经济性垄断或许具有垄断的某种表现形式，但事实上它们所处的行业都存在较充分的竞争。它们无权排斥对手参与竞争，消费者仍具有较大的选择权。

　　行政垄断企业并未像正统理论所宣称的那样惠及全民，反倒常常滥用垄断特权谋取高额利润，商品或服务却往往质次价高量少。通过垄断特权及其它政策优惠获得的巨额利润，也并未很好地反哺于民众，不少化为企业内部严重畸高的福利待遇、公款消费和奢华的楼堂馆所等。

　　近几年来，国家发改委多次发起反垄断风暴。前段时间更掀起新的高潮，横扫包括奔驰、宝马、奥迪等在内的诸多国际巨头。在2014年8月20日一天之内，发改委即开出再次刷新纪录的天价罚单，12家日企被罚12.35亿元。

　　垄断损害其他相关企业的权利，妨碍竞争，从而危及经济发展，损害全民福祉，而且损害民众的消费选择权，榨取民众利益，本该是除被查处企业外各方都会称快的正义之举。然而，也有些不同声音。

　　行政垄断最需破除

　　相比行政性垄断，被查处的外企“垄断”，都属于经济性垄断。这种垄断是在市场竞争条件下，由于企业自身的竞争能力优势而形成的——因此，更准确地说，这应称为基于市场竞争而形成的垄断，简称市场性垄断。

　　经济性垄断或许具有垄断的某种表现形式，但事实上它们所处的行业都存在较充分的竞争。它们无权排斥对手参与竞争，消费者仍具有较大的选择权。

　　更重要的是，这些企业的垄断地位，通常是基于其良好的产品或服务，是市场主体特别是消费者选择的结果。在公平竞争的条件下，企业的市场影响力越大，意味着它为消费者创造的价值就越大。因此，经济性垄断毋宁说是对良好竞争表现的市场奖励。在不少学者看来，经济性垄断并非坏事，打击市场垄断反倒可能是坏事，因为这可能意味着惩优扬劣。

　　除了行政性垄断和市场性垄断，还有一种垄断即自然垄断。其存在的合理理由是，由于巨额初始投资等原因，由一个企业向整个市场提供产品或服务可能是成本最低的，多个企业竞争反而会增加成本。最典型者是公共基础设施领域的供水、供电、煤气、热力供应、交通运输行业。由于自然垄断的特性，一般都会立法给予其豁免，肯定它的合法地位。

　　众所周知，中国的石油、电信、银行、发电等几乎每个利润丰厚的行业，都由国企占据高度垄断地位，消费者的选择范围被限定于极为有限的几家垄断国企，而这些行业又恰恰大都身处广大民众离不开的民生领域。

　　其垄断地位的获得，并非因为它们提供了更好的商品或服务，也并不是因为这些行业具有自然垄断的性质，主要是人为地禁止其他企业进入的结果(当然，我国有些行业如电信行业的垄断，既有自然垄断又有行政垄断的因素)。这意味着，公权力直接限制其他企业的经济自由权和消费者选择权。这些垄断国企的垄断利润，就是消费者的额外损失，垄断利润越高，民众损失就越大。

　　这些垄断企业又并未像正统理论所宣称的那样惠及全民，反倒常常滥用垄断特权谋取高额利润，商品或服务却往往质次价高量少。通过垄断特权及其它政策优惠获得的巨额利润，也并未很好地反哺于民众，不少化为企业内部严重畸高的福利待遇、公款消费和奢华的楼堂馆所等。

　　对最严重、最亟待解决行政性垄断问题，一直未受到实质性地查处。早在2011年，发改委价监局也曾高调宣称对中国电信和联通两大巨头进行调查，但到年底就以两家企业已经承诺改进为由，宣布终止调查。实际上，中国国内的上网网速和电信话费问题，至今仍无明显改观。

　　行政性垄断行为也归反垄断法管

　　不少人认为，行政性垄断已被现行反垄断法所豁免。现行反垄断法第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”，这是否就是对现行行政性垄断的豁免性规定?

　　的确，该条规定也包含着保护一些行业的国企垄断地位的含义，但同时，该条规定也并不意味着行政性垄断不受反垄断法的约束：

　　第一，从第7条的文义来看，该条其实只强调保护“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉的行业以及依法实行专营专卖的行业”的“合法经济活动”，也即只是对相关行业中经营者的合法经营活动给以保护，而并非所有的经营活动都受到保护。

　　应当指出的是，垄断地位和利用垄断地位的垄断行为是不同的，尽管两者之间通常是因果关系。根本上，反垄断要反对的并非大企业、规模经济，反对的是企业滥用其市场支配力，损害消费者权益、降低经济效率与公共利益的垄断行为。

　　因此，反垄断法第7条的上述规定恰恰意味着，国企滥用其支配地位的经营活动，比如垄断协议行为、滥用市场支配地位的行为，及可能会形成的经营过于集中等垄断行为，仍适用于反垄断法。这一点为当时反垄断法起草小组的专家们所肯定。

　　其实，发改委依据反垄断法对中国联通、中国电信垄断调查也正说明，即使在一直被视为是关涉国家安全、经济命脉且“国有经济占控制地位”的电信领域，执法者也并不认为那些垄断国企不受反垄断法的约束。

　　第二，“合法经营活动”的“法”应严格解释。按照法律解释的基本规则，如果涉及限制公民权利，“法”只能是狭义的法，即国家立法机关通过的法律。此乃作为法治首要内涵的法律保留原则的基本要求(所谓法律保留，乃是指对于私人权利的限制，必须依据作为民意代表机关的立法机关通过的法律方可规定)。该原则的本质，是立法权对行政权的限制，保障私人权利不因行政权的扩张而受到侵害。

　　授予企业垄断权是重大的经济决策。更重要的是，这涉及对潜在竞争者的经济自由权和消费者选择自由权的限制。因此，根据法律保留原则，垄断权的赋予即使出于维护重大的公共利益所必须，也应由国家立法机关(即全国人大及其常委会)以正式的法律予以明确授权，才能称之为“合法”。

　　例如，石油行业行政性垄断最重要、最直接规范依据是1999年国务院办公厅发布的《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》(国办发〔1999〕38号)，即俗称的“38号文”。正是这一文件，直接剥夺了炼油企业和“两桶油”之外其他成品油批发企业的经济自由权，直接赋予了两桶油在炼化和成品油销售市场的垄断经营权。可是，“38号文”是由国务院办公厅这一行政机关的内设机构发布的。这种行政机关的内部文件，不能对外产生效力，不能成为执法的依据。

　　第三，该条还同时规定“对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。可见，该条的主旨也不是为了单纯地保护国企垄断，而是同时强调对其进行“监管和调控”。

　　从世界范围来看，所有的企业及市场行为都要受到反垄断法约束。例如，经济合作发展组织(OECD)在其“竞争法的基本框架”中就“竞争法的适用范围”指出：“竞争法应该被尽可能地运用于所有市场交易，而无论其属于哪个领域;它应被尽可能地运用于所有从事商业性交易的实体，而无论其所有制和法律形式。所有豁免本法的情况都应在适当的立法中加以严格限定。”

　　第四，即便现行反垄断法还有诸多不足，但该法中仍较为系统地规定了打击垄断包括行政性垄断行为的规范性内容。该法规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，还专章规定禁止“滥用行政权力排除、限制竞争”，等等。

　　实践中，与反垄断法上述规定相冲突的行政性垄断行为不仅普遍存在，还极为突出和严重。典型者如，电信企业滥用其垄断地位向用户收取垄断高价，在互联网收费上，据2011年底的统计，中国内地实际网费是韩国的29倍、中国香港的469倍;在通话费用上则表现为高资费、加收不合理附加资费如漫游费、跨网资费等等。又如，同样属于高度行政性垄断的银行，利用其垄断地位，随意制定“霸王条款”，服务僵硬机械，习惯于将注意义务不当地施加于顾客，并依据其内部规章在短短几年来收费项目“暴涨”到多达三千多项。上述行为，显然违反现行反垄断法，本应依法受到查处。

　　可见，当前行政性垄断问题之所以如此严重和突出，其首要根源并非反垄断法本身，尽管它不无弊端。把责任归咎于该法，可谓打错了板子。要有效地解决行政性垄断，就必须准确地找到病根，然后才能对症下药。我国行政性垄断问题的根源究竟在哪里?对此，还需另文专门探讨。