——在“第二届陇籍法学家论坛”小组会议上的发言

　　咱们下午的主题是“法学家的社会责任与地方法律建设”。法学家社会责任这个问题我觉得不好讲，为什么呢？我以为像李明德教授那种高屋建瓴地对法学家及其责任的理解我无法企及。所以，对法学家的社会责任这一问题，我就可以忽略不讲了。相比较而言，我对地方法治建设这一块比较感兴趣。所有我下午就结合地方法治建设讲一个主题，这个主题就是“地方自治与宪政理想”。

　　一、为什么要讲“地方自治与宪政理想”？

　　为什么要讲这样一个主题呢？我个人觉得，我国经济体制改革已经历三十多年的发展，社会变革已经达到了今天这样一种程度——社会的自主意识已经越来越强，人们的思想观念、行为方式也越来越多元，每位主体的自我意识、自主意识、自治意识也越来越突出。在这样的背景下，我们的体制模式，尤其政治体制模式还没有提供一个足以让每个人能够在宪政框架下自由地表达自我意见、自由地表达地方意见、自由地在不同主体的自由意见基础上实现“自由人的联合体”，或者“自治体的联合体”这样的条件。这或许是我国目前所面临的最大的问题。无论从国家层面而言，还是从公民个人层面而言，这都是其所面临的最大问题。在国家政治体制方面，设置了很多不利于或不宜于我国进一步向宪政迈进的内容，如中央集权制、一党制、一院制、议行合一制、强单一制等等。那这些内容如何突破？我觉得一个可能的选项是从地方自治开始。要谈这个问题，就不能不提到蒋介石的儿子蒋经国。大家知道，我国台湾的现代化，尤其是它的政治现代化，就是从县治——县的直选开始的。《人民日报》有一个《人民论坛》的杂志，最近约我写篇稿件，有关县制建设问题的稿件。因为前不久，我们甘谷县成立两千七百周年时搞了一个隆重的纪念活动，为了配合这个活动，我写了一篇文章在《法制日报》上发表。该刊编辑看了这篇文章之后，就跟我约稿，看能不能就县治问题再写一篇文章。我准备写的题目就是“县制、自治与法治”。为什么要准备写这样一个题目？我是从我国台湾地区政治现代化的过程中所获得的灵感。大家知道，台湾地区民主化或者政治现代化的历程，就是从县的直选开始的。各个县的直选放开之后，开始时他们的步子迈得也非常谨慎，这种谨慎，和邓小平倡导搞改革开放、搞经济改革时的情形类似，大家知道，邓小平搞了经济特区那样的试验，非常谨慎地“摸着石头过河”。就因为这样一些伟大而又谨慎的试验，开创了我们民族的新时代。一些人经常讨论：中华民族是不是不适宜于搞民主化？是不是不适宜于搞现代化？可台湾政治民主化的经验足以证明：中华民族完全可以搞以宪政为框架的政治现代化和社会民主化。那么，这种政治民主化和现代化究竟应从什么地方开拓呢？我以为，就应从县治开始。所谓县治，一言以蔽之，实际上就是地方自治。所以，今天谈地方法治建设问题，如果不从地方自治拓进，而总是强调说：我们讲地方法治建设，就是要在国家统一法律体系下安排地方法制建设，我认为那纯粹是一句空话。空在什么地方？大家知道，在我国，即使像我们甘肃省这样大的一个地方——我们省现在有两千多万人口，如果我没记错的话有四十万平方公里的土地吧？（王老师，有四十万平方公里吗？王：有的）这样大的土地面积，这样众多的人口，但是我们在甘肃省范围内要解决我们其省民和省民之间的冲突问题，还只能按照全国统一的诉讼程序和全国统一的实体法律来裁判。即使你甘肃的地方性再多样，这个地方的规则再多元，但法院裁判一例案件，也不会是按照地方规则裁判，而一般是按照国家统一的法律进行裁判。在这种情形之下，你地方立法机关、行政机关制定再健全的法律有什么用呢？当地方法律很难被运用到司法实践中时，甚至当地方行政实践也很难运用地方规则的时候，地方规则恐怕连花瓶都不是。所以说，目前我国的地方立法、地方法治建设，不过是把国家法律照搬到地方——最多只能做到如何更加细化一点，更加具体化一点而已，所以，它不过是中央立法的地方翻版而已。大家想想是不是如此？

　　那么，造成这种情形的原因究竟何在？我仍然要说，因为我们中国的地方没有自治权，不要说其他地方，哪怕是民族区域自治地方，也没有在实践中获得真正的自治立法权。当然谈到这个问题可能比较复杂、也很敏感，更是一般人宁愿回避的问题。但我这几年在民族自治地方的调查比较多，我觉得，学术研讨是无需回避什么的。在座的各位同学可能都知道，我国五大自治区哪个制定自治条例了？知道吗？内蒙制定了没有？没有；新疆制定了没有？没有；宁夏呢？也没有；广西？还是没有；西藏？更没有。大家知道，再过几个月我国现行宪法制定整整30周年，昨天，国家行政学院一个刊物向我约稿，以纪念现行宪法30周年。可虽然我们的宪法制定了30周年，但是宪法规定可以制定自治条例的我国五大自治区都没有制定，尽管三十个自治州大多制定了自治条例，但首当其冲的五大自治区都没制定。更不要说是像甘肃省、四川省、青海省这样的非自治的省级政权机构了。因为它们没有地方自治权，因此最多只能算是中央国家机关的派出机构，哪怕一个省的地域很大、人口众多，它也只是一个派出机构。一个县的地域很大、人口很多，也不过是省的派出机构。我们不同级别的地方政权机构，就这样分享着层层派出的职权和职能。在这样的情形下，这么大的一个国家，13亿的人口，960万平方公里的大陆面积，再加上300万平方公里的海洋面积，我们总共1200多万平方公里的领土领海，却没有地方自治！从这个意义上讲，我们是最典型的一个一个中央集权的国家。

　　其实，自从我们甘肃老乡秦始皇开始，就推行一统天下的威权体制。在中国历史上，尽管有所谓地方自治的时期，比如在周朝时，就有分封制，即所谓的封建制，但这种具有地方自治权的封建制，进入到春秋战国之后，因为架空了中央，导致天下大乱。所以秦始皇统一全国之后，反其道而行之，搞了一个皇权的中央集权制。西汉初期也搞过一个分封制，但是不久，因为七王之乱，这种分封制就被景帝彻底摧毁。清末，摆脱清政府控制的一些地方，纷纷搞所谓地方自治，各个省都宣布实行地方自治，如湖南自治、陕甘自治等等，但很快蒋介石统一全国，他把以军阀割据为特征的地方自治彻底摧垮了，他不容地方搞什么自治、独立，坚持搞中央自上而下的集权专制。方才讲道，这种集权专制是甘肃人创造的，是秦始皇创造的。它好不好？好，它确实有很多好处。但它是不是顶好的？它肯定不是顶好的。为什么呢？因它过分地强调中央的集权一统，并削弱地方的自治权和能动性，最后必然导致哪怕你地方的条件再复杂，地方规范再多元，人们也只能按照全国统一的法律去行政、去司法。这种情况，一直延宕至今。所以，谭嗣同当年有一名言：“两千年来之政，秦政也，皆大盗也；二千年来之学，荀学也，皆乡愿也”，也就是说我国两千年来的政治，是从秦皇所开辟的制度模式开始的——“秦王扫六合，虎视何雄哉，挥剑决浮云，诸侯尽西来”！这样，这种大一统的体制一直延续至今。当年在延安时期，毛泽东及他的战友们，也讨论过我们中国将来究竟实施联邦制还是单一制的问题，很多领袖，包括毛泽东本人都曾主张实施联邦制。但是共和国成立以来，他们非常自觉地恢复到秦始皇以来的传统，这一传统影响真是非同小可的！所以尽管共和国成立以来，都说我们受苏俄的影响多么大、多么大，受列宁的影响多么大、多么大，但归根结底，我们受秦始皇的影响可能最大。所以马克思也罢、列宁也罢，只不过是当局做的比较好听、好看的新宣传、新包装而已。他们对我们的影响，越往后推，越可以忽略不计。当下体制，与其说是受他们的影响，还不如说是受秦始皇的影响。当年郭沫若对秦始皇曾抱着批判态度著文作诗，毛泽东看到后批评郭沫若时说：“劝君莫骂秦始皇，焚书坑儒要商量”……是吧？郭沫若是比较欣赏儒家思想的，儒家思想包容性较强，而秦始皇推崇的韩非式的法家思想，包容性就明显差很多。所以在评法批儒的岁月里，毛泽东就给郭沫若这样的下马威。据说那个时候郭沫若特别难过，难过到什么程度？他当时、、给有关人士表示，要把他所有的著作手稿全部烧掉。但后来，郭沫若终究没有这样做，这虽然是题外话了，但它也说明：毛泽东本人尽管强调马列主义，强调他自己的思想——毛泽东思想，但完全可以说：归根结底，他的统治模式更多地继承的是我们老乡秦始皇留下的遗产。甚至至今依然如此！如上就是我讲“地方自治与宪政理想”的背景因素，或原因吧！

　　二、什么是地方自治？

　　接下来我想讲讲，究竟什么是地方自治的问题。昨天下午我在咱们学院的报告当中，谈到一个问题：我把国家结构形式分成三个模式，一个模式叫联邦制模式，如美国、俄罗斯、英国、德国、挪威等等，都是典型的联邦制模式，它们都推行较为典型的地方自治。所谓联邦制国家结构模式，如果借用马克思的一种说法“自由人的联合体”的话，那么联邦制国家结构模式就是“自治体的联合体”，国家就是由各个自治体联合起来的统一体。另一种是“强单一制”模式，它基本上不允许地方自治，地方不过是中央的派出单位。对此，后面我会继续阐述。我国目前就是一个典型的枪单一制国家。在这样的国家，地方的人和自治要求，被视为是对中央权威的挑战，是“是可忍、孰不可忍”的问题。还有一种叫“弱单一制”模式，如法国、日本等都实行的是弱单一制模式。这种模式下，已经有了较为充分的地方自治，如法国、日本的地方自治、城市自治已经非常发达，地方、城市在法律范围内可以公开向中央叫板——只要在其地方权限之内，那么，对不起，你中央不得干预，如果干预，甚至可以在法院见！事实上，在这些国家，中央和地方的分权根据就是契约化的法律。在中央和地方分权的法律框架下，不论中央，抑或地方，都不得僭越该分权的范围。大家知道，中国古代有僭越罪这个罪名，但它只强调下对上的僭越，或平级对平级的僭越，所以，连孔子都强调“八侑舞于庭，是可忍，孰不可忍”！但没有上级对下级权力的僭越这一说。但是，在今天弱单一制的国家，不仅有下级对上级权力的僭越问题，而且也有上级对下级权力的僭越（瞎指挥）问题。这说明什么问题呢？说明上下级关系，已经是霍布斯意义上、或者卢梭意义上的社会契约关系。它们之间完全被社会契约所规范，上下级的关系由契约性的法律来决定，而不能根据什么：啊，我是上级，我官大一级压死人；我有权能使鬼推磨；我一个喷嚏，可以让你下级吓得抖三抖、抖四抖……它们的上下级关系不是如此。上级要给我下级下命令，对不起，请拿出法律根据来——这其实就是我所讲的契约型自治。

　　那究竟什么是地方自治？一言以蔽之，简单地说，所谓地方自治，就是地方当局和公民自己决定自己的事。那么大家要问，自己的事究竟是指是什么？我觉得，这必须和地方自治相关的一个非常重要的条件——契约政治联系起来。即地方的事是什么？国家的事是什么？中央能干什么？地方能干什么？它必须要有一个最起码的载体，这个载体其实就是社会契约。那么，社会契约的实际表达又是什么？人们经常讲社会契约论，我当年在《法律科学》发了篇文章，专论社会契约论和现代法治的关系，有不少人看到后这样说：社会契约论确实对法治有建设性作用，但是它的建设性作用是有限的。而我觉得没有社会契约，就没有现代法治。那么社会契约的文本又是什么？其实，在现代社会和现代国家，社会契约就是国家的法律。国家法律和社会契约间的关系，不过是表里关系。谈到这里，或许有人会问：按照你的说法，是不是我国现在已经有了社会契约？我们的宪法是不是社会契约？我认为：我们的宪法以及我们当下的诸多法律，在很大程度上并不是按照社会契约原则来建立的，而是按照中央集权原则来建立的。记得西方一位比较经济学的学者对我国的政治传统做出了如下结论：中国社会稳定不稳定，关键的问题不在于普通人的关系相处得好坏，而在于中央政府（政党）内部团结不团结。如果中央政府内部是团结的，则这个国家一般是稳定的；一旦中央政府内部出现分裂，则这个国家不但不会稳定，反而有分崩离析之倾向。所以，他把我们中国的经济以及社会体制称为“中央团结型的”。我认为，他这样一个总结是非常到位的。事实上，我国不但在经济上是中央团结型的，而且其政治也是中央团结型的。

　　这种中央团结型的发生学根据是什么？其实，其根源就是我刚才讲的由秦始皇开创的中央集权专制政治模式。“四海之内，皇帝之土，人迹所至，无不臣者”，这是秦始皇当年的一个宣告。这在《史记/秦始皇本纪》中专门有记载。秦始皇曾东巡到今天的山东胶南一带，　　那里有一座山，叫浮莱山，在那里，他立了一块碑，这块碑上所写的就是上述宣告。据说这块碑的原件现在放在中国历史博物馆。显然，这个宣告和诗经中所讲的“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”基本上是一脉相承的。在这种宣告中，它显然不讲什么契约（而契约政治在周朝分封制中，已经相当发达了），更看不出什么契约精神，它所强调的，只是中央集权，强调大小事情，中央说了算，“事无巨细皆决于上”，中央是一言九鼎，官大一级压死人向来就是个常态。在这里，因为没有社会契约这样的概念，也就没有地方分权这样的主张。事实上，社会契约观念必然是和分权观念紧密地联系在一起的，契约概念也必然是和自治观念联系在一起的。当一个国家既没有分权，也没有自治时，严格说来，就没有宪政和法治。我国目前的宪法还不足以导向宪政，它最多也只是一些领袖心目中的宪政。可就是领袖集团心目中的这种宪政法治，在实践上还常常大打折扣。中央集权型政治要求的不是地方自治，而是地方对中央绝对的道德忠诚，这也可以被称之为“道德忠诚型政治”。大家或许知道，“文化大革命”要打倒刘少奇，地方各级政权、各地方军区都需要向中央通电表态，坚决拥护毛主席、拥护毛主席代表的党中央。当时历次运动，莫不如此。“八九风波”后，我国各地方政权机关、各军区同样致电党中央，坚决拥护邓小平代表的党中央及其英明决策。这次“薄事件”，也很典型，各地纷纷表态，坚决拥护胡主席为代表的党中央的英明决策。这些都表明，我们的政治不是契约型的。如果是契约型政治，那他薄因为违法下台就下台了，这不影响其他地方的依法自治和工作，所以地方表不表态也有何关系？人们只需要按照法律或社会契约做就是了。他要是违法了、犯罪了，不就是一个法律案件或刑事案件问题吗？地方表态与否，有什么干系？我表不表忠心，又有什么干系？但是现在我国一发生类似的事，地方必须向中央表忠心。其原因何在？因为不这样表忠心，就无以彰显中央对地方的控制和地方对中央的绝对服从。就无法更加证成中央做这些决定的合法性。显然，对这样的事情，我们不是自觉地按照法律来处理，而是习惯性地按照政治意识形态，或者道德忠诚来处理。可见，真正的契约型社会，它必须建立在现代法治基础之上。可严格说来，今天，哪怕我们有了1982年宪法——人们纷纷称之为我国历史上最好的宪法，但它也不是宪政的宪法。正像当年北京大学著名学者龚祥瑞教授所讲的那样：我们中国虽有宪法，但是没宪政。就因为这句话，在“八九风波”期间，龚先生遭到极不公正的待遇。最近龚先生写的一本书出版了，书名叫《盲人奥里翁》，是他的自传，大家感兴趣不妨看看，我认为这本书写的非常好的，也对我方才讲到的话题也有记载。这是我讲的第二个问题，即什么是地方自治？地方自治就是要求各个地方自己解决自己的问题——自治立法、自治行政、自治司法、自治选举。解决自治问题的根据是什么？根据社会契约解决；而社会契约又是什么？社会契约就是国家的法律。这是不是意味着我国的法律就是契约型的法律？不是的。正因如此，我觉得真的要在中国建立宪政，仅仅强调遵循、坚守“82宪法”尚无可能，而必须对“82宪法”进行认真的修改。尤其在国家结构这个领域，更需要重新反思、认真设计。

三、地方自治的学理基础

　　我讲的第三个问题是，地方自治的学理基础是什么？我们知道，在关于人类的社会结构或世界结构的学理中，有两个著名的观点，一个是以欧洲大陆学者为代表的建构理性主义，一个是以欧洲海洋国家学者为代表的经验理性主义。这两种主义，人们都唤做理性主义。但是这样两种理性及其主义，所秉持的逻辑路线是完全不相同的。建构理性主义，它所秉持的逻辑路线是从亚里士多德著名的《工具篇》当中引申而来的。这就是著名的演绎推理。在这里，世界结构是从不容置疑的大前提开始的。从大前提到小前提，再到结论，大前提至关重要。他也开创了人类认识世界的一个非常重要的工具，即三段论，并在此基础上发展出了演绎推理。建构理性主义，它就是从演绎推理开始的。它总是在找那些作为定理或公理的基点，但这个基点究竟是什么？我们知道，谁都不敢自夸其发现了世界的基点。上帝是一个基点，但上帝并不能被实证。例如上帝是如何推动世界运动的？对此，谁也不能圆满回答。所以大名鼎鼎的、曾被美国一位学者总结为对人类影响最大的人物——这个人物是谁？我不知道在座的诸位知道么？他不是耶稣，也不是乔答摩悉达多；不是孔子，也不是康德；不是华盛顿，也不是曼德拉——他呢，就是大名鼎鼎的科学家牛顿。牛顿早期是一位著名的科学家，但有人说他的科学发现，是他的宗教追求的副产品。他的宗教追求是什么呢？他要寻求或证明上帝的第一次推动。据说晚年的牛顿喜好占星术、炼丹术，嗜好一些神神叨叨的东西。他晚年的时候，其嗜好有点像秦始皇，什么长生不老，什么占星术，什么寻求上帝的第一次推动等等，把其生命耗尽了，把这样一颗伟大、聪明的头脑给毁了，最后却什么都没发现。我讲这故事想说明什么意思呢？还是为了说明演绎建构理性主义。

　　亚里士多德的三段论，必须有个不容置疑的大前提，才能从它出发，通向建构理性主义，因此，这个大前提是绝对重要并可靠的。大前提一旦失真、不可靠，则大家知道，小前提也罢，结论也罢，就都不靠谱。这就是建构理性主义的吊诡之处。即便如此，法国启蒙思想家以及德国哲学家莱布尼茨、康德、黑格尔们论述的这种建构理性主义对世界的影响还是非常大，甚至直接推动了近、现代世界秩序的构建和发展。不过只要完全按照欧陆建构理性主义的要求去做，所导致的只能是一个国家更多的专制，而不是真正意义上的议会民主。为什么会如此？就可能和过分强调这个大前提——大前提是绝对正确有关系。具体到国家结构模式中，它要寻求一个终极的基点，实践证明，这个基点往往被塑造成至高无上的权威——不论是个人权威，还是公共权威。所以，要讲地方自治，相关理念就不能完全建立在演绎逻辑基础之上，不能完全建立在“亚里士多德主义”基础之上，也不能建立在以卢梭、黑格尔、马克思等为代表的欧陆建构主义理性基础之上。尽管卢梭、黑格尔、马克思等毫无疑问都是伟大的思想家，是一等一的思想家，尤其马克思，还是一位把思想成功地运用到社会实践中的实践家，但是我们今天须要反思的是：欧陆建构理性主义对我们中国的实际影响。按照朱学勤——这位从西北走出去的学者的说法，中国近代以来的重大事件，包括五四运动、文化大革命等等，很受欧陆建构理性主义、特别是法国革命思潮的影响。其实，马克思主义的影响也是如此，它是建构理性主义的另一脉。对此，当年很多学者都在反思，如吴宓先生、陈寅恪先生等都曾反思过为什么我国近代历史和法国非常相像，和英国相去甚远的问题。在我看来，之所以和法国非常接近，之所以选择建构理性主义，是因为自古以来，或至少从秦始皇以来，我们的国家结构形式就是一种演绎建构主义的国家结构。由此导致的是我们的理论也是演绎建构主义的。当然，我曾看到有人说，像荀子的理论是经验主义的，荀子是社会学家，他强调经验。事实上是不是如此？我对荀子没有深入的研究，我还不能对这一结论进行评论。但我觉得，老子、孔子的基本主张，不是经验主义，而是建构主义的。我说这些，都是想进一步说明：在建构理性主义基础之上不可能真正产生地方自治的国家结构，从而也不会有地方自治。于是，要寻求地方自治，重塑国家结构，就需要借助另一种理性主义。

　　这种理性主义就是经验理性主义。大家知道，经验理性主义主要是近代以来在英美国家兴起的一种理性模式，这一理性模式有几位非常著名的代表人物。其中一位是休谟，休谟就是学法律出身的，是法学院毕业的一位著名哲学家，他特别强调经验理性的价值。还有一位是大名鼎鼎的哲学家，同时也是法学家的培根。培根强调“知识就是力量”，他写过一本书，书名叫《新工具》。或许“新工具”正好针对的是亚里士多德的“旧工具”——《工具篇》。如果说亚里士多德创造了一个演绎推理理性的建构模式的话，那么培根则创造了一种全新的推理模式，这种推理模式叫什么呢？就是归纳推理。归纳推理强调什么呢？一切要以经验说话。你有这样的主张，你一定要拿出证据来。可以说近代以来的实证主义、实验主义、实用主义等等，在很大程度上都受培根归纳理性的学术影响。当然对培根这个人，熟悉他一些经历的人或许不敢恭维他。培根曾经做过女王的法律顾问、曾经做过检察官、曾经做过律师、曾经做过法学院的教师，也做过法官——几乎我们现在所说的法律职业他都从事过。可他晚年的时候，还因为在法官任上犯罪而被判刑。那时的英国法官群体和当下中国的法官群体可有一比：都相当地腐败的！培根本人作为一名法官，即使以他哲学家的睿智，也免不了受当时风气的熏染，而不像今天英国的法官那么廉洁，这是题外话了。但是培根在人类的思维史上的贡献是巨大的——当然，不能说他是空前的，因为之前有更伟大的亚里士多德。从他开始，就创立了这种被称之为归纳逻辑的新思维模式。现代的真正意义上的科学——实验科学就是以培根的归纳逻辑作为理论基础的。那么，这种理论和地方自治有何关联？英美法系国家法律的发展，联邦制国家地方自治的发展，我认为在一定程度上，就建立在培根的这样一种经验理性主义哲学基础之上。我们今天讲中国的地方自治，我以为应当重新反思来自欧洲大陆的建构理性，应当张扬经验理性主义，也应当在中国思想传统、特别是明清以来的所谓“实学”传统，如金华学派、永康学派、永嘉学派中汲取精华，因为这些学派强调经济实用，强调实事求是，这点和近代以来的经验理性主义有些不谋而合。从这个意义上讲，我觉得中国的地方自治，无论是甘肃的自治也罢、湖南的自治也罢、广东的自治也罢、新疆的自治也罢……都应当建立的一个统一的逻辑基础之上，这一逻辑基础不是、或主要不是建构理性主义，而是、或主要是经验理性主义。这是今天跟大家要交流的第三个问题。

　　四、地方自治的具体内容

　　我想交流的第四个话题是，既然如此强调地方自治，那地方自治的内容究竟是什么？我把地方自治的内容大致划分为如下几个方面：

　　一是主体自治。这是什么意思呢？它是指省级地方政权也罢，县级地方政权也罢，还是乡级——如果这个层级将来仍存在的话——地方政权也罢，应当是一个依法自治的、能够自我承担责任、履行权力的一级地方政府。因此，它应当是一个主体，应能以主体的身份在符合国家宪法和法律的前提下，颁布地方的法令和政令，使地方成为一个在国家统一前提之下的自治体，或者以自治体的主体身份参与到国家统一的结构中。所以，地方自治首先必须强调主体自治，赋予地方以主体资格。当然，这样一种地方主体资格，看似简单，其实对我们中国而言，是一个非常棘手的问题，因为它必然要求地方长官的产生，不是上级或中央任命的，而是地方投票选举的，或者是地方公民直选的。如果不是地方公民直接选举，那怎么能实现地方自治？如果是上级任命，那地方一定不能自治——因为地方官员只能向上级负责，不能、也不可能向全体选民负责。这个问题我呆会儿还要谈。这是地方自治的第一个要素吧？

　　地方自治的第二个要素，理应是区域自治。既然是地方自治，那地方肯定是个区域概念。不论是民族地区的地方自治也罢，还是其他地区的地方自治也罢，都是如此。如我们兰州市，我的家乡天水市，天水市下面的甘谷县，只要实施自治，就应当确定这个自治体的区域范围和界限。自治就意味着在这个区域范围之内，它在宪法和法律的规范下，享有立法上、司法上和行政上的自治权。这种自治权怎么确定？它应该由、必须由国家的契约型法律来确定。这是地方自治的第二个要素。

　　地方自治的第三要素是行为自治。行为自治强调什么呢？它强调凡是在地方自治权范围之内的事务，地方政府完全可以自主去做，不应当向中央政府、向上级政府事事请示、事事汇报。中央和上级政府也不能越俎代庖，直接实施。对地方事务的越俎代庖，源于对地方的不信任，更进一步，则源于我们没有建立一种制度上的信任机制。而法治或契约性法律，在本质上它就是一套信任机制。它既是上级考核下级的规范凭据，也是下级监督上级的规范凭据。有了这样一套信任机制，上下级各自行使其权力，履行其责任，则必然会各安其事、各尽其责，既节约成本，也相互信任。没有这套机制，必然使下级地方政权机构终日惶惶，而上级国家政权机构却终日忙忙，最后上下相牵，什么事情也干不了、更干不好。

　　这是我谈的一个要素，即地方自治要强调行为自治，只要是在契约性法律范围之内规定的地方权限，只能由地方自治地、绝对地实施，中央或上级不能进行干预——因为地方要为此承担责任，中央或上级一旦干预，则意味着责任的模糊。紧接着我要讲责任自治问题。

　　地方自治的第四个要素是责任自治。这个自治要素强调谁行使权力，谁承担责任。所谓地方自治，一定是责任自治，与此相关的，也是权力的自治。所谓行为自治、权力自治，从保障措施来讲，归根结底，要落实到责任自治上来，地方自己的行为责任由地方自己承担，中央不能大包大揽，从而既要协调对口支援，又要恩赐给地方财政拨款，还要设法给地方减免债务……这种情形，只能如我刚才说的秦始皇以来就实施的传统体制一样，事实上两头都忙、也不讨好。在传统体制下，一头是皇帝忙死了，可谓经常手忙脚乱，大家可以看看黄仁宇在《万历十五年》中的相关描述。另一头则是大臣们也忙死了，为什么？因为它们生怕皇帝不满意。一旦皇帝不满意，则什么都完了。所以从上到下都处于一种没有规则的相互猜忌、相互怀疑、互不信任的状态。中央和地方的关系也是如此，总是处于上有政策、下有对策，表面各行其是，其实敷衍塞责的境地。为什么会如此呢？因为我们没建立一种责任的信用凭据。这个信用凭据用中国古人的话讲就是一言九鼎、一诺千金的一个凭据，它就是契约化的法律。因为没有这种凭据，所以人和人之间、上下级之间、中央和地方之间始终处于不信任的状态。诸位，人与人之间互不信任对一个社会的发展而言，代价实在是太大、太大了。所以相互信任是社会发展最大的成本节约。因为相互信任让我们的事情越来越简单，而互不信任让我们事情越来越复杂。但是要培养、规范人们之间相互信任的前提是什么？那就是契约性法律。在这样的法律下，既然你的权力是自治的，则必然你的责任也是自治的。你必须要为自己的行为承担责任，既要为你承担的权力承担责任。中央政府为其权力的行使不当或过当承担责任；地方政府为其权力的行使不当或过当承担法律责任……这就是地方自治的另一个要素：责任自治。

　　地方自治的最后一个要素是规范自治。地方自治所有的内容或要素——不论是我刚才讲的主体自治也罢、区域自治也罢、行为自治也罢、权力自治也罢、责任自治也罢，归根结底，都要建立在一个基础之上，这个基础也是一个前提性要素，那就是规范自治。我们要坚持法律之治，但我们应坚守的是什么样的法律之治？是寻求一种“规范的共和国”呢？还是寻求一种命令的法律体系？这两个概念是不一样的，“规范的共和国”是说要充分尊重包括地方规范在内的各类合法规范，然后建立一种不同层级相融洽的“规范的共和国”。让各级地方规范成为整个国家法律体系的有机组成部分。这也意味着如果我们甘肃省的省民和省民之间发生纠纷，可以不按照全国统一的法律裁判，法院根据地方的规范裁判就行了。在江苏姜堰市法院，原先按照国家统一的法律所办理的诸多彩礼案，因为当事人都不接受，曾让法院不堪重负。后来，其改用地方习惯办理，两造反倒都接受了，既节约了成本，也取得了很好的社会效果。司法的目的，归根结底是让两造接受裁判结果。两造不接受，公平也泡汤。可现在我们很警惕、也很歧视地方自治。尤其规范的地方自治。例如山东省，一个近一亿人口的大省——一亿人口，这是个什么概念呢？它相当于韩国人口加上朝鲜人口再加上半个越南的人口！三个不小的国家的人口！但是山东的法院要处理山东省民间的纠纷，依然要强调中华人民共和国的刑法怎么、怎么规定，中华人民共和国的民法如何、如何规定……而山东省的地方规则，除了在行政案件中可以作为依据之外，法院能够直接引用的甚少。这就说明我们缺乏地方规则自治。而共和国成立以来，中央团结型和中央集权型的政治统治，更强化了对地方的立法控制。尤其是随着现代网络技术的发展，中央政府的控制能力越来越强，地方规范的分量越来越轻。我觉得这是法律学人们，特别是宪政学人们理应特别关注的问题。归根结底，所谓地方自治，最后必须要落实到一点，即要落实到规范自治上来。如果没有地方的规范自治，那最后必然导致一个结果，地方自治的前提、根据不明？从而不禁让人疑问：皮之不存，毛将焉附？

　　简要的结论

　　最后我想简要做一下总结，地方自治，它必须要强调地方的主体性。就一个国家而言，实现在地方自治基础上的国家联合体。马克思在《1848年经济学—哲学手稿》中提到了一个著名的命题，即未来的理想社会是什么？未来的理想社会就是“自由人的联合体”。如果借用马克思的这个结论，不妨认为未来的、理想的国家结构，应当是“自治体的联合体”。这就要求尽管我国目前是一个强单一制的国家，但将来要真正构建法治、推行民主，就必须关注地方自治、关注地方直选、关注从强单一制向弱单一国家的转型——只有如此，我们才能建成一个“自治体的联合体”的国家，才能建设成一个政治现代化的国家、才能成功迈入人类政治文明的门槛……我甚至这样认为：没有地方自治，就根本不可能有现代法治和民治——不论这一看法悲观也罢，乐观也罢。

　　好，我就讲到这里，谢谢各位！

来源：法律博客