自新中国成立以来，我国刑法的快速演进历程一直烙有深刻的时代印记。可以认为，从1979年刑法到1997年刑法以及后续历次修正，中国刑法的基本发展主线有二：一是契合国内制度改革，二是接轨国际通行规则。
历史进入新时期，中国刑法的发展又凭添了一抹新的色彩：2008年金融海啸之后，国际宏观经济环境发生重大变化，全球经济呈现大变动、大调整的态势，适逢我国大国崛起以及国际关系变化所引发的外交与经贸新形势，再加上高铁技术的日臻成熟和新一代信息网络的迅速成形，“第二次全球经济大转移”已经悄然显现，给我国金融业与高增值、高技术含量产业带来了新的发展机遇，更为“构建开放型经济新体制”提供了新的空间格局与发展方向。
在此图景下，应当予以特别强调的事实是，当下如火如荼进行中的各项非刑事立法改革在不经意间正使中国刑法呈现出进一步国际化延伸的态势。关于这一点，最具典型意义的实例莫过于外国投资领域的规范革新。
2015年1月19日，商务部在《十二届全国人大常委会立法规划》与《国务院2014年立法工作计划》的基础上，起草并公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》公开征求全社会意见，在各界产生了广泛的影响。包括意大利大使馆在内的各国驻华领使馆迅即在其侨民内部做了大范围、跨行业的意见调查，其显示主要关切点涵盖市场准入制度、公司治理结构、跨国交易设计以及刑事法律风险防范等诸多方面。
确实，总体而言，外国投资法草案征求意见稿的各项规定在外国投资法规范领域有着里程碑式的意义。择其大端而言，第一，革新外国投资法制设计的逻辑进路，摒弃目前基于企业组织形式与经营活动内容的差别规制，转而基于内外资一致的原则建构统一适用的法律规范体系，在很大程度上提高了法律适用的统一性。第二，依据国际通行规则改革传统的外国投资管理体制，以准入前国民待遇加负面清单的管理机制取代现行的逐案审批制式管理模式，在实质上提高了市场的国际开放水平。第三，总结、提炼外资管理的实践经验，将外资并购、国家安全审查等重要制度明文纳入统一的规范体系予以有机整合，为从注重事前审批向加强事中事后监管的思路转变提供有力的制度配套。
客观而言，目前鲜有人关注国际投资与中国刑法的关系，更无人论及外国投资法草案征求意见稿中各项规定与中国刑法的互动关系，但绝不可因此低估前者对于中国刑法在外国投资领域产生国际化延伸的显著影响：
其一，对于中国刑法的适用范围而言，值得注意的事实是，草案征求意见稿在“外国投资者”含义的界定环节引入了“实际控制”标准，这使得中国刑法的实际适用范围在很大程度上产生了跨国性扩张。
详言之，外国投资法草案征求意见稿第11条以传统的注册地标准作为界定外国投资者的主要标准，同时基于“实际控制”的标准强调“受外国投资者控制的境内企业视同外国投资者”。这意味着，虽然是依据中国法律在中国境内设立的企业，但如果其受到不具有中国国籍的主体的实际控制，那么该企业在直接或者间接从事外国投资法草案征求意见稿第15条规定的六种投资活动时，同样应受未来生效的外国投资法的约束。不难想见，通过外国投资法援引而可能间接适用的中国刑法规范的效力将基于这一“旋转门”条款进一步延伸及于上述境内企业的实际控制者(也即特定的、不具有中国国籍的个人、单位或国际组织等)，使得这些置身海外、原本不为中国法特别关注的“影子投资者”同样将直接面临相当的刑事法律风险。
其二，在刑事不法行为的内容层面，随着与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度的建立，“有限许可加全面报告”成为基本的规范准则，这将使外国投资领域内中国现行刑法规定的不少犯罪的内涵与外延产生引人注目的变动。
申言之，外国投资者在负面清单列明的特定领域内的投资才需要申请外资准入许可，其审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者本身资质及其投资行为。实质上，在此模式下，绝大部分外资进入中国市场将不再需要办理审批手续。不难想见，这一情势至少会对我国刑法规定的危害社会主义市场经济秩序罪产生相当的影响，其中最突出的示例莫过于非法经营罪——中国刑法典第225条规定的这一罪名主要旨在保护以经营许可制度为核心的市场秩序：显然，在外国投资视域内经营许可制度本身产生深刻变化的情形下，刑事不法行为的内涵与外延都将面临全新的解读，而这正是外国投资者高度重视的法律风险防控的关键一环。
其三，从刑法渊源以及刑事立法结构的角度看，外国投资法草案征求意见稿以第10章法律责任专章强化了准入许可、国家安全审查、信息报告义务与规避行为等方面的(刑事)法律责任，这将在附属刑法角度对我国刑法在外国投资领域的国际化延伸提出诸多新的问题。
除了如何在未来的外国投资法中更加清晰地突出与现行刑法规范的衔接及整合这一基本问题，本次草案征求意见稿中最引人瞩目、各国使领馆侨民意见调查中反应最强烈的刑事规定莫过于第148条(违反信息报告义务的刑事法律责任)所引入的独立、完整的新罪刑规范：“外国投资者或外国投资企业违反本法规定，逃避履行信息报告义务，或在进行信息报告时隐瞒真实情况、提供误导性或虚假信息，情节特别严重的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处一年以下有期徒刑或拘役。”
时至今日，除了骗购外汇罪(1998年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》)这一特定历史时期的特殊安排以外，基本所有的犯罪都规定在我国刑法典之中，形成了某种意义上的“法典保留”模式。草案征求意见稿意图在刑法典之外设立独立、完整的罪刑规范，一旦获得通过，将开启新时期中国真正(实质)附属刑法的先河，对我国目前的刑事立法结构产生深刻的影响。事实上，不但法(典)外设罪的立法策略需要更深层次的思考与评估，引入刑事责任本身也亟待慎重的考量与权衡：虽然不乏相似的国外立法例，但对于违反信息报告义务这种“纯粹行政性不遵守”型行为科加刑事处罚的做法，刑法理论上不无争议，而且在我国提升开放水平、展示大国形象的今天，是否会对中国刑法的国际化延伸产生消极的影响，更需要我们做进一步的反思。
众所周知，党的十八届三中全会明确提出“构建开放型经济新体制”，在“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”的基础上，一要“改革涉外投资审批体制”，二要“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。而党的十八届四中全会则更是进一步强调“适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制”。
应当强调的是，建设以外国投资法为核心的开放型经济新体制的规范框架，持续放宽外资准入，实施更高水平的对外开放已是新时期不可逆转的大方向。毋庸置疑，外国投资法的制定与解读都应当注重和现行规范体系的有机整合以及和国际通行规则的有序衔接。也正是在此意义上，在中国刑法日益呈现国际化延伸态势的今天，结合现行刑事规范对外国投资法草案征求意见稿的内容从刑法理论角度加以深入、系统的阐析，揭示两者之间紧密的辩证互动关系，是亟待社会共同体进一步关注的重大理论与实践命题。
【文章来源】《人民法院报》2015年4月17日。文字略有更动。
【作者简介】吴沈括：北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授，意大利维罗纳大学法学博士、博士后、助理研究员，意大利都灵大学合同研究员。中华人民共和国最高人民法院咨询监督专家、欧洲刑法学权威期刊《Diritto Penale XXI Secolo》编委、意大利维罗纳省民事刑事法院专家顾问、国际刑法学协会(AIDP-IAPL)意大利分会会员、犯罪学国际高级研究所(ISISC)注册成员、英国国际法与比较法研究所(BIICL)联络人。获中华人民共和国教育部“国家优秀留学生”以及意大利大学、教育与科研部“杰出研究员”称号。主要研究领域：刑法基础理论、经济犯罪与网络犯罪，比较刑法与国际刑法(欧盟刑法)。