不能把法律父爱主义当作一个没有边界的、可以信马由缰的原野,相反,秉承一种克制的法律父爱主义,也许是一种更加理性的选择

□喻中

近年来,无论是主流媒体还是主管部门,都提到了要清理小产权房。当然,这也是一个老话题了。至于如何清理,是承认?是部分承认?是附条件地承认?还是全面禁止?可能还有待时日,可能还有待于相关主体之间的商谈与博弈。从法理上说,小产权房的问题,主要是一个农民自建的住宅是否可以交易的问题,以及政府对这种交易是否予以承认的问题。不过,这些问题可能都是表象,在众说纷纭的争论背后,其实还矗立着一个巨大的身影,那就是法律父爱主义。
　　所谓法律父爱主义,主要是指法律就像成熟而理智的父亲,公众就像未成年的子女；为了体现父亲对未成年子女的爱和责任感,父亲可以违背未成年子女的意志,对未成年子女的行为加以管束。按照法律父爱主义的逻辑,公众有可能做出一些危险的、甚至可能伤害到自身的行为——就像小孩玩鞭炮那样的行为；面对公众的这种可能自伤的行为,法律应当予以制止。
　　金融管制方面的法律,就是法律父爱主义的制度化、规则化表达。因为,民间融资有风险,这种风险有可能让参与者上当受骗、血本无归；即使不涉及诈骗,也可能由于市场风险而蒙受某种损失。还因为,金融市场很复杂,需要很多专业知识、甚至需要很多辅助机制才能做出很好的判断,而普遍民众不具备这样的能力,因此,为了防止民众“玩火自伤”,就必须对金融活动进行严格的管理,必须禁止民间的、未经批准的金融活动。这就是金融监管制度在法律父爱主义方面的根源；或者说,金融监管制度,就是悬挂在法律父爱主义这根理论枝头上的一枚制度之果。
　　到底应该如何评价法律父爱主义?我的看法是,这是一个积极的、正当的、与时俱进的法律观念,从总体上应该予以肯定。法律父爱主义的精神前提是现代社会对于人的一种假定:法律调整的人有可能是弱势的、需要救助的人,也有可能是理智不够健全的、需要管制的人。20世纪以来,世界主流国家的宪法和法律中,都出现了这样的人的形象。譬如,意大利1947年宪法第38条就规定:“每个没有劳动能力和失去必需生活资料之公民,均有权获得社会之扶助和救济。一切劳动者,凡遇不幸、疾病、残废、年老和不由其作主的失业等情况时,均有权享受相当于其生活需要的规定措施和保障。”这是一个极具代表性的条款。这样的条款表明,有很多人都是需要法律救助和保障的人——他们就像需要父亲的扶助与保障的未成年子女一样。正是在这样的社会现实面前,法律父爱主义成为了一种普遍的法律观念。事实上,在很大程度上,这样的法律观念与福利国家、福利立法、“福利法治”的理论与实践是互为表面、相互支撑的。
　　法律父爱主义不仅得到了源出于现代西方的“福利法治”观念的支撑,它在中国,还有更深厚的文化根源。简而言之,在传统中国,父亲本身就承担了法律代言人的角色。譬如,在《红楼梦》这部传统社会的“百科全书”中,贾府的家长贾政,就可以严厉地责打贾宝玉,甚至打死了也不会有太严重的后果(第33回)。在瞿同祖的《中国法律与中国社会》一书中,对于家长作为法律代言人的身份也有详细的论述。因此,家长(父亲)不但有权力、而且也有责任管束家族成员。同时,按照“家国同构”的原则与制度,君主作为最高的立法者与执法者,则相当于全国人民的家长(父亲)；甚至代表君主管理一方百姓的地方官,都被称为“父母官”。在这样的传统中,法律父爱主义乃是一个极其自然的选择。
　　在日趋复杂的现代社会,法律父爱主义还有更加现实的理据:任何人的知识都是有限的,在特定的情况下,任何人都有可能成为“弱者”。你作为“消费者”,你不可能比商家更精明；你作为“劳动者”,你不可能比老板更强势；你作为“病人”,你不可能比医院更专业,你作为“投资者”,你不可能比金融机构更内行,等等。在诸如此类的语境下,几乎所有的人都是需要法律保障、救助的人。因此,当我们需要保障、救助的时候,如果法律及其代言人以父亲的形象出现在我们身边,显然是值得欢迎的。
　　不过,任何事物都有其另一面。虽然应当从总体上承认法律父爱主义的正当性。但是,这个正当的事物也是有限度的。法律父爱主义如果无限膨胀,管得过多、管得过死,其效果就可能适得其反。一方面,对于社会来说,过于强烈的法律父爱主义将会抑制社会的活力,不利于发挥民众的积极性和创造力,也无助于社会的多样化。对于国家和政府来说,过于浓厚的法律父爱主义的观念及其实践,可能会为权力寻租打开方便之门。因为资源、空间、机会都在法律执掌者的手上,这就为钱权交易提供了更多的可能性。
　　概而言之,如果法律把所有的民众都当作未成年的小孩来管,如果管得过死,不仅会妨碍社会的生机与活力,还可能导致“绝对权力,绝对腐败”的灰暗后果。因此,在正面评价法律父爱主义的积极意义的同时,还必须注意法律父爱主义的限度。不能把法律父爱主义当作一个没有边界的、可以信马由缰的原野,相反,秉承一种克制的法律父爱主义,也许是一种更加理性的选择。