一、德国基本权利主体：“德国人”与“人”；假洋鬼子作为基本权利主体

最近我成功地维护了我根据德国《基本法》第3条第1款（“所有人在法律面前平等”）的规定享有的平等权。在此可能有人马上要产生疑问：我作为中国人，充其量算个假洋鬼子，而从严格意义上来说，我和人交往、特别是和德国人交往的时候，都保持中国人的本色（当然我希望具有好的本色，尽管坏的本色在我的身上多少会有一点，有待以后加以改正），对于中德文化中的精华，我尽量有意识地采取拿来主义，而不是如我女友有时候开玩笑时所批判的那样盲目崇洋媚外，因此我连假洋鬼子都算不上，怎么能够享有德国宪法规定的基本权利呢？看看中国的宪法，关于基本权利的规定基本上都是这种措辞：“中华人民共和国公民享有某种权利”。从字面上来看，真洋鬼子是不能援引中国宪法规定的基本权利的，只有中国公民、当然包括其中的假洋鬼子才享有中国宪法上的基本权利。在这一点上，德国宪法比较慷慨。《基本法》中规定的基本权利，可以分为两类。一类是公民权利，德国人或者说“土豆”（参见拙文《中国宪政与德国土豆》）才享有，例如和平集会权、结社权、职业自由；另外一类是人权，所有人都享有，包括人的尊严，平等权，信仰自由，财产权等，其中特别值得一提的是《基本法》第16 a条规定的政治庇难权。因此，在德国每个人都可以主张他的平等权。至于我是否德国《基本法》第3条第1款意义上的“人”，尽管有时候有人提出质疑，特别是和我发生争执的人经常莫名其妙地向我提出这个与争议事项没有关联的问题，但是我想大多数人对此应该没有疑问，因此不在此展开讨论。总之，幸亏德国宪法将平等权规定为人权，否则这篇文章还没开始就必须结束了。下面我就介绍一下我最近在德国维护自己平等权的经历，也算是一个平等权的案例分析，与各位探讨。

二、“案情”：我在学生宿舍的岁月

从2002年10月份开始，我入住汉堡的学生宿舍。在此有必要首先简要介绍一下德国的学生宿舍制度。汉堡的学生宿舍由Studierendenwerk（大学生服务部，以下简称服务部）管理。服务部独立于汉堡的各个高校，面向所有汉堡高校的大学生提供宿舍。但是，由于位置有限，只有少部分学生能够住到学生宿舍里。服务部接受补贴，所以月租金低于市场价格，差别大约有100欧元左右。由于僧多粥少，服务部采取轮换原则，一般来说大学生只能在学生宿舍住八个学期。而且申请的时候往往还要排队等候，等候时间通常达到一年。按照这个规定，到2006年9月份，我就在学生宿舍住了8个学期，应该卷铺盖腾地方了。2006年5月份，我收到服务部的信，礼貌地提醒我9月底住宿时间满8个学期了。刚想要感叹一下时间飞驶，马上想到要搬家，头立即几何级数地变大，刚有一点的感叹动机荡然无存。毕竟搬家不是一件好玩的事情，否则我怎么没有听说谁有搬家的爱好呢！

如果就这样发展下去，也就没什么故事好讲了。这其中有两个小插曲，使得我现在仍然孜孜不倦地敲键盘。

2002年10月到2003年9月，我是以交换学生的身份住在学生宿舍的，当时的租房合同有明确的终止时间。一般来说，交换学生大多是来自其他欧盟国家的大学生，他们在汉堡的伙伴大学里呆一个学期或者两个学期，然后回到原来的大学。他们来汉堡，就安排在学生宿舍，他们的租房合同也就相应地规定为一个学期或者两个学期。汉堡高校的学生属于常住的房客，他们的合同没有明确的期限，适用前面所述的8个学期的规定。我来的时候，还需要排队，不能马上拿到常住的宿舍。

就在我以交换学生的身份住在学生宿舍的时候，宿舍旁边开始建造一座新住宅楼，对学生宿舍的住户产生了一定影响。特别是打桩机工作的时候，非常有气势，虽然没有达到惊天地、泣鬼神的架势，也是气壮山河，以至于在宿舍里呆着都能够感觉到震动。不过这对于一个中国人来说，根本无妨大碍，无关痛痒，尽管在必要的、有利于自己的时候还是要尽量夸张。然而，德国人对于噪音、震动非常敏感，稍微吵一点，他们就受不了。当时很多人在讨论是否要求服务部降低租金。就在这个时候，服务部主动升出橄榄枝（也可以说是白旗）：由于施工对住户产生了不良影响，所以施工期间住在该宿舍的学生可以多住一个学期，即9个学期。尽管对我的影响其实不是很大，我当时还是想申请降低我的租金，sorry，我也是“经济人”，大家彼此彼此。毕竟这是我的权利，还有人辛辛苦苦写了一本书，教导我要“take rights seriously”，所以我就认真一把。找到服务部常驻学生宿舍的管理员，他说大家可以多住一个学期，作为补偿。不过他知道我是交换学生，说可惜这对我没有意义。我说我还想在学生宿舍常住，他回答说那我也可以住9个学期。于是我没有提交我的降低租金的申请，希望有朝一日能够享受到延长一个学期的待遇。到2003年9月底，我原来的合同到期，签订了新的常住的合同。

三、交涉：有理有节，针锋相对，据理力争

案情介绍结束，现在开始分析，好戏现在开始。

2006年5月份收到要求我9月底搬家的通知以后，我马上想到因为工地而延长一个学期的事由。找到管理员，他觉得我应该可以住9个学期，时间还没到。后来他和服务部联系，然后跟我说，当时我是交换学生，所以不适用延长住宿时间的规定。对我还是适用原来的规定，即只能住8个学期。

得知延长一个学期的规定不适用于我的时候，我就开始与服务部进行有理有节的交涉。碰巧我当时为了写博士论文中的相关章节，正在研究德国宪法上的平等权问题，学到的很多宪法理论刚好可以派上用场。哈哈，天助我也！

我向服务部严正提出，在判断延长一个学期的规定适用于哪些人的时候，应该以谁曾经受到工地影响为标准，而不应该以合同的种类为标准。相同的情况应当相同对待，不同情况应当不同对待。在判断什么是相同情况，什么是不同情况的时候，要根据所追求的目的来确定一个合理的标准，所选择的标准必须和所追求的目的之间具有内在的、必然的联系。如果选择一个不当的标准，则将导致不合理的区分对待相同情况。在“本案”中，服务部为了弥补住户当时的承受的损害，作出了将最长住宿时间延长一个学期的规定。其目的显然是弥补损害，所以，所有当时受到损害的人，应当都可以援引这一补偿性的规定。也就是说，应当以谁受到损害为标准，来决定这一规定的适用对象。交换学生和常住学生一样，遭受了相同的损害，所以不应当在他们之间进行区分。毕竟当时的工地没有作出这种区分，当时的打桩机并没有因为某人是交换学生而没有打扰他。

服务部提出，我当时持有交换学生的租房合同。这份合同于2003年9月30日到期。现在提出要延长一个学期，可是当时的合同早都履行完毕了，怎么能够现在再去延长呢？对此我作出如下回应：固然我的交换学生租房合同已经到期，我现在又没有要求延长那份合同，我要求的是延长我现在作为常住学生所持有的租房合同。

服务部提出，施工都是过去好几年的事情了，现在把它提出来要求延长合同，未免说不过去。对此我指出，如果我因此不能以几年前的工地作为要求延长住宿时间的理由的话，那么当时的常住学生也不可以，因为对他们而言，工地也是过去好几年的陈谷子烂芝麻，这个工地不可能对他就不受时间限制，永葆青春。

服务部提出，一般而言，交换学生住一个学期或者两个学期以后就走了，所以从事实上，不能对他们适用将住宿时间延长一个学期的规定。我对此针锋相对：当然，如果一个交换学生走了，你们不能够对其适用这一优惠规定，而且他也不可能提出这样的要求。但是，如果一个交换学生后来以常住学生的身份在学生宿舍住，对他适用这一优惠规定，就不存在任何障碍。这个时候就不应当拒绝给予他这一优惠。

在双方“交火”的过程中，气氛比较紧张，双方表面上都没有退让的意思。在服务部还没有对我的要求作出最终决定的时候，管理员就派人过来看我的房间，看来他们已经想要安排别人住我的房间了。由此可见，管理员是认为我9月30日必须搬走的，我的据理力争，在他眼里只是垂死挣扎，秋后的蚂蚱，蹦达不了几天了。而我嘴上很硬，心里也没有在服务部不同意延长的时候去法院告他们的想法，毕竟为这点事情浪费德国的司法资源有点不好意思。所以呢，嘴上一边义正词严，行动上却早已开始暗暗准备退路，开始找房子，四处联系。夏天露宿还比较浪漫；眼看冬天即将来临，睡在桥下即使有风度，也没有任何温度（在此真同情常年露宿街头的上访者）。而对我而言,温度毫无疑问是优先于风度的法益（Rechtsgut）。

四、结果：大获全胜，理论思考

今天（8月15号）回到家里，看到服务部寄来的一封信。拆开信封的过程中，我在思考如何兵来将挡，水来土淹；计谋如何做到知己知彼，百战不殆；琢磨应该用三十六机中的哪一个计策 —— 准确的说应该是三十五计，因为本人身为男性，不能使用美人计，为此做变性手术又不符合比例原则中的必要原则（Erforderlichkeit）和狭义比例原则 (Verhaeltnismaessigkeitsprinzip in engerem Sinne)，尽管这肯定是符合适当性（Geeignetheit）要求的。正当我浮想联翩的时候，我把信打开了，短短几句话，让所有关于对策的想法变得不再具有任何实际意义，烟消云散：服务部在重新审查我的材料之后，同意延长我的住宿时间一个学期。这意味着我的维权行动大获全胜！具体而言，这意味着我不用花时间精力去找房子，不需要花力气去搬家，不需要适应新的环境，不需要每个月多花100欧元左右…… Last but not least，这还意味着我能够把这件事情写下来，公之于众，多了一点吹牛资本。据理力争、以理服人再一次为我带来了现实的利益。

欣喜之余，我联想到了一些相关的问题。

平等权不具有实体内容：从我的维权经历可以充分看出，平等权并不是一项具有实体内容的权利。只有和具体的实体事项联系起来，抽象的平等权才转化为一项具有具体内容的权利。比如说在我的“案件”中，我的平等权体现在要求服务部像对待当年受到工地影响的常住学生那样同等对待我。

平等权为平等优待权：在理论上，一个人可以基于他的平等权，要求得到相同的不利或者有利对待。然而，现实中谁也不会要求得到相同的不利对待。可以想象，没有任何常住学生会以交换学生的住宿时间无法延长为由，拒绝服务部延长自己的住宿时间。因此，当人们主张平等权的时候，都是要求得到像别人那样的优惠待遇，而对自己遭受的不如他人的待遇进行反抗。对于立法者来说，这意味着不能随便授予某些人好处，否则处于类似情况的人会提出相应的要求；对于公民来说，这在某种意义上意味着“最惠国待遇”：只要与我出于类似情况的人能够得到某种优待，如果我和他的情况之间没有本质上的不同，那么我也应当得到这一优待。

实现平等权的司法途径：平等权作为基本权利，首要的性质是对抗公权力的防御权。服务部作为一个公法人，如果拒绝我的要求，我可以到行政法院起诉。如果一审败诉，我可以上诉。行政法院在审理案件的时候，首先适用相关法律，而不是直接适用《基本法》。然而，行政法院的法官受到《基本法》所规定的基本权利的约束。如果他们作出的判决是以他们对《基本法》平等权的错误理解为基础的，那么这个判决就侵犯了我的宪法权利。在穷尽常规司法救济之后，我可以向联邦宪法法院提起宪法诉愿（Verfassungsbeschwerde），由该法院审理“谢立斌诉（汉堡）大学生服务部案”。最迟在这个时候，享有崇高威望的宪法法官们就会给我应得的正义，原因是我已经阅读了在德国具有最高地位的宪法法官们所作出的很多关于平等权的判决——当然不是说他们会因为我拜读他们的判决、或者因为有一个在任的宪法法官是汉堡大学的法学教授、或者因为我的导师Rolf Stober教授在德国公法学界的声望而帮我一把，毕竟在德国不讲关系；而是因为我大体知道他们关于平等权所一贯持有的观点。他们发展出来的理论，正是我和服务部交涉过程中的有力武器，其威力在现代法治社会超过黄飞鸿的无影腿、李寻欢的小李飞刀以及少林寺的内功，更远远胜于程咬金的三板斧。在此顺便提一下，阅读联邦宪法法院的判决，总的感觉真是以法为据、以理服人。他们根据传统的法律解释方法对宪法进行解释，由此作出判决，具有严密的逻辑，往往给人无懈可击的印象。每个论点后面，宪法法官们都严谨地陈述理由，像是在几何学上证明一个命题成立。宪法法院尽管有制度上的权威，但是其判决的说服力，最终来源于充分的说理从而使人由衷地心服口服。这也是宪法法官作为宪法专家具有独特魅力和他们在德国法官中享有最高声望的原因。

来源：法大宪政网