证据)并不禁止，即使可以证明介入的拘留逮捕实际上只是为了调查另外的案件亦如此。第4修正案并非要求在此情形探究警察的动机。”所以，怀特总结说，在本案而言，只要交通违反的拘留合理，取其指纹和手印的行为是合法的，符合标准的程序要求。
在判决草案传递交流的过程中，变化忽然出现了。持异议的大法官们也写了意见草案，有鲍威尔（POWELL）的，布里南（BRENNAN）附议，还有斯蒂汶（STEVEN）的，马歇尔（MARSHALL）附议。当这两份异议意见和正判决草案传到大法官奥康纳(O'CONNOR)那里时，原本站在多数派立场的她忽然出现了心理交战。读着不同的法律意见，她发现自己的观点发生了根本变化。于是她写信给怀特说：这个案子对我来说是难以决断的，你已经写了支持法庭立场的判决草案，可我发现自己目前已经转向同意鲍威尔（POWELL）的反对意见，也就是说，我认为那种纯属幌子的指东打西的逮捕取证方式违反了宪法。接下来，另一位大法官布拉其玛姆（BLACHMUM）也表示自己要转变立场。结果，大法官会议决议的大多数到了判决最后定稿之际，竟然成为了少数。没有办法，首席大法官伦奎斯特只好改变判决，自己亲自动笔，在1987年3月25日写下了堪称最短的判词：“调卷令由于不当而取消了。”从此，第4修正案的实践朝着严格限制警察权力的方向进了一步。这一步来得十分侥幸。
读完全书发现，来得侥幸的不仅仅是这么一个案件，竟然是一串。究其原因，这是因为，最高法院判决的形成，依赖的是一种特殊的人工机制，即大法官决议以及大法官决议之后的草案制作和交流过程。大法官会议决议并非终局，而只是一种可能而已。读着这些所谓经典判例的判决起草过程的各种文稿，可以真正切切实实地体会到蕴涵于最高法院判决形成过程的各式各样的变化曲折。在对这些判决制作过程的检讨中，我们可以清晰地看到一个政治化的运转过程：大法官们议决，然后起草，在起草中交换各种意见，允许最后的协商和改变。那种有关最高法院最终判决具有神秘主义形成意味的确信，到这里更不免沾染上进一步的迷惑：这些判决的过程可不是一个具体的政治化的过程么? 不是明显体现着人为的痕迹么？这也正是本书作者的写作意图，他就是要借此披露：最高法院并非不食人间烟火，它也不过是一个人类的机构，是作为个体人的大法官们汇集在一起按照某种方式和惯例在制作判决。既然是人为的，那么就有检讨的必要，包括所谓经典判决。
然而我们不能走得太远。作者并没有因此就否定最高法院，否定最高法院的权威性和意义。作者特别强调，自己无意“攻击钢琴演奏家”。他的写作并非是要攻击大法官们的工作，而仅仅是要揭示一种有关裁判或者法院工作的真相而已。这些真相的披露符合公众利益。实际上，按照本书的呈现，我们也可以发现，美国联邦最高法院虽然也是人工机构，且存身于一种政治化程序之中，但是它的政治化程序却是具有高度文明的。通过观察最高法院的内在的隐蔽的环节，我们发现它始终采取了一种民主协商式的政治化程序。大法官们是按照协商、交流来完成其工作的，其中没有显示出“合谋”、“专断”、“政府干预”、“司法腐败”或者其他什么严重弊端。最高法院判决的形成程序也不是任意的，像奥康纳大法官这样临机改变自己的立场，算不得是随意和不严谨，反过来恰恰是职业精神的一种表现，她在这里是服从自己的法律理解，而不拘泥于自己在大法官会议那一时刻的立场。所以说，美国最高法院的内在工作程序除了是民主协商程序之外，也是一种专业决定程序。除了民主协商、忠实于法律之外，最终决定判决形成的因素，还有一个，那就是遵守司法原则。有许多判决，尤其关于那些意识形态化的、存在社会观念严重分化的案件的判决，大法官们往往是争执不下，最后往往作出司法妥协。在此大法官们服从的，就不是大话套话里的什么关于正义的“真知灼见”，而是一种司法职业者精神。服从或者遵守司法原则，是法官们根本的职业准则之一。所以，司法政治化并不都可怕，关键在于取什么样的政治化——如果是那种遵守司法职业准则的政治化的话，应该欢迎才是。