“软法”,作为一个概念诞生已久,且越来越多的出现在法学学术文献之中。在比较法视野范围内,其最初源于国际法语境,而后逐渐扩展适用至国内法的分支领域。本文试图借助法律的沟通理论,对软法现象进行一种以往软法学较少从事过的观察和诠释。
　　
　　法律的沟通之维
　　传统国家主义法律观对法的定义,有两个基本要素:一是法出自国家,无论是国家制定还是国家认可；二是法由国家强制力保证实施。此观念或明确或暗示“国家”这个词得享至高无上主权者的意义。
　　这种本来在近代欧洲历史上适应民族国家建构之需而产生的观念,被超时代、超区域地推广适用,塑造成放之四海而皆准的法律本质观。并且,受国家法观浸染日久,不自觉地容易形成三个相互关联的认知或立场上的倾向:第一,法律具有强制性,通过建立“强加-接受”、“命令-服从”等的权力关系,促使秩序的形成和维护；第二,凡社会秩序发生问题,即追问国家法律是否健全,是否贯彻落到实处；第三,法律实效必须建立在制裁性法律后果的设定和实施上。
　　然而,即便是在国家法观视野下的法律体系之中,法律规范也并不总是内含“命令-服从-否则严惩”的强制信息。存在大量的义务性法律规范,仅仅提供指示性、引导性或者评价性的信息,而不给出任何具体特定的制裁性后果。宪法以及其他诸多立法关于国家任务的一般性规定,就属于此类法规范。对于这些法律现象的存在,传统国家法观及其内含的、试图将法律与其他社会规范截然区分的法律强制论,无法解释其缘由所在。
　　相比较而言,沟通主义法律观对法律内在的沟通之维的揭示,在解释力上更具竞争优势。依据法律沟通论,法律提供的是人们行动的一种框架。由于人们行动暗含人际关系和沟通,故法律也为人的沟通提供了一种框架。不仅如此,法律本身在根本上也是基于沟通:立法者与公民之间、法院与诉讼当事人之间、立法者与司法者之间、契约当事人之间等,都处于持续的沟通之中。　
　　法律的沟通理论对法律采取多元化的进路,否认国家的中心地位、法的唯一渊源地位等,法规范去国家化、去强制化的观点之所以能够成立,就是因为法律的实效更多地归因于持续不断地、甚至在各个相关领域或环节循环往复的沟通,而不是归因于单向的强力命令和被迫接受。

　　沟通何以需要和可能
　　法律的沟通主义进路并不是要硬生生地“用沟通替换强制”,完全否认法律的强制特征。相反,它是把法律世界中早已存在的沟通现象和逻辑,予以了凸显和强调。而法律之所以需要沟通,归根结底在于法律对实效的追求。
　　在传统上认为属于严格执法的场合,也同样更多地仰仗沟通而不是强力。显然,法律秩序的形成,更多地归因于由沟通促进的法律受众的自愿守法,否则,有限的执法资源是无力四面出击式地完成强制保障的。
　　法律世界之中的沟通不仅可以立信、说服,更可以实现法律的合法化。由于立法者不可能先知先觉地制定出只需行政者、司法者简单适用即可维护和促进秩序的所有规则,因此,法律的生命力还在于行政者、司法者对立法的拾遗补缺,在于他们对规则的再生产、再创制。
　　那么,沟通又何以能够形塑和调整人们的行为呢?诚然,如果极端化对待法律沟通论,将原本从沟通视角呈现出的法律景观,扩大想象为全景图,从而否认法律强制论的意义,那是对该理论的扭曲。毫无疑问,在法律世界中,与非强制性法律规范并存的,是大量若违背将遭受制裁的强制性规范,而且,它们往往构成基本社会秩序的基石。因此,法律体系同样需要强制、制裁,否则,社会必将混乱不堪。
　　然而,二者都需要借助沟通,尽可能多地争取法律受众的认同。沟通可以在规范发送者和规范接收者之间缔造开放意识、信任和理解,可以说服规范接收者承认规范发送者及其制颁的规范的合法性。就强制性规范而言,如此可以减少违法及治理违法的成本；就非强制性规范而言,如此无疑有助于多数接收者与发送者在规范所期待的行为模式上形成共识与合作。

　　软法秩序因沟通而存在
　　沟通主义法律观不只是在国家法的范围内议论沟通,更是突破了“决定于意识形态的法与国家相联系的观念”,将法律系统放在结构化的社会关系、制度化的共同体之中予以理解,并定义法律为“某个共同体制度化的规范体系”。
　　由此,方兴未艾、争议丛生的“软法”范畴及其研究,或许可以从法律沟通论那里,得到一个更具解释性和规范性的视角和进路。
　　首先,软法的形成者可以是国家,也可以是国家以外的其他制度化共同体(如国际组织、政党、各种形式的社会自治组织、行业自治组织等)。非国家共同体规范形成权是这些共同体自身固有的。非国家共同体具有制定规则的能力以及借助沟通、说服受众服从的手段,即便是强制性的如开除成员资格、通报批评等强制服从的手段,也是建立在沟通以后形成共同体合意或多数同意的社会契约基础上。沟通造就了软法形成主体资格的多元化。
　　其次,软法主要是有助于沟通的成文形式。若欲法律受众依循,必须依靠沟通、说服而不是惩罚,依靠在平等主体之间形成的对话,以达成更多的共识,逐渐改变共同体成员的态度和行为。而达此目的,诉诸文字与公开是必不可少的,否则,很难形成沟通与对话。软法概念最初指向的就是各类国际组织、跨国组织藉由充分沟通而制定的大量不具约束力的文件,这些文件发生实效的基础也是仰仗成文后的持续沟通。
　　再次,软法制定、实施并发生实效的核心机制是沟通以及通过沟通完成合法性认同或合意。软法没有强制约束力,其实施方式或许依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生的社会压力,或许依靠软法之中的激励。因此,软法的制定与实施过程更加开放,更加注重商谈、论证与合意性,注重对话与沟通,强调共识与认同。
　　最后,软法与硬法的并存,成为后现代治理的规范体系结构特点。主要依赖民族国家系统的硬法及其生产机制,尽管越来越显示能力不足,却也有其不可或缺的作用；同时,主要以非国家的社会子系统为基础的软法及其生产机制,因为其更多的沟通性、灵活性、试验性、调适性,而成长为几乎同样重要的秩序动力装置。

来源：《法制日报》2013年4月3日第12版