美国媒体讽刺保守派大法官的漫画

约翰·罗伯茨首席大法官

特立独行的安东宁·斯卡利亚大法官

2011年12月31日，美国联邦最高法院发布了《2011年联邦司法系统年度报告》。依循既往旧例，首席大法官约翰·罗伯茨会在这份报告中回顾本年工作，反映当前困难，回应公众关切。之前6年间，这份报告的主题，始终围绕为联邦法官加薪展开，但国会至今未予回应。尽管如此，坊间仍以为，在2011年的报告中，罗伯茨还会穷追不舍，继续拿“加薪”说事。然而，令公众讶异的是，新报告剑走偏锋，指向一个非常敏感的话题：大法官的司法伦理。

法官伦理问题成为焦点

所谓司法伦理，是指法官为保持司法的独立、公正、中立、正直，所应当恪守的职业规范，如不积极参与政党活动、不发表与案件有关的不当言论、主动申报个人财产和业外收入、自觉从与个人有利害关系的案件中回避，等等。2011年以来，受几起重大案件与政治事件牵连，司法伦理话题，尤其是大法官的回避问题，逐渐成为美国各界关注的焦点。

第一起案件，是去年6月宣判的沃尔玛公司性别歧视案。这起案件中，代表沃尔玛公司的律所，正好是安东宁·斯卡利亚大法官儿子的雇主，虽然大法官的公子并未参与这起案件，当事人还是申请斯卡利亚回避，但斯卡利亚拒绝了这一请求。最高法院最后以5票对4票判定沃尔玛公司胜诉。

第二起案件，涉及到雀巢公司收购的一家公司，已于2011年12月开庭。有意思的是，直到开庭前日，一方当事人才发现，斯蒂芬·布雷耶大法官前年的个人财产申报记录显示，他妻子名下拥有雀巢公司股份，虽然市值不到5万美元，但仍然有悖司法伦理。当事人迅速提出申请，要求布雷耶回避，后来，还是大法官的夫人赶在开庭之前，卖出雀巢公司的股票，布雷耶才顺利参审。尽管伦理之争被提前化解，仍有媒体批评布雷耶大法官不够自觉。

第三起案件，就是大名鼎鼎的“医保案”，将于今年6月底宣判。此案可以算最高法院近两年审理的最重要的一起案件，它表面涉及奥巴马总统的医保改革措施是否违宪，但由于宣判时间正值总统大选中段，两党鏖战正酣，判决若对奥巴马不利，将直接影响到选战结果。为此，民主党、共和党都高度重视此案，竭力寻找制胜良机。

为确保万无一失，国会中的共和党人和部分利益集团提出，奥巴马提名的新任大法官艾琳娜·卡根必须主动回避，因为她出任大法官之前，担任过奥巴马麾下的首席政府律师，参与过医改方案的酝酿和起草，显然无法在此案中保持中立。民主党人则反戈一击，要求克拉伦斯·托马斯大法官回避，因为他的妻子维吉尼亚在一家保守派机构任职，该机构一直大张旗鼓地反对医改措施。“枕边人”立场如此鲜明，大法官也很难独善其身。然而，卡根、托马斯均表示，他们不会主动回避。

除了这三起案件，大法官审判外的言论或社交活动，也引起媒体连串质疑。2011年中，斯卡利亚大法官参加过“茶党”一次高层会议，还就若干宪法问题，进行过现场指导，犯了法官不得干政的大忌。此外，塞缪尔·阿利托大法官、托马斯大法官都参加过保守派组织的活动，发表过敏感的政治言论。而对于下级法院法官来说，这样的行为都是绝对不允许的。

中国读者或许会感到奇怪，美国号称法制完备，像大法官回避这类重要的司法伦理问题，按法律规定来不就可以了，何必闹得沸沸扬扬，还影响到最高法院的公正形象。然而，这件事的动静之所以这么大，恰恰是因为在最高法院大法官的伦理问题上，根本就无法可依。

假球丑闻催生法官伦理

联邦法官伦理准则的形成，其实与美国的“国球”棒球有很大关系。1920年，深受国民喜爱的“芝加哥白袜队”在1919年世界杯大赛中参与“打假球”的事件曝光，史称“黑袜丑闻”。当时，举国震惊，棒球业的信誉跌至谷底。为挽回恶劣影响，重树国民信任，业内集体推选德高望重的联邦法官凯纳索·芒汀·兰蒂斯出任棒球联盟执行长。尽管这一人事任命受到各界认可，但也有人质疑道：现任联邦法官，到底能不能兼任棒球联盟执行长？为化解公众疑虑，兰蒂斯法官于1922年辞去司法职务，全心投入棒球事业。

受此事推动，美国律师协会1924年发布了《法官伦理准则》，列出了法官应当遵循的34条行为准则，但是，这些准则只限于“指引或提示”，并不具有强制效力。此后，由最高法院首席大法官、各巡回上诉法院首席法官及地区法院法官代表组成的法官自治组织——美国司法会议，也制定了专门的《法官行为准则》，作为联邦下级法院法官的行动指引，并定期修订，沿用至今。

然而，无论《法官伦理准则》，还是《法官行为准则》，原则上都只适用于联邦下级法官。以回避为例，准则就法官什么情况下应当回避，列出了判定标准。如果法官拒绝回避，准则也提供了复议途径。比如，本院法官（包括首席法官）不得决定同事的回避事宜；地区法院法官拒绝回避，可由上诉法院复议；上诉法官拒绝回避，可由最高法院复议。可是，如果最高法院大法官拒绝回避呢？准则没有给出答案。实践中，当事人如果申请大法官回避，通常由大法官自行斟酌确定，如果他不愿回避，也无须提供书面解释。

1974年，受“水门事件”影响，美国国会通过一项法案，首度涉及大法官的回避问题，法案规定：“合众国的任何大法官、法官或治安法官，无论任何诉讼程序中，如果其公正性受到合理质疑，必须选择自行回避。”但是，法案提出的仍然只是一条概括性的标准，如果大法官拒绝自行回避怎么办？法案并未给出答案。

谁来决定大法官回避

美国最高法院由9名大法官组成，正常情况下，9人一起出庭听审，以少数服从多数形式裁判。如果有1名大法官主动回避，形成4票对4票的僵持票数时，下级法院的判决将被维持。实践中，大法官会在明显存在利益冲突的案件中回避。比如，奥康纳大法官就曾因自己的妹夫是某起案件的一审法官，主动提出回避。也有大法官因持有某公司股票，而从涉及该公司的案件中回避。

然而，实践中总有许多“打擦边球”的情况，是否回避，全靠大法官自觉。例如，某起案件涉及“单一性别俱乐部”是否违反宪法，奥康纳与好几位大法官都是该俱乐部成员，但只有她打算回避，其他人则拒绝回避。2003年，在著名的密歇根大学法学院招生案中，斯蒂文斯大法官考虑到密大法学院院长曾是自己的法官助理，打算主动回避，后因此案实在过于重要，还是硬着头皮参审，并投出决定胜负的关键一票。

1993年，7位大法官发布了一项公开声明，同意在近亲属是相关案件的出庭律师，或案件结果对自己或亲属利益有重大影响时，将会选择回避，尽管如此，戴维·苏特和哈里·布莱克门大法官还是拒绝在这项声明上签名。他们认为，我们都已经是大法官（Justice）了，代表着公正和正义，为什么还需要避嫌呢？

其实，许多大法官们之所以不愿回避，既是对自己公正度的自信，也是怕影响审判工作。因为最高法院只有9人审案，一人空缺，无人递补，判决的权威性和合法性自然会受到质疑。为改进回避制度，约翰·保罗·斯蒂文斯大法官曾在内部会议上提出，最高法院应当制定自己的回避规则。如果一位或多位大法官回避，可以邀请退休大法官补缺审案。但是，斯蒂文斯的提议，没有得到其他同事响应，最终不了了之。

2004年，大法官的回避标准及程序问题，首度在政界掀起波澜，而且引发众怒。当时，副总统迪克·切尼卷入最高法院正在审理的一起案件，可斯卡利亚大法官却毫不避嫌，照旧在案件审理期间与切尼进餐、聚会，还一起外出猎鸭。此事被媒体披露后，社会各界纷纷要求斯卡利亚从此案回避，但斯卡利亚不仅拒绝回避，还在媒体上撰文高调回应，说大法官与政治人物有交情是正常现象，公众不能因为这些，就质疑一位大法官的公正度。

2011年3月，来自全美76所法学院的107位教授联名提议，要求国会立法解决最高法院大法官的回避问题。他们认为，大法官也应当遵守其他联邦法官遵守的伦理准则，如果他们拒绝回避，当事人起码应该可以向一个独立、公正的委员会提起上诉。受“医保案”引起的伦理争议影响，首席大法官约翰·罗伯茨也意识到，最高法院如果继续采取“鸵鸟政策”，拒绝回应社会各界关于回避程序的质疑，司法公信力迟早会遭遇危机，所以才将这一议题列为2011年年度报告主题。

首席大法官的强硬回应

罗伯茨的年度报告以1920年的“黑袜丑闻”开头，回顾了法官行为准则形成的历史。随后，罗伯茨将话题转向公众关注的焦点，即最高法院大法官是否受《法官行为准则》约束？大法官自行决定回避是否合理？

对第一个问题的回应，罗伯茨的说法完全可以用模棱两可来形容。他明确指出，“根据字面含义，行为准则只适用于联邦下级法院”，不过，“最高法院全体成员在判定自己的伦理义务时，都应参考行为准则”。行文至此，他却话锋一转，宣称“最高法院并没有将《法官行为准则》作为司法伦理的最终指引。实践中，准则仍是大法官及下级法官行为的基本参照和基础指引”。事实上，早在“1991年，最高法院全体成员已经通过一项内部决议，将相关行为准则作为内部惯例施行”。罗伯茨的意思很明确，《法官行为准则》是最高法院大法官日常行为的重要参考，甚至已成惯例，但是，没有强制约束力。

罗伯茨对第二个问题的回应，就更令质疑者失望了。他指出，在美国的司法体系中，最高法院已经是终审法院，大法官们的回避决定，当然不能再转交其他机构复议审查。针对将回避申请交本院其他大法官集体审议回避问题的提议，罗伯茨解释说，如果一位大法官是否回避，需交由另外8位大法官决定，可能会导致某些人联合起来，故意将那些与自己意见相左的同事排除到特定案件之外。而且，最高法院只有9位大法官，平时都是集体听审，如果有多人回避，将导致审理人数不足，所以，不能用对待下级法院的标准，去要求一国的最高法院。

罗伯茨最后总结道，大法官们都“非常正直，经验丰富，品质、素质在接受任命和确认期间，都已受到过极为严格的检验。在履行司法职责期间，我知道他们每人都会慎重考虑任何回避方面的问题。在维护最高法院作为公正中立的法庭，切实守护法治的职能方面，我们承担共同利益，肩负艰巨责任”。很显然，这里所说的“他们每人”，指的是卷入“医保案”争议的卡根大法官和托马斯大法官。这相当于代表最高法院表态，卡根和托马斯无须从“医保案”中回避。

或许为增加说服力，罗伯茨在文末强调，“没有任何成套的伦理规则能够确保司法品质”。意思是，就算制订了专门适用于最高法院的伦理规则，如果没有法官的“高度审慎和良好判断”为基础，司法品质一样无法得到保障。归根结底，人民应当相信最高法院大法官们的自觉性。

媒体的激烈反应

罗伯茨发布年度报告的初衷，是直面问题，澄清误解，但由于最高法院拒绝作出改变，罗伯茨的回应还是招致各界不满，媒体、学者也纷纷发文批判。

今年1月5日的《纽约时报》针对罗伯茨的报告，发表了题为《司法伦理与最高法院》的批评性社论。社论质疑说：凭什么大法官们就可以不遵守法官行为准则，却让下级法院法官必须遵守？最高法院口口声声说“没有任何成套的伦理规则能够确保司法品质”，却又不愿在严格自律上下工夫，这显然是一种回避问题、缺乏诚意的态度。

面对质疑，也有大法官站出来为首席大法官辩解。近日，布雷耶大法官就在华盛顿的一次学术论坛上，面对诸多法学院教授，发表了一番个人体会。布雷耶说：“我在下级法院任职时，如果涉及伦理争议，当然会选择回避，因为会有其他同事替换。但是，在最高法院，没人能替换我，而且，最高法院审理的都是十分重要的案件，我们肩负的责任非常重大，谁又能体会到我们面临的压力呢？”布雷耶承认，他的办公室里，有24卷关于法官伦理的书，面对实践中出现的伦理问题，他也会参考《法官行为准则》，查询相关依据，并征求研究司法伦理的教授们的意见，其他同事也是如此。

其实，从美国最高法院的审理模式上看，如果有大法官回避，人数不足确实是个问题，但斯蒂文斯大法官关于以退休大法官补缺的提议，未必没有可行性。不过，由于最高法院最近几年审理的重要案件，意识形态色彩都特别浓厚，许多判决都是以5票对4票达成，每张票都至关重要，而且，越是重大的案件，相关大法官越不愿回避。所以，为维持判决的公信力，最好的办法，还是增强回避程序的透明度，比如：针对最高法院的特殊性，制定专门适用于最高法院大法官的伦理规则，细化、明确回避的具体标准；即便是否回避仍由大法官决定，但至少应出具一个书面说明，澄清不予回避的理由。否则的话，关于大法官回避谁说了算的争议，还将一直持续下去。而最终被伤害的，恐怕还是司法权威本身。