百年法治之困:民意与法意
发布日期:2012-03-18 来源:“迈向生活的法律史”博客  作者:汪雄涛
百年前,武昌城内数声枪响,一扫此前屡战屡败的阴霾,革命懵懂而成。数月间,旌旗飘扬,民意汹涌。尔后,袁氏当国,意图尊位永固,舍民国而成独夫,结果身名俱灭。民意已不可逆转。而民国伊始的法意,革命已然发生,前朝变法修律,稳步向西。
当民意由热烈趋于冷静,遂与法意开始混战。相较于政治舞台的英雄戏码,私人生活领域中的民意更为真实。民国之后,咸与维新,妻妾成群、包办婚姻为文明社会所不宜有,却难以一体禁止。表面上,民律草案前清并未颁行,只得依照传统律例权宜办理。实际上,数千年之私人生活,岂能以革命之名骤然打翻。于是乎,旧有的民意与革新的法意战成一团,大理院因司法解释之责应接不暇。先是问主婚之权是否有效,大理院曰当然有效,但尊长无正当理由不得拒绝;再问能否悔婚,大理院曰当然不能,但婚姻不得强制执行。如此等等,不一而足。大理院诸君试图以西法接引中法,然而法意的每一步向西,都未能幸免于民意的阻击。同时,法意又不得不在民意的压制之下匍匐不前。纳妾为中国固有之旧俗,民国之初,不仅社会普通大众认可纳妾,甚至知识阶层对妾制也持开放态度。有学者谓:“社会有强烈之多妻倾向,而欲推行严格之一夫一妻制,论理未尝不可通,论势则万万不可能”。在此民意之下,法意只得措手。
那边厢,游学泰西的革命家与法学家相互鼓噪,欲以西方文明重新收拾老大帝国。辛亥之役尚在炮中之时,革命党人已准备筹建共和政府,中山先生的悄然归国,使美式总统制成为不二的选择。而袁世凯在纵横捭阖之后接掌民国,革命党人顿觉猛虎难缚,遂谋划以议会牵制总统。当上海火车站的一声枪响,宪政迷梦也随着革命的法学家宋教仁一起倒下。此后,文质彬彬的国会与宪法,在武夫手中化为随意可捏的泥人。中山先生为革命历经挫折,晚年痛定思痛,与其假手于人,不如反求诸己,所谓“军政、训政、宪政”的建国学说,既是对西方法意的顽强坚持,又何尝不是对中国社会的深刻省思!
比起真刀真枪的政治,法律更像英雄们不屑理会的玩意,于是西方法制得以被法学家认真地加以仿行。宪法、刑法、行政法,民法、商法、诉讼法,土地法,劳工法,凡西方已有之法制,国人不耻下问,一律移植,轰轰烈烈数十年,好一部“中华民国立法史”!可那些依然在前现代社会中谋生活的人们,与之何干?
恍然间,辛亥革命已历百年,法治之困却仿佛从头开始,药家鑫案尘埃尚未落定,婚姻法解释凭空又起波澜,这其中民意与法意的分裂轨迹,与百年前并无实质差异。在西方人权理念的魅惑之下,法学家热情鼓吹废除死刑,少杀不杀。与此相反,从药家鑫到李昌奎,公众则一意喊杀,是庶民不宽容还是学者太冷酷?西人之反对死刑,自有其宗教与文化的渊源,国人反其道而行之,未尝没有自家的道理。古人云:杀人偿命、欠债还钱,平衡即为正义。台湾以高度同质之社会,西化未曾中断,数年前与国际接轨停止执行死刑,去年又在舆论压力之下得以恢复,死刑在中华大地之废除,并非看上去的那么当然。如果说死刑问题与多数人无涉的话,那婚姻法解释则可能与每个人息息相关。近三十多年来的社会变迁,早已使公义艰难、家庭浮动,最新婚姻法解释高调保护强者的财产所有权,令弱者情何以堪?而传统婚姻关系,原本为家庭观念的产物,如今则极力体现为财产契约制,中国数千年之整体哲学在个人主义的侵蚀之下,节节败退。在法学家单维的技术逻辑里,民意与法意,一时两忘。
然而,在此中西交通、社会急剧变化之际,百年法治之困恐怕很难归结为简单的古今中西之争,不如诉之更为现实的民意与法意较为妥当。如同中外贤哲所言,法律是文化之花,亦是经验之果。但同时,法律也是社会的产儿。一百年来,我们的法治之路更多是法学家之路,民意对法意的参与和法意对民意的吸纳,都殊为可怜。法律首先是生活规则的沉积,其次才演变为专门的知识系统。法律不是在生活之外,而是在生活之内。过去的一个世纪,我们自身的生活很少被认真审视,社会变革中的智慧与人心时常自外于法学家的视野。其结果,社会是社会,法律是法律,民意与法意更加疏离。相比法治的单兵突进,社会的建设尤为重要。没有社会组织的合理铺陈,没有社会意见的上传下达,没有社会道德的温润凝聚,所谓法治,只能是法学家的孤军作战。而在这个社会日趋细密化的时代,国家显然无法独立承担所有的问题,社会的分解与容纳显得尤为重要。倘若我们在告别革命之后,只是心向法治而不注重社会的建设,皮之不存,毛将焉附?
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