【提 要】就我国民法典编纂问题，学界各学者建议稿均不能胜任民法典的合格选材。而“人大草案”则以其完备的体系性、内在的逻辑性和过硬的材质等特点堪任民法典的选材;但须大力改造。可在“人大草案”各编各法单独排序的基础上，采用“阶段法”整合物权法、合同法、知识产权法和侵权行为法等法权关系，并辅以西方某些立法技术，构建“开放型”民法典。

　　【关键词】民法典选材;阶段法;开放型民法典

　　一、学者建议稿与人大草案：民法典选材之辨

　　中共十八届四中全会确立了“编纂民法典”的基本方针。在民法典编纂方面已有三个学者建议稿，另有官方草案，即全国人大常委会曾于2002年12月29日公布的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“人大草案”)。现结合与民法典编纂具有直接关系的要素，对这四个文本简评如下：

　　(一)“主流学者”建议稿缺陷明显

　　由梁慧星教授为主导组编的《中国民法典草案建议稿》(以下简称“梁稿”)分为总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承七编。“梁稿”具有如下方面的主要特点：

　　1.体系残缺。表现在：(1)未将知识产权法纳入其中。知识产权已普遍见闻于当今社会。新的专利权、著作权和商标权随时可能诞生，知识产权的转让和利用广泛存在于社会各个层次、各个角落，而且，专利技术的更新换代越来越快，著作权客体的再版频繁发生，知识产权纠纷的发生随处可见，知识产权审判机构也因此普遍设置于全国各地中级法院及以上的层次，尤其是专门设立了国家知识产权法院。民法典对知识产权进行规范已呈无可回避之势。这是由社会经济发展水平所决定的，是时代赋予中国当代立法的历史使命。同时，知识产权的发展和更新并不必然导致作为调整知识产权的法律规范也会发生频繁变动，其理犹如实践中的合同原则上各不相同，即使是格式合同也会在合同价款和当事人基本信息等方面显有差别，但作为调整合同的法律规则并未因此频繁变动。我国民法学界主流学者称知识产权的法律规则“因科学技术的飞速发展而要求频繁修改”，不能成立;依此为由将知识产权排除于民法典体系之外，不应支持。(2)涉外民事法律关系适用法被排斥在体系之外。基于时代之限，以法德等国为代表的老旧民法典在涉外民事法律关系适用法即国际私法方面均未呈现出发达的状况。但是，我国正处于21世纪世界政治经济一体化的巨大洪流之中，即将诞生于此际的中国民法典应将国际私法纳入其中，这既是“民法法典化”的应有之义，也是“经济基础决定上层建筑”的基本规律在法律制定方面的具体体现。(3)排斥动产用益物权。缺少了动产用益物权的用益物权制度不是完整的用益物权制度，从而也不可能产生完整的《物权法》和民法典。第一，西方大陆法系各国民法典上均普遍设立了各种动产用益物权条文，其中包括以货币和消费物为客体的用益物权，【1】而且，不动产用益物权也不以登记造册为条件。我国《物权法》已以第40、116、117、120、121条计5个条文明确宣告了动产之上可以设置用益物权，昭示了动产是用益物权的一般客体。第二，相对于用益物权的一般规范(《物权法》第三编第十章的标题即为“一般规定”)而言，《物权法》第三编第十一章至第十四章列举的四种不动产用益物权仅是针对特别事项进行具体规定，是用益物权的特别规范。我国民法学界通说以特别规范的四种不动产用益物权否定一般规范中的动产用益物权制度，违背了基本法理。第三，学界通说认为我国现行《物权法》只规定了四种不动产用益物权，对于其他不动产用益物权及动产用益物权，须待颁布特别法或出台司法解释，方能“扩大”用益物权制度的适用范围。这种理解是错误的。我国属于大陆法系，法官办案采演绎式的法律适用方式，只要是法律已经确立的制度，即可正常适用，仅在出现法律漏洞、规范冲突或法律规范意思不明确等情况时，才有必要求助于特别法或司法解释。而上引五条关于动产用益物权制度的条文并不属于特别法或司法解释的适用空间。【2】

　　2.逻辑混乱。表现在：(1)物权法与合同法各为一编，但对“物权合同”或曰“物权契约”的性质和位置未作说明;(2)“债法总则”自成一编，与合同法的地位平行并列，违背了法律规范与法律原则之间的逻辑位阶。因为在整体的民法典中，“债权总则”既不能提升到与民法总则平行的地位，也不应降格至与作为分则的“合同”、“侵权行为”一编并列。(3)“梁稿”主导学者在合同法和担保法立法时代一致认为担保关系系因合同产生，故其性质为担保之债、担保债权;但为制定物权法，却直接将担保权认定为“担保物权”，并纳入《物权法》，而对于担保权性质的转化未作任何说明。况且，将担保法中物的担保列于物权法之后，保证(即人的担保)以及含有保证内容的共同担保、反担保将置于如何境地?亦未作出符合逻辑的交待。

　　3.缺乏创造性。除总则一编外，“梁稿”将分则部分设为物权、合同、侵权行为、亲属、继承五编，从体例上看，无非是德国民法典的翻版。虽然另将“债权总则”单独列为一编，但这更加显示其非逻辑性的一面，上已有述。

　　王利明教授组织编写的《中国民法典草案建议稿》共八编。与“梁稿”相比，“王稿”除了多一个“人格权编”之外，“其他内容并无太大变化”。【3】不赘。

　　(二)《绿色民法典》亦难胜任中国民法典的选材

　　徐国栋教授提出《绿色民法典草案》的立法体例与上述两个草案显有不同(以下简称“徐稿”)。“徐稿”体系完备，建议稿整体也体现出较强的逻辑性，结构形式和语言风格堪称活泼，奉行人文主义理念在一定程度上也具有时代的先进性。但是，

　　1.对于一部法典而言，活泼的形式、语言虽具创造性，同时似乎有些太过浪漫。若为学术论文，活泼的结构形式和语言风格固然可嘉，或在西方某些国家特殊偏好的官方法律文件(如罗马法和法国民法典)中亦可归属喜闻乐见之类，但若以之作为中国官方文本的选材，似乎难为一般社会人普遍接受，更与“中华人民共和国民法”这部国法大典的官方权威性不太吻合。

　　2.在知识构成方面，“徐稿”主导学者倡导“回到罗马法”，似乎与法制史基本规律不符。任何事物都是发展变化的，法律亦然。作为万法之源的罗马法虽然已较完备，但毕竟只是现代法制史的最初源头，法律体系上诸法合体、已经设置的法律规范也有很多方面不太合理，很多既有法律规范所联系的法学理论尚未充分得以发展，更不用说罗马法不可能预设许多仅在后世尤其是当代才出现的法律事物、法律现象。

　　3.在我国主要的自然资源贫乏、自然环境和社会环境都不容乐观的基本形势之下奉行“绿色”理念，似乎不妥。因为“绿色”一词对应的英语词汇green描述人时系指“不成熟的”、“幼稚的”、“缺乏经验的”之意;【4】同时，“绿色”通常给人以“畅通无阻”、“无忧无虑”的感觉，这也与该教授倡导的“悲观主义”理念不相吻合。相比之下，笔者曾提出过“蓝色民法典”称谓，似乎更具探讨的价值。因为“蓝色”固有成熟、理性的意思，甚至具有深沉、忧郁的意味，可为中国民法典的哲学底蕴、思想基调和法理基础。笔者在学理上将此法典形式的主要构成设计为三个阶段，自命为“阶段法”，奉行以蓝色为基调、以“理性主义”为理念，命名为《蓝色民法典》，【5】以区别于此前该学者以绿色为基调、以“悲观主义”理念推出的《绿色民法典》。

　　(三)“人大草案”堪当中国民法典的选材

　　1.“人大草案”的优长

　　对于“人大草案”受到的评价，笔者不作议论。与学者建议稿相比，“草案”具有如下优长之处：(1)体系完备。“草案”囊括了物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事法律关系的法律适用八个方面，使民事法律规范和体系呈现出完备的状态，较为全面地反映了市民社会生活的基本面貌和主要内容。(2)逻辑严谨。“草案”整体上分为“总则—分则”，遵循了潘德克顿法学的体例形式，这是包括学者在内的社会各界对民法典编纂问题的共识。在分则方面，“草案”的整个体系内在地体现了“权利确认—侵权救济—涉外民事法律关系的适用(国际私法)”的法权运动基本规律;其中的财产法部分进一步体现了“所有权—权能分离(物权合同)—权利救济”的运行机理，从而使“草案”整体呈现出从财产到人格身份、从国内到国际国外、从具体到抽象概括的有序状态，较大程度上体现了严谨的逻辑性。(3)材质过硬，适宜国情。相对于各学者建议稿尤其是“徐稿”而言，“人大草案”所载法律原则、规范条文及其背后的基本原理均是经过学界和立法界充分讨论并经发布施行的，语言词汇及其表达方式均是经过锻造、锤炼过的，是适合国情的表达方式和修辞方法。

　　上列几项优点乃是作为民法典选材必不可少的素质。如果未来的中国民法典一定要从既有的方案中选择的话，“人大草案”乃是惟一可造之材。故有学者认为“2002年民法典草案，揭示了我国民法体系化、科学化方面的一个非常沉重的话题：立法机关对此的冷漠，以及法学界对此的陌生”，【6】这种评价并不妥当。

　　2.“人大草案”须大力改造

　　所谓“人大草案”是中国民法典的最佳选材，并非意指该草案可以直接采用。事实上，该“草案”与理想的法典尚具一定距离，须大加改造。(1)学界提出的改造要点。有学者认为，如下几项工作必须着力做好：进一步清除现有立法中计划经济体制的烙印，不再使用“国家、集体和个人所有权”这样的“三分法”;从前苏联引进的“民事法律行为”等概念须废除，一些不合法理的基本规则和整体民法混乱的内在体系需要大加调整;繁简不当，轻重失衡、制度缺失与制度重复、法律规范缺乏可操作性等问题。(2)须待厘清的有关学理问题。除上列制度层面上存在的问题之外，笔者认为尚有一些与该“草案”相密切关的学理问题亟待厘清，表现在：第一，以主流学者为代表的我国民法学界错解了一些基本概念。第二，部分法学理念相互抵牾，如一方面主张民法、物权法“保护合法权益”，另一方面又坚持“小偷的占有保护”。第三，某些学术主张前后矛盾，如一方面宣称物权法是本土法、固有法，具有强烈的民族性，另一方面又盲目排斥我国传统法律文化中的典当法权;一方面声称物权法上的物分为特定物和种类物，另一方面却又称种类物不能适用《物权法》;一方面认为是当今社会是一个奉行“物尽其用”理念的时代，当今世界普遍经历了“从所有到利用”的过程，另一方面认为用益物权制度仅能适用于不动产，动产和房屋等不动产均不能适用用益物权制度。第四，有关权利种类之间的纹理错乱，如错解了物权与债权之间的逻辑关系，从而导致物权法、债法乃至整个民法体系混乱等，都是不可轻视的学术问题;等等。这些问题如果不能合理解决，都将对民法典编纂起到消极的阻碍作用，未来的中国民法典同样不能达到令人满意的效果。

　　二、“开放型”民法典的基本内涵及实现技术

　　(一)“开放型”民法典的产生与困境

　　江平教授首倡了“开放型”民法典的概念，指出民法典在内容上应在主体、权利、行为、责任四个方面具有开放性;后又阐明除民法典之外还应存在单行法、特别法、地方性法规、规章、司法解释、习惯、惯例等法律渊源，进一步论证了未来中国民法典的开放性。

　　遗憾的是，江平教授就“开放型”民法典的开放内容和法律渊源所论谈论的问题均是围绕着开放的对象方面，即围绕哪些内容和规范“应当进入”民法典展开论证，但对“开放型”民法典概念本身的内涵，始终未曾作说明，即未能确切地界定“开放”一词本身在此语境之下应作何理解?同时，对于在立法技术上如何实现中国民法典的这种“开放性”，江平教授亦未提供明示的方案。当然，江平教授就开放内容和法律渊源两个方面的开放性是基于“松散式”、“邦联式”民法典的立法模式而言的，似乎无可厚非。但自“人大草案”公布之后，伴随着全国人民对该草案的认识，“松散式”、“邦联式”民法典也已成为历史上的话题，制定一部规范意义上的民法典已经成为包括江平教授本人在内的学界共识。在此基本情势之下，与民法典编纂相联系的上述两种“开放性”如果不能从立法技术上体现出来，那么，“开放型”民法典就永远只能存在于臆想之中。换言之，无论这部民法典在内容构成上多么详尽，如果有人企图象某些学者那样幻想着一步到位、永不调整，或者虽然不反对法典的修订，但是对于既成的法典进行修订的动作太大、成本太高，同样不能称之为“开放型”民法典。

　　(二)“开放型”民法典的基本内涵

　　那么，“开放型”民法典含义本身应作何理解?对此，笔者尝试性地提出看法：在概念的基本内涵方面，“开放型”民法典应是指在立法技术方面，立法机关对于未来民法典有关规范的增加，或者是有关条款的修订、删除，可依法相对自由地进行，不因民法大典之既成而致该法典的修改、修订工作困难太大、成本太高甚至停滞不前。由是亦可推知，民法典保持开放性的实质是修法成本低廉化。只有在修法成本极小化甚至最小化的时候，才能谈得上开放性。反之，如果每一次法典修订都将“牵一发而动全局”，那就谈不上开放性了，而只能是对封闭的民法典进行大修、全盘维修。

　　(三)“开放型”民法典的实现技术

　　“开放型”民法典如何实现?笔者暂时尝试性地提出如下看法：

　　首先，在立法的具体技术方面，“人大草案”分则中的各部门法不仅单立，而且分别排序，这本身就是一种创新，是一个伟大的创造，是人类立法史上的一大创举!这种编排方式将极大地节约修法成本，为“开放型”民法典的出台提供了最为可靠的条件。

　　其次，在各部门法分别单立、分别排序的基础上，如能导入某种独创性设置，比如，参考笔者设计的“阶段法”，将民法分则中的物权法、合同法、知识产权法和侵权行为法等法权关系整合为本座法、契约法、救济法三大部分;涉外民事关系的法律适用即国际私法自立为一个单元，并辅以西方法律文件中某些具体的立法技术，即可以简洁的方式，制造出一部“开放型”的中国民法典，从而达到“进出自由”的立法效果，最大程度地实现“修法成本最小化”的目标。

　　“开放型”民法典的基本框架初步设计如下：

　　第一部 民法总则【7】

　　(含债法通则)

　　第二部 本座法

　　第三部 契约法

　　第四部 救济法(含诉讼时效)

　　第五部 **法【8】

　　第六部 涉外民事关系的法律适用

　　【注释与参考文献】

　　【1】参见廖新仲：《论动产是用益物权的一般客体》，《法律适用》2013年第12期、廖新仲：《论余额宝对接基金的经济本质和经济价值》，《广东财经大学学报》2014年第6期。

　　【2】与此同类的情况是，我国《物权法》将善意取得制度的适用范围从动产推广到不动产，并未具体规定不动产善意取得制度的适用范围，甚至连上述四种不动产用益物权的客体也未列于其中，但我国学界未见有人依此认为不动产善意取得制度的客体范围有赖于特别法的颁布或司法解释的出台，也未有人作房屋和土地的适用分类。

　　【3】孙宪忠评语。见孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期(注31)。

　　【4】参见《牛津高阶英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社2004年版，第768页。

　　【5】详见廖新仲：《从“新债”的分类到民法典的结构》，山东大学2006年硕士学位论文，第129页;并可参见同名著作，检察出版社2009年版，第207页。

　　【6】孙宪忠：《我国民法立法的体系化与科学化问题》，《清华法学》2012年第6期。

　　【7】若依“阶段法”整合物权法、合同法、知识产权法和侵权行为法等法权关系，《民法通则》中的较多内容均可设置于其他相应部分，从而将使本方案中的总则部分体现出明显的“专职性”和构成内容上的简洁性，也使分则部分呈现出较强的逻辑性和空间结构上的紧凑性。

　　【8】若依“阶段法”整合物权法、合同法、知识产权法和侵权行为法等法权关系，则本方案内部诸多因素之间互相勾联，同时也与外部多种因素互相牵制，故本部分的标题及调整范围暂不宜确定。