按照1997年刑法第264条的规定,只有盗窃他人财物数额较大或者多次盗窃的,才构成盗窃罪。刑法修正案(八)第二次草案将“扒窃”和“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”一起,作为盗窃罪的选择性入罪条件,并为2011年2月最终通过的修正案所接受。
据此,只要是“扒窃”的,不管是否达到“数额较大”标准,也不管是否属于“多次盗窃”,都足可构成盗窃罪。立法者之所以将“扒窃”作为盗窃罪的选择性入罪情形,无疑是看到了其不同于普通盗窃的特殊性,而“扒窃”行为区别于普通盗窃之特征在于,其发生在公共场所,极大地影响了被害人和一般公众的安全感；其属于被害人在场情形下可能接触被害人身体的盗窃形式,存在着被害人即时知晓、即时制止的可能性,因而也存在着侵害被害人人身权利的较大可能。着眼于此,从预防犯罪的角度考虑,对“扒窃”行为予以从严处罚是可以理解的,而修正案(八)第二次草案被披露以后,学界对“扒窃”受此优待更多也都给予了肯定。
不过,对增设扒窃型盗窃罪持否定态度者亦大有人在。如梁根林教授认为,“我国现行刑法中已经规定了盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的,构成盗窃罪。有关司法解释规定,多次盗窃是指一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。可见,刑法及其司法解释规定的盗窃罪已经足以涵盖扒窃这种行为。所以,没有必要再设一个扒窃类的盗窃罪。”“不具有刑法可罚性的扒窃行为,总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为,不宜认定为犯罪。否则,就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑法处罚的范围,也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。”
应该说,上述观点是具有代表性的,也颇有见地。确实,但凡扒窃则不计数额、不计次数地一概构成盗窃罪,无疑会因为入罪门槛的降低而导致盗窃类刑事案件的大幅增长,这会造成刑法介入财产权保护范围的极大膨胀,恐怕会带来不可欲的负面效果——若严格遵守法律,则会导致公、检、法等司法机关疲于应付由于扒窃的大量存在而剧增的盗窃案件从而占据大量司法资源,同时监狱、看守所等部门也会因看押已决和未决犯而耗费巨资的监禁成本；若是迁就于司法资源和监禁能力等而置法律规定于不顾,则不仅是对罪刑法定原则的挑战,也会使刑法修改的意义大打折扣,进而,“法律虚置的结果即是法律权威性的逐渐丧失”(梁根林教授语)。
事实上,推动扒窃入罪的,可能主要是公安机关。在扒窃入罪之前,公安机关在扒窃案件的处理上遇到了难题:因为一次扒窃数额不大或者根本未取得财物的,只能采用拘留等治安管理处罚,可这无法有效遏制此类案件的蔓延；而且,由于扒手们流窜性极强,往往也难以有效计算“一年之内盗窃的次数”从而难以借助“多次盗窃”将其按犯罪处理。反过来,这些也就成了扒窃现象猖獗的主要原因。而如果将扒窃入罪,可以不计数额、不论次数地一概认定为犯罪,则对扒手“一逮一个准”,就不存在“案难办”的问题了；而且,这样也可以对扒手们形成威慑,让他们放弃侥幸心理,改恶从善。
可是,在立法者为公安机关扫清了障碍的同时,公安机关却反而会因立法而束缚住自己的手脚——这样的部门立法会造成前述的案件剧增占据大量资源从而人手不够或者是规定为犯罪却不去处罚这样的两难局面。这样说来,扒窃入罪不光是部门立法的产物,而且也有着鲜明的浪漫主义立法的特征。立法者可能并未对扒窃入罪的可操作性进行充分的论证就仓促上马并匆忙通过,而这种具有浪漫主义色彩的更多考虑必要性而较少考虑可行性的立法变动(醉酒驾驶入罪是这种浪漫主义立法、情绪性立法和冲动立法的又一生动例证),注定会造成司法者进退两难的结局。
在已然通过的修正案(八)面前,司法者该如何是好?有一种观点认为,在刑法适用解释上,扒窃入罪也需要具备“携带凶器”的要件,即只有“携带凶器扒窃”才直接构成盗窃罪,否则扒窃入罪仍需要受到犯罪数额或者是犯罪次数的限制(即认为修正后的刑法第264条应该理解为“盗窃公私财物,数额较大的,或者多次盗窃的,或者是入户盗窃的,或者是携带凶器盗窃、携带凶器扒窃的”)。应该说,认为扒窃不是和“多次盗窃”、“入户盗窃”以及“携带凶器盗窃”完全并列的一种单独入罪情形,而要受到“携带凶器”的限制,从限制扒窃行为入罪范围的角度讲会有一定实际效果,但这恐怕不符合立法者修法的初衷。
尽管我们可以不按照所谓“立法原意”而坚持客观解释(具体在扒窃问题上,其结果体现为限制解释),但前述的理解仍有问题:扒窃不过是盗窃的一种特殊情形,既然刑法已经将“携带凶器盗窃”入罪,又何必再多此一举地强调“携带凶器扒窃”的也要入罪?上述的解释方法实际上是通过限制解释的技术将扒窃入罪解释为一个毫无意义的规定,这虽会导致限制处罚范围的结果,却等于是彻底否定了“扒窃入罪”的努力。话说回来,要是既不想让刑法盗窃罪关于扒窃的规定成为一纸具文,也不想让公检法司等部门为处理扒窃案件而焦头烂额,那这样的解释尽管不合立法者的初衷,甚至也不符合一般人的语言习惯,但在立法现实面前,也确实是迫不得已的无奈之举。
扒窃入罪之后,是会起到遏制此种行为的效果还是会令司法机关左右为难还有待验证。司法实践中完全可能存在着其他的变通措施,比如以司法解释等方式要求“扒窃”入罪也需要考虑数额(即便并未达到“较大”标准也不能是数额“极小”)或者“次数”；再比如,公安机关可以通过不予立案、检察机关可以通过不予起诉、法院可以通过援引刑法第13条但书规定或者至少是判处缓刑等方式而将部分“扒窃”行为出罪(或者是非监禁化),这都可以起到软化“扒窃”入罪的刚性规定之效果、部分地缓解上述矛盾。但即便如此,单纯的扒窃行为本身在任何阶段进入到刑事司法系统之中来,都仍然是对司法资源的占用,这一点不容否认。
说到理想状态,在本文看来,财产犯罪问题上也应该贯彻储槐植先生所倡导的“严而不厉”的政策思想:一方面财产犯罪的法网体系要尽量严密(在立法论的层面上,本文甚至接受财产犯罪取消数额标准的主张),另一方面则需要整体性地降低财产犯罪的刑罚配置量。只有在此指导思想之下,扒窃入罪的问题才能和其他类似的问题一道,真正获得正当性的根基。只是,立法不但要讲理想,更要重现实。要是中国的刑事立法(至少是财产犯罪的立法)并未做好观念性和体系性变革(变行政处罚和刑事制裁的违法-犯罪二元机制为刑事制裁一元机制)的准备,那么,就当下的语境来说,立法本身还是应尽量在考虑必要性的同时也能考虑可行性,这样的立法才能跳出浪漫主义的迷雾,回归到中国法治现实的土壤中来。