前不久,参加一次同学聚会。席间,在校任教的同学免不了会谈起谁又出了新著,谁又在核心期刊发了文章。有同学问我,你们法官平日会读法学期刊上的文章吗?我答,工作忙,最多读些名家新作。同学感叹,如果中国法院的判决书也像美国一样,可以引用法学期刊上的观点,或许就能带动法官对学术进展的关注了。对这一说法,我却持怀疑态度,因为法学期刊对美国法官的影响力,其实也是逐年走低的。
在美国,法学期刊一般分为两类。一类为法律评论,由学生自行编辑、管理,如1887年创刊的《哈佛法律评论》;一类为专家法律刊物,由教授、法官或律师主办,如芝加哥大学法学院主办的《法学研究杂志》。可别小看了学生刊物,历年学术引用率最高的法学期刊,绝大部分是各类法律评论。对学者来说,除了被同行关注,发在法律评论上的文章如果能被联邦法院法官,甚至是联邦最高法院大法官的判决意见引用,绝对是件值得自豪的事。
早期,大法官也的确很给学者面子。从1981到1983年,联邦最高法院作出的551个判决中,引用法律评论文章多达760次,可见大法官与学者的“亲密”程度。之所以如此,法律评论上的文章质量较高是一个因素,此外,许多大法官的法官助理,在校时都做过法律评论编辑,他们协助起草判决意见时,当然乐意参考或引用“老东家”上的文章。
但是,最近几十年,联邦法官对法律评论的态度却明显转淡。2008年的一项调查显示,在1970年代,联邦法院的判决意见至少引用过4410次《哈佛法学评论》上的文章。而在1990年代,引用数量已经跌落到1956次。最近10年就更少了:937次。其它核心法律评论的遭遇,也与之相似。必须指出的是,30多年来,联邦法院的案件数量可是一直处于激增状态的,可见,法官对法学期刊的态度确实逐渐疏离。联邦第二巡回上诉法院的首席法官丹尼斯·G. 雅各布斯干脆这么“评论”法律评论,我们“没人谈论它们,也没人依靠它们。”
法官为什么疏远法学期刊?最近,美国本杰明?卡多佐法学院的师生就此话题,专门对部分联邦法官进行了访谈。许多法官指出,当代法律评论上的文章,选题越来越侧重于理论法学,应用法学类的文章越来越少,很少有人关注成文法的解释或具体判例。许多学者的语言也越来越晦涩难懂,还喜欢生造一些冷僻术语,仿佛不这么做,就无法显示自己的水平。也难怪罗伯特·D. 萨克法官在访谈中说,法官现在引用学术文章,就像“醉汉喜欢路灯柱”,更多是为寻找论据,而非深入阐述,因为学术文章根本无法对法官提供智识上的帮助。这位法官认为:“学者们要想改变世界,怎么着也得先成为世界的一部分吧。”
事实上,著名法官理查德·波斯纳也注意到了这一倾向,他在新著《法官如何思考》中提到,现在的学者多少有点儿“势利眼”,只关注最高法院大法官的观点,对下级法院法官的审判实践却不大上心,令下级法院法官们颇为不爽。不像半个多世纪之前,学者们更多是与本杰明?卡多佐、勒尼德?汉德等下级法院法官紧密合作,研究的也主要是初审法院、上诉法院面临的实际问题。学者不关注下级法院法官,后者自然对学者的研究也不待见。在法官心目中,更重要的问题,是如何吸引同事赞同本人的观点,从而使自己成为多数方,或者说,令判决得到上级法院法官的肯定,他们才不在乎学者们怎么评判某一判决呢,更何况,许多批评本身也并不在点子上。
法官疏离学术期刊的现状,在中国是否存在呢?早些年,法官们想读法学期刊,还得到大学资料室或图书馆借阅,随着法院硬件建设这些年的发展,许多法院现在都有了自己的图书馆,最高人民法院不但拥有两个图书馆,还购买了Lexis 与Westlaw数据库,算是与国际接了轨。但是,据我了解,常读法学期刊上学术文章的法官,数量确实不多。
导致这一现象的成因,部分是与美国类似的,如法学期刊上许多文章文风太过晦涩,大词太多,过多注重形而上的讨论,与审判实践关系不大。但更大的问题,其实有中国的本土特色,比如,低水平的重复太多,方法论上没有新意。某个话题一旦成为热点,各种观点顿时蜂拥而上,但无非是“问题——分析——对策”式的粗浅论证,许多文章的水平,还不如法院内部的调研报告。前段时间,我们想做一项研究,曾从期刊网上下载过近百篇同一主题的文章,但令我们惊讶的是,居然没有一篇文章能够提供具有可操作性的意见。
除了做研究,许多法官检索学术期刊,是为解决审判实践中遇到的疑难问题。但严格意义上讲,不少文章在讨论“如何解决问题”时的论证逻辑是存在问题的,充斥着“因为德国法院这么判,日本学者这么认为,所以我们应当这么判”之类的思维定势。比较研究固然重要,但如果形成固定的分析模式,甚至令逻辑、结论都脱离中国语境,显然会令嵌入“中国问题”的法官们产生反感。
学术期刊之所以存在上述问题,与高校现行的学术评估机制,及司法机关、学者间的互动关系都是有关联的。冯象先生曾在给《北大法律评论》编辑们的一封信中说过,学刊的目的,是为了“训练学者、团结同道、增进学术”,还有一个就是“反抗现行评级体制,捍卫学术尊严”。对此论断,笔者十分赞同,如果学术期刊要靠收取“版面费”维持生存,学术完全成了量化评估,那法学研究将永远走不出“低水平重复”的怪圈。另一方面,学术不是阳春白雪,审判也非下里巴人,法官与学者,都属“法律职业共同体”中的一员,确实有必要通过各种交流与合作,真正形成良性互动。换句话说,如果我们的司法事务更公开,判例公布更及时,学者获取资讯、了解实践的渠道更广阔,相信也会有更多令广大法官受益的学术产品出现在法学期刊上。