每年6月的考试季，总会有各种各样作弊事件发生。其实不光是高考，像公务员考试、国家司法考试等都有不同程度的作弊情况发生。现有的部门行政指令能否真正遏制考试的作弊冲动？作为教育考试大国，一项什么样的制度，才能确保带给广大考生公平？带着这些问题，记者专访了中国人民大学法学院副教授王旭。

加强监督 避免监管者参与作弊

《法制晚报》：湖北钟祥今年高考发生的围攻监考老师事件引发了舆论的关注。近日，湖北省考试院高考办负责人说：“还没有发现钟祥考区有疑似雷同试卷。”您觉得这种思维逻辑反映出了哪些现实问题？

王旭：应该说，仅仅将监管视角放在不出现雷同卷是有一定问题的，可以从两个方面来看。

一是没有做到监管重心适当前移。查处雷同卷属于事后监管，但在考试前的监管，例如试卷保管、预防作弊的技术升级等，考试中的监管，例如认真履行监考职责等，更加具有实质意义。如果不从源头上布控，仅仅将目标锁定在发现雷同卷，有一点舍本逐末。

二是如何有效判断雷同卷也存在一定技术困难。考试答题尤其是错误答案，不可避免会出现一定雷同，尤其是客观题（选择题）部分，错项集中有的时候很正常，当然我们可以建立起一套认定雷同卷的标准，但标准往往是一种普遍正义，具体到个案，考生往往没有申辩、说明的机会，容易造成不公平。

雷同标准往往又带有主观性，有价值判断，究竟相似到百分之几算作弊这是无法用理性精确计算的，是一个概率问题，是一种间接证据，需要阅卷人进行自由心证和价值判断。因此雷同卷认定往往也包含了行政裁量，但这种裁量本身如何监督，如何保证裁量不被滥用，现在也缺乏制度的精确规定，尤其是程序性规定。这是它与司法过程中法官的自由心证不同的地方，因为司法程序和司法结果是可以得到有效监督的。

《法制晚报》：其实2011年，钟祥的艺体考点就曾出现雷同试卷。您觉得，作弊屡禁不绝，到底我们的约束制度哪儿出问题了？

王旭：恐怕主要还是约束制度的执行出现了问题。现在没有统一的考试法，但教育部有《国家教育考试违规处理办法》等规章，刑法中也对国家公职人员徇私舞弊有入罪的规定，这些在本质上都体现了某种法律道德主义的思路：将诚信问题法律化。

法律道德主义最容易遇到的障碍就是落实和执行：首先是诚信的道德感，例如不作弊（不参与串通作弊），本质上是一种内心的高度确信和自律，如果一个人没有形成这种高度确信，那么再强硬的制度都很难防止他产生作弊的动机并付诸行动；其次，在执法的过程中对执法者本身的监督也很重要，实际上很多大规模的作弊发生都有监管者本身的参与，这个漏洞如何杜绝也是一个考验。

立法空白 缺可诉性法律依据

《法制晚报》：现有的《国家教育考试违规处理办法》、《治安管理处罚法》以及刑法的零星的规定，您觉得能有效地解决考试作弊问题吗？

王旭：从立法的角度看，法律的有效性既与其体系性有关，也与其针对性有关。我们要检讨现有的法律是否在一些关键问题上有明确和有力的规定，例如如何防止作弊的程序性规定，尤其是要加大流程监管的法律制度设计。现有的制度更多偏向于事后责任的追究，试图通过加大违法成本的思路来禁绝作弊，这是比较难的，因为人性中都有冒险的天性，再加之前面所讲的当诚信没有成为一种真正的道德自觉时，就会放大这种天性，因此制度设计侧重流程监管而不是事后责任可能更加重要。

另外，法律的执行也更加重要，就算有一部体系化的考试法，如果得不到有效执行也无济于事。

《法制晚报》： 纵览近年发生的重大考试舞弊事件，被告多数系案件组织者，“枪手”和被替考者应该如何定罪，并没有相关专项法律可参考。我们目前对作弊者的处罚只能依据行政命令、教育部规章等，您认为有哪些弊端？

王旭：弊端当然是有的，一个是违法成本还不够大，尤其是大规模组织作弊甚至形成产业的，社会危害性很大，已经超出了一般的考生诚信的问题，应该加大惩处力度；另一个其实是现有的处罚依据位阶比较低，位阶比较低不仅仅涉及打击不力，也要考虑是否能在低位阶的规范中限制相关人的基本权利，这涉及所谓的法律保留原则，例如行政命令或规章，它们能不能规定、能规定多严重的罚则，这都需要推敲和斟酌，否则造成对人民权利的侵犯。

另外，由于考试制度方面的立法近乎空白，有关考试纠纷一般缺乏可诉性的法律依据，考生的合法权益很难得到及时有效的救济，而纪律、规定层面弹性规范在解决此类纠纷时往往力不从心。在错综复杂的利益集团和制度性病灶面前，单纯依靠教育主管部门去应对考试作弊显然效果一般。

分散处罚 妨碍执法尺度统一

《法制晚报》：就拿“枪手”来说，根据《国家教育考试违规处理办法》，处罚的权力基本上都交给了学校和单位，由此延伸出的问题是各行其是、松严无度、处罚不一。您认为呢？

王旭：现在这种分散式处分或处罚的思路的确有问题，妨碍了执法尺度的统一和有效。它背后的原因可能是比较复杂的，这种分散式执法我想一个根源是，行政任务（查处）的繁重且没有集中式的机构和规则来统一执法，各地的教育考试机构没有处罚权，且没有专属教育考试领域中违法处罚的规则，因此只能借助违法人所在学校或单位的有关规则、纪律来处罚。

另一个根源应该是我们社会仍然广泛存在的单位制或身份制，我们的这个规则推定每一个人都有其单位（例如学校或其他工作单位），单位决定了他的身份以及对他的监管，于是就将处罚执行的成本都推给了单位。从行政法角度来看这是一种利用“特别权力关系”（例如学校与学生）进行治理的思路。因此有必要建立相应的专门处罚规则，并最好赋予教育考试行政管理部门一定的处罚权限，将这种不受约束的“特别权力关系”纳入司法审查、行政复议等救济范畴，这样相对集中的执法模式与规则的建立一定程度上可以克服目前各自为政的现状。同时需要在教育考试领域建立起从“单位人”向“社会人”、从“特别权力关系”向“行政管理关系”转变的思维方式与理念。

《法制晚报》：刑法中的规定又有身份的限制，“国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”这就意味着，不是国家机关人员参与作弊，则不构成犯罪。司法实践中出现此种身份方面的尴尬，您觉得如果有一部考试法的话，能否避免？

王旭：刑法没有修改相应规则之前，遵循罪刑法定的原则，不应扩大刑罚的对象和事由，人民法院只能严格根据相关构成要件来裁判，这都是妥当的。考试法的制定如果涉及入罪和量刑，也必须通过修改刑法或解释刑法来实现，它自身在罚则部分没有这样的功能。

统一立法 利于消除救济缺陷

《法制晚报》：其实，不光是高考，其他考试比如司法考试、公务员考试等，都或多或少存在着一些作弊的问题。您觉得我们需要一部什么样的法律才能有效地解决这样一个考试大国中积弊已久的作弊问题？

王旭：立法既需要体系化，也需要类型化。从这两个标准看，制定一部统一的考试法有其意义。统一的考试法，将国家作为实施主体的考试纳入体系化的框架，从实体、程序、责任、救济等方面统一规定，有利于消除单行法的缺陷、不足，也有利于更好地保障考试法律关系中相关人的权利。

从类型化的角度，国家考试法律关系是一种特殊的生活类型，当然在调整它的时候在权利、义务、责任配置方面有它的特殊性、专门性，有自身的规律，进行专项立法有利于提炼和把握这种规律，让法律更有针对性。但是也有两个问题需要注意：第一，并不是所有的考试都应该由国家亲自组织实施，能够交给社会组织、行业协会等组织实施，包括通过行业内部纪律来约束的，也可以交给社会；第二，法律制定后关键在于执行。

《法制晚报》： 2005年，考试法草案的制定进入当年教育部工作要点。您认为，为何背负众望的考试法至今依然“犹抱琵琶半遮面”？其中又有哪些难以跨越的阻力？

王旭：具体细节并不清楚。但立法过程中利益的协调，尤其是执法部门利益的协调，包括权力的配置可能是一个大的问题；另外就是涉及法律的衔接问题，如果其他法律不修改，例如刑法，考试法在很多制度上也无法单边突进。

来源：《法制晚报》2013年6月24日