设计《中华人民共和国民法·总则编》的总体框架结构,应当以《中华人民共和国民法通则》规定的有关民法总则的内容,以及2002年《中华人民共和国民法草案·总则编》的框架为基础,面向民法典分则,兼顾民商合一、知识产权法、《消费者权益保护法》的结合,注重体系性和实用性,体现理论性和规则性,建构科学、合理、具有中国特色的《民法·总则编》的框架结构,并且突出重点,对应当规定的主要问题作出规定。
一、《民法通则》和民法草案总则编提供的框架结构基础
1986年的《民法通则》被称为“通则”,是因其为民法的共通性规则,其主要内容属于民法总则的一般性规则。该法共分九章,一是基本原则,二是公民,三是法人,四是民事法律行为和代理,五是民事权利,六是民事责任,七是诉讼时效,八是涉外民事关系的法律适用,九是附则。上述内容,除了第五章民事权利部分已经被分别规定为物权法、合同法、知识产权的各个单行法以及婚姻家庭法(只有人格权部分还仍然发生法律效力),以及涉外民事关系法律适用部分,属于民法分则之外,其他都属于民法总则的内容。《民法总则》仍须对这些内容作出规定。
民法草案总则编的基本章节是:第一章是一般规定,第二章是自然人,包括民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪与宣告死亡三节;第三章是法人;第四章是民事法律行为,分别规定一般规定和意思表示;第五章为代理;第六章为民事权利;第七章为民事责任;第八章为时效,分为诉讼时效和取得时效两节;第九章为期间。
两部法律或者草案的相同部分:一是一般规定,《民法通则》规定为基本原则;二是自然人,《民法通则》规定为公民(自然人);三是法人;四是民事法律行为与代理,民法草案总则编分为民事法律行为与代理两章;五是民事权利;六是民事责任;七是时效,《民法通则》只规定诉讼时效,民法草案总则编还规定了取得时效;八是民法草案总则编规定了期间。可以看到,两部法律或者草案规定的基本问题都是相同的,从这些规定中,可以概括出目前制定《民法总则》应当采纳的基本框架结构。
在两部法律或草案中,最缺少的民法一般性规则,是关于“权利客体”的规定。在1950年代制定的民法草案,总则部分都规定权利客体部分,但是从1957年反右斗争以及1961年《苏维埃社会主义共和国联盟及各加盟共和国民法纲要》的总则部分取消权利客体制度之后,我国民法草案以及《民法通则》和2002年民法草案总则编都删除了关于权利客体的规定。现行《俄罗斯联邦民法典·总则》都恢复规定了权利客体制度,我们却还在追随其1960年代的立法方法,是非常不正确的,须予纠正。
二、建议《民法·总则编》应当采纳的总体框架结构
在目前各位学者制定的民法典草案专家建议稿中,对于民法总则的框架结构提出的意见不尽一致。我的意见是,在制定《民法·总则编》时,应当以上述两部法律或者草案的基本框架结构为基础,适当增删,结合我国社会生活的实际需要和《民法·总则编》应当规定的主要问题,构建《民法·总则编》的基本框架结构。建议应当采纳的《民法·总则编》的总体框架结构是:
第一章 一般规定
本章的具体内容是:第一节规定立法目的与调整范围;第二节规定法例;第三节规定法律原则;第四节规定法律解释规则。
第二章 自然人
本章的具体内容是:第一节规定一般规定;第二节规定“亲权、监护与照管”;第三节规定宣告失踪与宣告死亡;第四节规定个体工商户与土地承包经营户;第五节规定住所。
第三章 法人与非法人团体
本章的具体内容是:第一节规定法人的设立;第二节规定法人的能力;第三节规定法人的机关;第四节规定法人的住所;第五节规定法人的监督;第六节规定法人的消灭;第七节规定合伙、有限合伙以及其他组织。
第四章 权利客体
本章的主要内容是:第一节规定人格利益和身份利益;第二节规定物;第三节规定其他财产利益;第四节规定行为。
第五章 民事权利与义务
本章在《民法通则》和民法草案总则编规定的民事权利基础上改进,增加义务的内容,主要内容是:第一节规定民事权利的种类;第二节规定民事权利的行使方式;第三节规定权利保护请求权;第四节规定民事义务。
第六章 法律行为
本章规定的主要内容是:第一节规定一般规定;第二节规定意思表示;第三节规定法律行为的解释;第四节规定附条件、附期限的法律行为。
第七章 代理
本章规定的主要内容是:第一节规定一般规定;第二节规定直接代理;第三节规定无权代理;第四节规定间接代理。
第八章 民事责任
本章规定的主要内容是:一是规定民事责任的一般规定;二是规定民事责任方式。
第九章 时间与时效
本章规定的主要内容是:第一节有关时间的一般规定;第二节规定诉讼时效;第三节规定取得时效;第四节规定失权期间和除斥期间。
上述《民法·总则编》的框架设计,在《民法通则》和民法草案总则编的基础上,只增加了权利客体一章,改造了民事权利一章,将民法草案总则编的时效和期间两章并为一章,是一个实事求是且便于执行的设计方案。
三、按照上述框架设计的《民法·总则编》应当规定的主要问题
按照上述关于总体框架结构设计,《民法·总则编》应当规定以下主要问题。
在第一章“一般规定”中,最应当规定的有三个重要内容,都是《民法通则》和民法草案总则编没有规定的内容:一是法例,各国民法典的总则编一般都规定“法例”,我国《民法·总则编》也应当予以规定。应当特别规定关于“人民法院审理民事案件,应当依照本法以及其他法律规定的民事法律规范的规定进行;法律没有规定的,依照习惯;没有习惯的,依照法理。”“对于民事案件,人民法院不得以法律没有明文规定为由拒绝受理或者裁判”的法律适用规则。二是特别规定消费者保护原则,借鉴并改革《德国民法典》用规定消费者概念保护消费者的方法,特别规定消费者保护原则,将对消费者权益的倾斜保护规则纳入民法典,进而将《消费者权益保护法》纳入民法范围。三是民法解释,对不确定法律概念和法律漏洞的适用方法作出明确规定。
在第二章关于“自然人”的规定中,应当建立“亲权+监护+照管”三位一体的监护制度,全面保护民事行为能力欠缺的自然人。同时,还应当简要规定胎儿的民事地位。
在第三章关于“法人与非法人团体”的规定中,对法人与非法人团体都作出规定,除了法人的规则应当具体规定外,还要规定合伙、有限合伙以及其他组织的法律地位。
第四章关于“权利客体”的规定,是《民法通则》和《民法草案总则编》都没有规定的内容,应当特别规定。对此,各部学者建议稿中都有规定,有的比较简单,有的比较具体。我建议规定的内容是,第一节要规定人格利益和身份利益,是人格权和身份权的客体;第二节要规定物,对物的概念、物的类型等都作出规定,特别要规定网络虚拟财产、空间、无线电频谱等新类型的物,以及具有伦理价值的物如人体分离物等;第三节规定其他财产利益,包括智力成果、信息等;第四节规定行为,包括给付行为和人身性行为等,作为债权的客体。
在第五章关于“民事权利与义务”的规定中,首先应当规定民事权利的种类,如人格权、身份权、物权、债权、继承权、知识产权以及其他财产权;其次规定民事权利的行使方式,包括支配权、请求权、形成权、期待权、抗辩权,以及禁止权利滥用规则与权利克减规则;再次规定民事义务的一般规则;最后规定权利保护请求权,规定民事义务的一般规定、不作为义务、作为义务以及不真正义务的规则。
在第六章关于“法律行为”的规定中,首先应当改变我国现行法实行的法律行为效力与合同效力的双轨制,规定统一的法律行为效力规则,在法律行为的一般规定中,规定法律行为无效的情形,包括违背法律法规的强制性规定的行为以及违背善良风俗的行为为无效行为,规定法律行为部分无效的规则。其次,要规定意思表示的规则,民法草案总则编已经对此作了规定,应在此基础上进一步完善。再次,应当将《合同法》规定的合同解释规则全部放在《民法·总则编》的这一部分中,作为法律行为解释规则统一规定。最后,要将《民法通则》规定的附条件、附期限的民事法律行为与《合同法》规定的附条件、附期限的合同内容合并在一起,在该章中规定。
在第七章关于“代理”的规定中,应当将直接代理和间接代理分别作出明确规定,将《合同法》委托合同部分中间接代理的规则全部放在这里规定。对于无权代理应当作出特别规定,明确规定无权代理(包括表见代理)的具体规则,放在直接代理一节中。
在第八章关于“民事责任”的规定中,主要应当规定两个部分:一是关于民事责任的一般规定,例如规定民事责任的概念,规定民事责任的强制执行,规定责任聚合与责任竞合的规则;二是规定民事责任方式,除了规定《民法通则》规定的民事责任方式之外,还应当特别规定互联网上的民事责任规则,规定禁令这种特别需要的民事责任方式。
在最后一章即第九章,规定有关“时间和时效”的规定。首先应当规定时间的单位、计算、顺延、期日、期间等;其次应当规定取得时效,民法草案总则编已经对此做出了规定,应当在此基础上予以完善:规定诉讼时效制度,应当特别改变目前《民法通则》规定的诉讼时效期间过短的规定,将诉讼时效期间适当延长,以更好地保护债权人的合法权益,规定取得时效。最后,还应当规定几个特别的时间问题:一是规定失权时间,二是规定侵害人身权的损害赔偿请求权,最长保护期为三十年,其他财产权利的损害赔偿请求权最长保护期为十年;三是规定除斥期间,现行的几部民事法律都有关于除斥期间的具体规定,但缺少一般性规定。《民法·总则编》对此作出一般性的规定后,各部法律在规定除斥期间时,只要作出规定即可,不必再一一规定具体规则。
本期附录:
杨立新执笔:《中华人民共和国民法·总则编》建议稿(2.0版)
(作者单位:中国人民大学民商事法律科学研究中心)