“我国目前的案例指导制度既不是我国古代条例制度的复活，也不是大陆法系国家判例制度的引入，因而是极具中国特色的一种法律制度。我国距离真正实现判例制度，仍然有很长一段路要走。”
作为我国法治建设的重要内容之一，2010年案例指导制度正式启动。2010年在我国法治史上是具有标志意义的年份，法律体系宣告形成和案例指导制度宣布启动，这意味着我国法律规则体系的发展完善。因此，只有从法律规则体系这一视角切入，并以我国古代法律样式和英美法系的判例法与大陆法系的判例制度为背景，才能深刻地揭示案例指导制度之于我国法治建设的重大意义。
2010年最高人民法院和最高人民检察院分别颁布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)。《规定》所确立的案例指导制度，是指由最高人民法院、最高人民检察院确定并统一发布对全国审判、检察工作具有指导作用的指导性案例的制度。《规定》都强调指导性案例是对审判、检察工作具有指导性意义的案例，从而把它与不具有指导意义的案例加以区分。
随着指导性案例的颁布，一种司法规则形成的机制得以产生，并将对我国法制规则体系的发展完善带来重大而深刻的影响。我国法律规则体系其实可以分为三部分：一是立法机关创制的法律，这是狭义上的法律；二是行政机关创制的行政法规，这是中义上的法律；三是司法机关创制的司法规则，以前是司法解释，现在又增加了一种，即指导性案例中的裁判规则，这是广义上的法律。司法机关的司法活动，不仅是一个适用法律的过程。法律、行政法规和司法规则，共同构成我国法律规则体系。
一
法律样式的多元性，可以说是中华法系的传统之一。近代法学家沈家本为清代著名律学家薛允升著《读例存疑》所作之序中，为我们勾勒了我国古代法律规则体系形成与变动的一条基本线索。中国古代除基本的法律形式——律，也就是刑律以外，都还存在补充性的法律形式——敕、令、格、式等。尤其是从明代开始，例成为律的辅助性法律形式。沈家本对律例关系作了生动说明，并对例可能带来的对律的冲击作了深刻的阐述。在以上各种法律形式中，例是最值得我们重视的。在例的研究中，除律例关系以外，其实更应当关注的是例与判例的关系。如果转换成现代话语，这个问题应该表述为：例到底是属于成文法的范畴，还是属于判例的范畴?对此，在我国法学界存在争议。
我国学者武树臣提出了法律样式的概念，并认为中国古代的法律样式是“混合法”，即成文法与判例的循环互补性。武树臣教授在论及中国古代的判例时指出:历代的决事比、故事、法例、断例、例等，都标志着“判例法”一脉相传、经久不衰的独特地位。判例经朝廷核准后成为与成文法典并行的法律渊源。有价值的判例则被抽象成为成文法条并被成文法典所吸收。成文法典本身的缺欠(不可能包揽无余，也不可能随时变更)使判例制度得以存在和发展。而朝廷对判例的集中管理(审核、批准、选择、编纂)又避免了判例庞杂无序的缺点。而成文法典对判例的吸收，则既避免了双方的短处，又综合了双方的长处。“成文法”与判例的相辅相成、互为因果、并行不悖、循环往复的动态联系，构成了中国“混合法”的独特样式。在此，武树臣教授把我国古代法中的例视为判例。
清代学者王明德认为，例之为义有五:(1)名例;(2)条例;(3)比例;(4)定例;(5)新例。显然，王明德所说的例之五种含义，均是指成文化的法条，而不是判例。当然，例和判例之间是紧密相关的，某些例就是从判例中抽象提炼出来的，我国学者汪世荣将这一过程称为因案生例，并将因案生例称为判例形成机制。因案生例的判例形成规则，是指司法官在其司法活动中，针对具体案件的裁判，认为应该通过该案总结、创制出特定法律规范时，便在判决中附请定例。最高统治者以上谕的形式，在对该案作出批结的同时，可以概括出具体的、普遍适用的法律规范，这就是例。例的表现形式虽然为制定法，但通过具体案例附请产生的例，却体现的是判例法制度。因为，就这种例的产生看，其产生于具体案件的司法判决，来源于特定案例;就这种例的形成程序来看，要经过司法官的附请，经过上谕的确定，离不开对具体案件的裁判程序;就这种例的适用看，其赖以产生的具体案例是对其正确理解和适用的基础，这些具体的导致例的直接形成的案例，被称为例案，例案是例不可分割的组成部分，是准确理解和适用例的重要参考依据。因案生例的判例形成规制，在体现封建专制皇权对司法权的绝对垄断时，体现着中国古代法律的统一性特点，有限制地认可了司法官创制法律的作用。
因案生例确实是对例的形成机制的生动描述，大多数例，如清代律例合编中的条例，都是从成案中提炼出来，针对特殊情形所制定的规则。例如，在《大清律例·谋杀人》中有以下条例:凡僧人逞凶谋故惨杀十二岁以下幼孩者，拟斩立决。其余仍照本律办理。上述条例系乾隆四十二年(公元1777年)，山西巡抚觉罗巴延三审提僧人界安将十一岁幼徒韩二娃用绳拴吊叠殴立毙一案，钦奉谕旨，纂为定例。
由此可见，上述严惩僧杀条例虽然出自僧人界安杀幼徒韩二娃案，但该案只是形成条例的缘由，就条例本身而言是一条法律规则，而非判例。这一条例的形成符合因案生例的特征，但形成的条例是否等同于判例，尤其是因案生例是判例形成机制还是成文法形成机制，则不无商榷之处。我国学者刘笃才提出“判例是可以援引作为审理类似案件的判决”这一命题，以此作为出发点，对判例作了以下界定:判例之所以是判例，必须保持其自身的形态，即作为具体的判决而在其后的司法领域发生法律效力。也就是说，作为后来判决案件的依据的，是某一具体案件的判决，而不是据此判决经过改造已经上升为制定法的抽象的法律条文。
根据以上标准，我国古代的例当然是成文法而不是判例。可以说，律例合编的《大清律例》是一部成文法典，而不是成文法与判例法的合编。我国古代虽然曾经出现以成文法为主、以判例为辅的法律体制，但自明清条例入刑律以后，判例逐渐被禁止援引。因此，条例的兴盛恰恰意味着判例的衰亡。《大清律例》附例规定:除正律、正例而外，凡属成案未经通行着为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。《大清律例》就是正律与正例的合体编纂，其例并非判例而是成文法，由此可见其彰。这种律例合编的形式不但便于使用，而且也解决了清初法律中律、例相抵牾的矛盾。因此，编入法典的条例是从成案演变而来，但经过编纂以后，已不见判例的踪影。
二
我国古代的条例，不仅与英美法系判例法不同，而且不同于大陆法系的判例制度。对于条例与英美法系判例法的不同，这是十分容易理解的。因为在英美法系国家是以判例为法律，判例中的司法规则是法律的载体。但对于条例与大陆法系判例制度的不同，则需要加以界分。大陆法系是采用成文法的，但与此同时又充分发挥判例的作用。这时，判例的作用不是取代法律，而是对法律起到一种解释作用。然而，大陆法系国家的判例一般都不具有法律上的拘束力，但是在事实上具有拘束力，这种事实上的拘束力来自对司法统一的内在要求与下级法院对上级法院在审级上的从属性的制度设计。大陆法系国家的判例具有规则性质的是“裁判要旨”。正如我国学者指出:一个判决被确立为判例时，一般都附有适当的“要旨”，判例中隐含的法律原则与规则均体现于此。因此，判例仍然带有成文法的烙印，它通过裁判要旨的形式引导法官和民众去适用，在某种程度上发挥着司法解释的功能。
尽管大陆法系的判例带有成文法的烙印，但就其以分散的形式，由法官选择适用这一点而言，其判例制度与成文法是根本不同的。尤其是在判例制度中，案情本身是裁判规则的前提，也是判例不可或缺的组成部分。判例制度仍然存在对案情的比对，以此作为援引适用裁判规则的根据。而我国古代的条例，已经从判例中剥离出来，以成文法的形式存活，因而在形式上完全不同于大陆法系国家的判例制度。判例的成文法化，是我国古代法律的一个重要特征。中华法系具有成文法的悠久传统，即使是判例也具有成文化的顽强定势。我国学者对中国古代判例的命运作了以下论述:从成文法的角度看，吸收判例的过程就是改造消灭判例的过程。而从判例的角度看，融入成文法的过程也就是自我异化消亡的过程。判例上升为条例，是判例的异化。没有这一步，判例无从进入成文法体系。而进入成文法体系，也为其消亡创造了条件。“我已经不再是我，而你却依然是你。”成文法得到了滋养，变得更加丰满，而判例则丧失了其存在的根据。这就是古代判例的最终命运。
三
判例经过提炼以后以条例形式进入法典，而禁止在律例以外援引成案作为判决根据，我认为这是由我国古代的政治结构所决定的。我国古代是一种专制集权的社会，皇权至上，一切法律规则都必须由上而下地颁行，并形成对官吏的有效约束。在这种情况下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲发生法律效力，都必须经最高统治者确认，以便维护中央集权的体制。成文法与判例法及其判例制度，实际上是满足司法活动对于法律规则需求的两种不同方式。这里涉及规则生成的规律问题。我国学者在论及我国古代法律生成规律时指出:在中国古代，法律是经由两条并行的路线发展成长的。一是设计生成的理性主义路线，主要体现在律典的修定。二是自然生成的经验主义的路线。主要体现在成文法体系之外，通过创设及适用判例，在实践活动中不断的探索，反复的检验，逐步的积累，在成熟后再将其改造吸纳入法律体系之中。
我认为，以上对我国古代法律形成的设计生成与自然生成两条路线的归纳是正确的。当然，在自然生成的路径中，判例充当了过渡的角色，一旦纳入法典就丧失了其主体性地位。因此，我国古代法律更为强调的还是设计生成，即强调立法者的权威，强调成文法的作用。如果我们把成文法与判例法这两种法律形式推向极致，那么，成文法体现的是设计生成的法律规则形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律规则形成模式。
成文法的制度曾经被中央集权的政治体制所采用。在这种体制下，立法权与司法权乃至于行政权都集于最高统治者一身，它们都只不过是皇权的派生物。但是，立法者可以是一人或一个机构，它具有高度集中性，而司法者不可能是一人或一个机构，它必然有分散性。为此，专制统治者需要通过立法对司法加以控制。而成文法就是对司法控制的主要形式，它形成对司法裁量权的有效制约，从而维护中央集权。成文法的制度还曾经被古典自由主义者所采纳，在古典自由主义所主张的民主体制下，实行立法权与司法权的分立，由此形成立法权与司法权直接的互相制约，从而保障公民个人的权利和自由。在这种政治制度的设计中，人民通过立法活动形成法律规则，司法者只能根据这些法律规则处理个案，从而实现人民的意志。虽然专制体制与民主体制是两个极端，但在政治制度的设计上却具有异曲同工之妙，只不过原先至高无上的皇权被人民主权所取代。在通过立法控制司法这一点上，却是共同的。在成文法的体制下，立法权与司法权的相对分工是存在的，尽管终极的皇权或者人民主权在名义上都具有最终的司法权。因此，立法者生成法律规则，司法者消费法律规则，这就是成文法制度的一个基本特征，这是一种计划经济模式的规则供给机制，具有自上而下的特征。这种法律规则供给机制存在一个根本弊端，这就是立法者提供的法律规则难以完全满足司法活动对法律规则的需求。因为立法是一般的、抽象的，而案件是具体的、个别的，两者之间的鸿沟是难以逾越的，这也就是所谓成文法的局限性之所在。
判例法制度往往称为法官造法，即司法者既是法律规则的生成者，又是法律规则的消费者。在判例法制度中，判例中存在的裁判规则就是法律，对此后的判决具有法律约束力。判例法遵循的是一种自然形成的规律。哈耶克的自发秩序理论可以为这种法律规则形成机制提供根据。哈耶克并不赞同理论主义与经验主义的分析框架，而是提出了进化论理性主义与建构论唯理主义的分析框架，亦即进化论与建构论的对立。哈耶克的自发秩序的观念最初是从经济学意义上提出的，意图阐明市场经济秩序的形成。此后才意识到自发秩序不仅可以在物理领域中发现，而且也可以在社会领域中发现，后者就是所谓自生自发的社会秩序。这里的社会秩序，当然也包括法律秩序。因此，从哈耶克的自发的社会秩序的概念中也可以引申出自发的法律秩序的概念，因为这里的法律本身就是行为规则与社会规则。我国学者论及哈耶克的自发社会秩序形成的机制时指出:所谓用演化说明自发秩序的形成与演进，就是指出抽象的行为规则(制度与习惯)，如何经由一套模仿和适应、修正的机制，由人们在并不完全明了其所以然的情况下采用依循，从而自发地形成社会秩序。演化的机制主要有二:选择和适应。可是由于规则的抽象性格，由于它们所凝聚沉淀下来的文化遗产——知识与经验的积累———超越了个人所能掌握的目的、后果以及牵涉到的一对一的环境特色，每个个人选择、调整和适应规则的理由，必然受到一定知识与关怀的限制，并不是这种规则被全体采用的终极理由。换言之，社会秩序的形成和演变，自有其演进的机制，不是人们基于有限知识与特定目的的考量与抉择所能说明的。
自发秩序，无论是社会秩序还是法律秩序的形成，其所谓自发并非完全是无意识的，就个人来说是一种有意识的规则创制活动，但它超出个人知识局限，形成一般秩序则并非设计而是演化的结果。通过判例法形成法律规则，其机制具有自发秩序演化的特征。就个别判例而言，法官是在处理个案，而并非脱离个案地去创制一般的法律规则。但从个案中引申出来的法律规则又具有超然于个案的一般性，从而为后来处理类似案件提供了裁判规则。可以说，判例法的法律规则形成类似于市场经济方式，它是自下而上地形成法律规则，由此满足司法活动对于法律规则的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那样，是在与立法者对话，而是与整个司法系统对话，尤其是与法律传统对话，司法的重心也从阐释法律转变为案情对比。因为在成文法制度下，由于法律规则本身较为抽象，将一个抽象的法律规则适用于个案，重要的是对法律规则进行解释，为司法三段论的演绎推理提供逻辑起点。在判例法制度下，由于裁判规则本身已经十分具体，对此已经不需要解释，关键问题在于后案与先例所依存的前案之间是否具有同一性，这也就是判例法的区分技术所要解决的问题。相对于成文法来说，判例法更能够满足司法活动对于法律规则的需求，因为判例具有及时性。判例法的自我生长、自我修复与自我调节机能，是成文法所无法比拟的。当然，判例法也并非完美无缺，其最为人所诟病之处在于，判例具有分散性，不似成文法那样将法律规则以一种集约化的方式(法典)呈现给社会。这一批评当然是有一定道理的，但是也不是没有误解。判例虽然是零散的，但却因为审级制度的存在而自发地形成一种法律规则效力体系。审级制度决定了判例的效力等级，因而使判例具有一种天生的服从性，否则，不同于上级的判例就会被撤销。这里存在一个判决的淘汰机制与遴选机制，它们都是自动地发挥作用的，而不是人为的设计。因此，判例法制度也完全能够满足自上而下的控制，这主要是通过审级制度实现的，这种诉讼程序对于实体规则的牵引作用体现得十分明显。事实上，极端的成文法模式和极端的判例法模式都是不存在的。在任何一个社会里，法律规则既不可能完全通过立法提供，也不可能完全通过判例提供，而是两种法律规则的形成模式同时存在。当然，两者之中必然有一种是法律规则形式的主导性路径。在大陆法系国家，成文法典是法律规则的主要载体，判例对于法律适用起到补充作用。而在判例法国家，判例法仍然是法律规则的基本形式，但成文法的法律也日益增加。这就是所谓两大法系之间的融合与接近。
四
我国自古就是一个成文法的国家，清末沈家本主持的法律改革引入大陆法系的制度，绝不是偶然的，而是有着深远的法律文化传统的原因。20世纪50年代，新中国引入苏俄法制，虽然在政治制度上发生了重大变化，但在成文法这一点上苏俄法制与我国传统法制也是契合的。
近三十年来，我国法制恢复重建，2010年我国法律体系甫告建成，这是我国法治建设的重大成果。在此基础上，我国的司法解释制度也日益规范化，它在司法规则提供方面发挥了重要作用。我国司法解释与古代条例的功能是极为相似的，都是法律的细则化。当然，即使是细则化如司法解释，仍然不能完全满足司法活动对法律规则的需求。在这种情况下，判例成为提供司法规则的又一种途径。
从目前我国案例指导制度的设计来看，它不能等同于我国古代因案生例的形式。因案生例的结果是有例无案，它其实是一种成文法的形成机制，而不是判例形成机制。但案例指导制度是以指导性案例为载体的，是案情与裁判规则的有机统一。指导性案例对于司法活动的指导，不仅体现在裁判规则的类比适用，而且会采用区分技术，说明指导性案例和现在审理案件中的事实或法律问题上的区别，以此作为适用指导性案例的前提。在这一点上，其比较接近于大陆法系国家判例制度。但就指导性案例必须经一定程序由最高司法机关确认并正式颁布而言，它体现了对指导性案例的集中统一管理的特征，因而与大陆法系国家的判例制度也是不同的。大陆法系国家的判例作为成文法的补充，是自发地生成的，并未对判例进行集中统一管理。从这个意义上来说，我国目前的案例指导制度既不是我国古代条例制度的复活，也不是大陆法系国家判例制度的引入，因而是极具中国特色的一种法律制度。
当然，现在我国案例指导制度还只是搭建了一个框架，指导性案例对于司法活动的效果尚未显现，对于这一制度进行全面评价尚为时过早。尽管如此，我们还是可以对我国案例指导制度进行一个初步的评估：我国案例指导制度以最高司法机关集中统一管理指导性案例为特征，表明这一制度具有较为明显的行政控制特征，从指导性案例的遴选过程来看仍然类似于立法。如果每年颁布的指导性案例数量较少，那么，案例指导制度对司法活动的指导性也会极为有限。事实上，判例制度的特点就是法律规则的自然生成，形成自发的法律执行。如果判例经过人工的选择公布才能发生指导效力，那么，这仍然是一种采用立法方式提供法律规则的路径，并未获得判例制度之真谛。由此可见，我国距离真正实现判例制度，仍然有很长一段路要走。