约谈制度大约于2007年在土地监管领域悄然兴起，之后迅速应用于各种行业监管。2010年12月22日，国家食品药品监督管理局发布《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》（国食药监食[2010]485号，以下简称《餐饮约谈通知》），在食品安全监管领域率先在国家层面建立起约谈制度。地方工商部门、质检部门也在食品生产经营监管中建立起约谈制度。本文仅以卫生部门为对象（这不仅是分析深入的需要，也是因为卫生部门的约谈制度最成问题），分析食品安全监管约谈制度目前存在的问题。

约谈，顾名思义，约好就某一问题进行商谈。很显然，一旦约谈必定是出现了严重的事态，双方必须商讨一番，以求解决争端、平息事态。约谈制度看上去只是约来谈谈，但是，实质上具有无形的约束力。面对食品安全的严峻形势，《餐饮约谈通知》或许就是基于这样的认识出台的。但问题远比这无形的约束力来的更为严重。

应当说《餐饮约谈通知》的定位是准确的。“餐饮服务提供者是餐饮服务食品安全第一责任人”。食品安全监管只是从外部督促企业确保食品的安全。根据该通知的规定，餐饮服务提供者发生食品安全事故、存在严重违法违规行为、未及时消除重大食品安全隐患时，餐饮服务食品安全监管部门可以约餐饮服务提供者主要责任人进行谈话，通报违法违规事实及其行为的严重性，剖析发生违法违规行为的原因，要求其认真落实餐饮服务食品安全责任，立即采取有效措施，及时消除食品安全隐患，切实提高食品安全保障水平。这种约谈制度对于提高行政监管的实效性是有积极意义的。

但《餐饮约谈通知》在后续的约谈权限安排上严重妨碍着约谈制度功能的发挥，在约谈处理的规定上更是严重扭曲了约谈制度的基本定位。

首先，简单地将约谈与行政级别相对应，无助于事故的及时解决。在约谈权限上，《餐饮约谈通知》实行分级约谈的原则，将食品安全事故分成四级，即特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）、一般（IV级），分别由国家食品药品监督管理局、省级餐饮服务食品安全监管部门、设区的市级餐饮服务食品安全监管部门、县级餐饮服务食品安全监管部门组织约谈。这固然体现出对不同严重程度事故的不同程度的重视，但却与迅速处理、消除隐患、减少危害的事故处理原则相悖。在事故的应对上，应当是谁最先知道情况，谁就应第一时间介入，确保处理的及时性、准确性和有效性。

其次，《餐饮约谈通知》虽确立了依法约谈的原则，但从其约谈处理的规定来看，却存在着严重违法的嫌疑。 “约谈处理”的内容如下：

（一）凡被约谈的餐饮服务提供者，列入重点监管对象，其约谈记录载入被约谈单位诚信档案，并作为不良记录，与量化分级管理和企业信誉等级评定挂钩。

（二）凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务。

（三）凡因发生食品安全事故的餐饮服务提供者，应依法从重处罚，直至吊销餐饮服务许可证，并向社会通报。

（四）凡被约谈的餐饮服务提供者，其约谈记录一律抄送当地人民政府、上一级餐饮服务食品安全监管部门、被约谈单位上级主管部门和相关行业协会，并建议相关部门取消其年度评先评优资格。

对于第一点和第四点，被约谈就要列入重点监管对象，记入不良记录，误解了约谈本身的性质。是否要列入重点监管对象，是否记入不良记录，关键在于企业的食品安全事故本身，而不在于约谈。约谈只是明确原因，督促整改而已。一旦列入重点监管对象，对企业的正常经营是有很大影响的。而一旦被建议取消年度评先评优资格，也会使企业失去前进的动力，更可能因没有相应荣誉而带来更多的监管。

对于第二点，凡被约谈者就要在两年内不能承担重大活动餐饮服务的接待，这是对于企业经营自由的严重限制。这种措施具有制裁的效果，实质是一种行政处罚。按照中国《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类只能由法律和行政法规来规定，部门规章只有在尚未制定法律、行政法规时才能对违反行政管理秩序的行为设定警告或一定数额罚款的行政处罚，而其他规范性文件则不得设定行政处罚。而《餐饮约谈通知》却连部门规章的法律地位都不具有，而只是一种其他规范性文件，明显违反《行政处罚法》第八条、第十四条关于行政处罚设定权的规定。

对于第三点，结合其标题可以认为，被约谈者发生食品安全事故，将从重处罚。本来，监管部门已明确指出问题所在、提出整改措施，被约谈者置若罔闻，不积极采取措施，其违法情节确实较未受到约谈的情形更为严重。但是否要“吊销餐饮服务许可证，并向社会通报”，则要看其违法行为本身，而不能是因为被约谈就作此种处理。吊销许可证，对于企业而言这是最为严厉的一种措施，相当于死刑。所以《行政处罚法》规定只能由法律、行政法规来设定。至于“向社会通报”，按照《食品安全法》第八十二条的规定，也仅限于“重大食品安全事故及其处理信息”才由卫生行政部门公布。“向社会通报”是通过社会舆论的影响力给企业以社会性制裁，有时这种制裁比一般的行政处罚来得更为严厉，甚至可以让一个企业关门倒闭。不论发生四种等级的哪一级事故，均向社会通报，可能与其违法行为的可责难性程度不相当，有违比例原则的要求，会给企业造成不必要的损失。

也许是基于约谈制度的实施效果的满意，国家食品药品监督管理局政策法规司于2011年9月26日发布了《食品药品安全责任约谈办法（征求意见稿）》（食药监法函[2011]63号，以下简称为《食品安全约谈办法》），希望在整个食品药品安全责任监管中实施约谈制度。相对而言，在合法性和妥当性上，《食品安全约谈办法》就远胜于《餐饮约谈通知》。

首先，该办法对约谈制度的定位是准确的。其目的在于防范和控制风险、排查隐患、查明原因、消除影响，其内容是通过谈话，要求责任人员正确认识问题，提醒、督促其采取有效措施，全面落实食品药品安全责任的工作制度。

至于约谈的后果，该办法第十三条规定，被约谈的行政相对人无正当理由“未按要求落实整改的，食品药品监督管理部门应当记入诚信档案；事后查明存在违法违规的，可以依法从重处理”。第十四条规定，“行政相对人存在违法违规行为的，约谈不影响依法对其进行处理”。很明显，约谈本身不构成处罚的构成要件或加重情节，而只是在约谈之后不兑现约谈内容，在已构成违法违规的前提下从重处理。这一规定完全符合约谈行为的应有定位。

从该办法规定的约谈内容来看，包括了“听取被约谈人陈述”，这实际上是将约谈同时定位为行政调查，进一步查明原因，以便采取下一步措施，这也是妥当的。

其次，约谈的主体不再按照行政级别与事故简单对应，而是规定地方食药局进行约谈，甚至在必要时上级食药局还可以要求下级食药局进行约谈。这种做法符合事故处理的一般原则。

第三，该办法进一步完善了《餐饮约谈通知》的约谈程序。鉴于约谈的相对正式性，“约谈通知书”的形式被保留下来。约谈人的角色分配、回避、约谈实施步骤等均在《食品安全约谈办法》中有明确规定。

但是，《食品安全约谈办法》也并非没有问题。第一，约谈的事由不明确。该办法仅仅规定，“针对药品、医疗器械、保健食品、化妆品研发单位、生产经营企业和医疗机构以及餐饮服务单位在工作中可能存在的问题”。而“可能存在的问题”过于宽泛。虽然该办法第三条规定“各级食品药品监督管理部门应当按照……及时审慎……的原则组织约谈”，似乎能对约谈有所限制，但怎样才算审慎、如何做到审慎则并不清楚。企业经营中的问题林林总总，多数问题可以自行解决，如果监管部门动辄约谈，则会妨碍企业的经营自由，也难以发挥约谈制度备而不用的可能效果。故而，应将约谈限定于重大安全事故或严重安全隐患的情形。其他事由则按照市场经济的本来原则，由食品经营企业自我负责。如此，既可以让监管主体在有限的人财物条件下收到最佳的监管效果，又在很大程度上尊重了企业的经营自由。

其次，约谈的对象过于严格。该办法规定，被约谈人“应当是其法定代表人。没有法定代表人的，由其主要负责人参加约谈”。“法定代表人确因特殊情况无法参加约谈而需授权他人的，应当向食品药品监督管理部门提出申请，经食品药品监督管理部门同意后，被授权人持法定代表人授权书按时参加约谈。”这一问题类似于要求行政首长出庭应诉。要求被约谈人是法定代表人，这固然可以提高企业对约谈内容的重视程度，但却是不必要的手段。对于企业的某些具体行为，其法定代表人未必一一知情，未必是其中的专家或具体负责人员，即便到场，也未必能给监管部门以合理的解释说明。如此，也可能影响监管部门下一步措施的正确性。而且企业经营并不亚于政府管理，法定代表人可能业务繁忙而无暇他顾。正常情况下，只要企业在接到通知后，指派了某人应约谈话，即可实现约谈的目的。至于企业会不会无视或轻视约谈内容，怠于采取应有措施，则是不必要的担心。

企业是从事经营的市场主体，要对自己的行为独立地承担法律责任。按照正常的管理流程，得到企业授权的人员在听取行政监管部门的意见之后，自当报告其法定代表人。如果这时法定代表人仍然拒不整改，那么即便是亲自到场约谈，也是无济于事。亲自应约谈话与派人应约谈话的效果是大致等同的。如此，行政机关何苦强人所难，非要其法定代表人到场不可呢？

第三，约谈的方式并不明确。《食品安全约谈办法》对于约谈方式并无规定，从其行文表述来看，似乎倾向于要求被约谈人按照指定时间、指定地点参加谈话，如果不能按照指定到场，则须提前申请批准。而且该办法第十三条规定，“被约谈的行政相对人无正当理由拒不按时参加约谈……的，食品药品监督管理部门应当记入诚信档案；事后查明存在违法违规的，可以依法从重处理”。

这种约谈方式对于被约谈者的限制过大，宜按照约谈制度本应有的性质和功能去重新设计。既然是约谈，时间地点就应当可以“约”定，而不应纯粹由监管部门指定。毕竟这还只是处于行政调查阶段，充其量也只是处理决定前的告知督促阶段。而且，约谈制度的目的在于进一步查明真相、发现原因、督促整改，只要有助于这一目的的实现，是否当面谈话都不是重点。其他诸如电话、视频等现代方式也并非不能考虑，相反，电话等方式更为快捷，更有助于及时查明原因、快速地采取应对措施。

第四，约谈程序尚可进一步完善。《食品安全约谈办法》主要是从监管部门的角度规定了约谈的程序，对于保障被约谈者的正当程序权利仍有不足。

例如，该办法虽然提及“回避”，但也只是从监管部门的角度规定的，即“约谈小组成员与被约谈的行政相对人或者被约谈人之间存在利益关系的，应当回避”。至于被约谈者是否有权申请回避，则未予明确。约谈过程中，被约谈者能否寻求律师帮助，也没有规定。鉴于约谈事项的严重性、以及约谈及随后违法处理决定之间的紧密关联，还是应当充分保障被约谈者的正当程序权利，被约谈者可以寻求律师协助，可以陈述申辩，甚至可以就特定问题保持沉默。保障被约谈者的正当程序权利，并不意味着放松之后的处理决定乃至责任追究。

最后，还想指出一点。《餐饮约谈通知》和将要颁布的《食品安全约谈办法》出自于国家食药局内部的不同科室。前者是由食品安全监管司负责起草，后者则是由政策法规司负责起草。一个法治政府的每一个文件的出台，由法制部门在合法性问题上审查一次应当是合适的。