琼瑶与于正的著作权纠纷,因为双方各自的公开声明而成为社会热点话题。琼瑶主张于正的《宫锁连城》剧本中主人公三人的人物关系、故事主线发展情节、情感线均抄袭自己的作品,一些剧集的安排和细部情节完全等同原著。于正随后也坦承:宫剧从筹备之初就决定使用原著“偷龙转凤”桥段,并以韩剧的架构也是模仿琼瑶其他原著而不被追究为由自我开脱。于正强调的“学习和仰望”,是否能够成为合理使用他人著作权桥段的理由,随着琼瑶正式向法院起诉而最终进入司法场域,回归到著作权司法保护范围的评价中。
　　“桥段”源于英语中Bridge　Plot的直译,意指过渡性情节,一般在戏剧学中被用来指代那些被借用的经典剧情或精彩场景,其实质是一种表达手法。借助波斯纳提出的识别剽窃的古典与现代两种进路,作为表达手法的“桥段”应依其文本载体来识别:若循罗马法例,抄袭的外观特征系“仅限于逐字逐句的、并不伪装具有任何创造性的抄袭”,桥段抄袭与否就等同于判定其文字排列组合是否具有一致性；若依现代判定标准,则“只有‘原创的’文学、艺术和其他类型的知识产品才是真的是‘创造性的’”。据此观之,只要非原创性的桥段内容,则将构成剽窃无疑。然而,前者尽管易于运用却失之机械,很容易为采用差异性文字表述技巧的作者开脱责任,难以有效呵护居于著作权保护核心的“独创性”；后者所持原创性观点又显得过于绝对,并不足以反映现代著作权法不涉及“思想”的限缩保护观念,反而阻碍了他人寻求表达类似主题进行再创作的尝试可能。典型例子即《三国演义》演绎自基于同一史实的《三国志》,若依原创标准识别则抹杀了《三国演义》所蕴含的独立文学价值。因此,桥段是否纳入著作权法保护范畴应脱离如何识别保护客体的外部标准之辩,而落脚于作为其内在实质的“表达手法”分析上。
　　表达手法之所以被重视,源于理论实务界直接从著作文本判定相似性的困难。为了解决这个问题,德国Ulmer教授提出了开创性的“形式表达——内容表达”划分标准,并成为公说:对那些能够体现作者独特个性内容的精神性创造,应将其归入著作权保护客体；但基于公共利益需要,文体、写作手法、技巧等创作必需的通用表达方法则排除在上述范围。比如《梅花烙》文体上属悲剧性的言情小说,采用正态叙述,即使《宫锁连城》也采用正态叙述的言情悲剧,亦不构成侵权。不过,属于精神性创造部分的个性内容识别则复杂许多,这是因为当作者需借助某种表达手法,将其想法、感受、观念等抽象内容予以表现时,上述通用的表达手法就成为承载著作权独创内容的载体,而易与个性内容糅合在一起,进而造成了司法实务判定的混淆与困难。因此判断二人桥段之争是否抄袭,还需就构成桥段的具体表达手法作进一步分析。
　　从著作内容所涉及的表达手法来看,包括了外在表达和内在表达两种形式。外在表达形式系指用以创作所必须的普通组成部分如叙述的通用文字、图形等,一般不会纳入保护范畴,在新近的司法实践中,为了确保鼓励他人创作的公共利益,这种外在形式还被突破到实现创作意图所必要的场景,典型如求婚剧情使用玫瑰花的情节设置。这一源自法国戏剧家Sarcey所提出的必要场景概念,特指剧情安排必须符合大众所预期和期望的事件进展情形,若舍弃该场景则易与大众观感相左。这一概念后来被美国判例发展为必要场景原则,用以承认不同著作中不可避免的情节一致性。这种一致性既包含了符合剧情发展的逻辑,也包含了按照特定史实下的事实组成部分。很多作者桥段模仿的合法性,恰源于他们所模仿的铺就主角恩怨情仇的必要情节属于“必要的场景”。然而,对那些脱离史实基础的虚构剧而言,其剧情发展和冲突安排以及人物角色关系设定就需要更加的审慎。如果并非专属于事件发展必然情节安排或者角色设定,亦即在公众预期之外的不属于社会通用逻辑认知的“特例”桥段,将其以必要场景作为抗辩就会缺乏说服力。这也是在司法裁判中不能被混淆的关键点。
　　相较而言,作为著作权主要保护对象的内在表现形式就更为明显。一般反映为著作内容安排、主题思想推进、人物形象勾勒、剧作场景设定、画面构图、事件进展设置等专属于作者独创的内容。针对类似琼于之争所涉影视作品,美国司法更是通过一系列的判例,明确对剧本中能够被识别为“故事要素”的情节、背景或角色进行著作权保护。这种保护还延伸到影视所独有的视听要素,涉及布景、拍摄技法或是画面和音效等方面,形成了对于影视作品内在表达形式的立体保护。这也就不难解释好莱坞电影无论是旧作新编抑或传记演绎,均需事先获得原始故事版权人许可。
　　我国目前著作权司法主要采用的是比例相似方法,即只有当剧本文本一致程度达到一定比例时,才会认定实质性相似而判定侵权。显然,这种仅依外在文字形式的判定方法还是稍显简陋。借鉴美国司法实践,在涉及影视作品抄袭的司法实践中,法院可预先甄别出著作中受保护的成分,对包含桥段在内的原作的故事指向、主要角色、剧情连贯性、视听效果及其相互影响作用的相似性进行确认与标识,再与涉嫌侵权作品的上述成分逐一比对,以便从整体上进行更为客观准确的实质性相似识别。此外,为更好把握上述界分,汉德法官在谢尔顿一案中提出了反向判定原则,即抄袭者不能因为其证明著作中存在某种非抄袭的比例而免除其责任。这意味着著作不能仅因添加了其他写作内容要素,就淡化涉嫌侵权部分的责任。在这个意义上,著作权司法保护的范围,有且仅应限缩在诉争的侵权部分而非全文。这也是琼瑶于正之争司法评价中最为主要的事实问题。

来源：《法制日报》2014年5月28日