[内容摘要] 对新技术的规制不能脱离法治轨道。“打车软件”的规制实践无法回应公众质疑的现实暴露出缺乏私法理论支撑之单纯行政强制管制的不足。“打车软件”加价功能违背了出租运输服务强制缔约之价格强制义务，而弱势群体对移动互联网技术的不熟悉使其丧失了平等缔约机会，违背了强制缔约实现契约实质正义的制度初衷。占用公共资源之新技术的推行应使全体公众受益，更不应成为违反既有制度的手段。面对挑战，对“打车软件”因噎废食地绝对禁止或毫不干涉地放任均不足取。应取消“打车软件”加价功能，以规制司机任意加价行为，发挥价格在合理配置公共资源中的作用；同时将“打车软件”与声讯电召平台对接，提供多元供车途径以保障特殊群体的平等缔约机会，进而真正实现契约实质正义。

[关键词] “打车软件” 强制缔约 价格强制 缔约机会

现代技术变革为法规范的解释及适用带来了新课题，亟需法学理论的检视和反思。“打车软件”是近来盛行的一种约租[1]模式，其操作程序为：用户利用手机下载软件后输入起点和目的地，选择“是否支付小费”，出租车司机根据行驶路线、是否有小费等选择是否接单。这方便了善于利用移动互联网技术之“拇指一族”的日常出行，但也引发了社会公众的诸多质疑。其一，凭小费竞价打车可能导致变相涨价，使得出租车司机对乘客“挑肥拣瘦”，甚至拒载。[2]其二，这导致不熟悉移动互联网技术的群体“打车更难”，习惯街头招手打车者甚至很难打到车，[3]引起公众强烈不满，[4]并引发大量出租服务纠纷。[5]面对社会质疑，各地针对“打车软件”纷纷出台了诸如禁止使用、高峰期禁用、纳入统一平台调度等各种规制措施。然而，这些僵化的行政规制措施由于缺乏私法理论的支撑，并不能有效回应公众质疑。由于社会配置出租车运输公共资源的手段以及出租车承运服务合同毕竟是属于私法范畴的问题，这在根本上涉及“打车软件”与出租运输服务强制缔约行为是否矛盾这一深层私法问题，体现为我国《合同法》第289条所规定之公共运输服务强制缔约是否包含缔约价格强制？“打车软件”加价功能是否与价格强制义务相悖？如何保障特殊群体的平等缔约机会？在此背景下，合同法亟需对该项新技术运用所引发的社会问题进行回应。[6]鉴于针对“打车软件”的法律规制所具有的丰富私法意涵，本文将从强制缔约的角度切入，从契约实质正义的视角对上述问题予以解答，为当下“打车软件”的法律规制实践提供有效方案，并在更为广阔的语境下揭示私法规范于国家对新技术规制过程中发挥作用的逻辑和途径，为包括但不限于“打车软件”的法律规制开启一扇重新审视、建构治理技术的视窗。

一、各地对“打车软件”规制的实践及存在的问题

（一）各地对“打车软件”的规制实践评价

面对公众对“打车软件”的质疑，各地对“打车软件”的规制方式并不一致，大致可归纳为以下几种模式。

一是绝对禁止使用。此种模式对“打车软件”持绝对否定态度，禁止司机装载及使用软件。例如，2013年出台的《深圳市关于加强手机召车软件监管的通知》要求，各企业应“全面排查驾驶员队伍，对已经安装手机召车软件的驾驶员必须责令卸载，不得继续使用。如果有继续安装使用的，将按不诚信经营记入驾驶员档案，并列入量化考评。”

二是高峰期禁用。此种模式禁止司机在交通高峰时段使用“打车软件”，对其他时段的使用不予限制。例如，2014年出台的《上海市加强出租汽车运营服务管理相关措施》第2条第3款规定，出租车在早晚高峰时段严禁使用“打车软件”提供约车服务，除公安交警管理规定禁止停车的区域以外，对乘客扬招“待运”车辆不停的，即视为“拒载”。

三是出租车行驶过程中禁止使用。此种模式禁止司机在行驶过程中使用“打车软件”，对非行驶中的使用不予限制。例如，2014年出台的《青岛市出租汽车电召服务管理试行办法》第10条规定，出租车驾驶员在行驶过程中应禁止使用打车软件，在停车状态下可以主动抢答电召业务，执行出租车经营者和调度中心下达的电召服务指定调派任务。

四是纳入统一平台调度。此种模式通过行政强制手段推出“打车软件”统一官方平台，出租车司机应及时应答调度中心的调派任务。例如，2013年出台的《北京市出租汽车电召服务管理试行办法》第2条第一款规定，电召服务是乘客通过电话、网络、手机等形式经过调度中心调派出租车满足用车需求的服务方式。调度中心根据乘客用车需求和驾驶员业务应答情况，实行应答调派或指定调派。为此，北京市推出了96106统一电召平台。[7]另外，南京也为“打车软件”推出了官方平台“招车宝”。[8]

五是未做规制，自由使用。此种模式对“打车软件”不做行政规制，允许司机及乘客自由使用软件。如天津、广州、重庆、无锡等均未出台规制措施，原则上允许公众自由使用。[9]

然而，各地的规制措施既无法实现对“打车软件”的规范运行，也不能回应公众的合理质疑。这体现在以下几个方面。

第一，绝对禁用“打车软件”的模式不利于新技术的推广运用。“打车软件”是移动互联网技术应用于公共交通领域的体现，乘客和司机通过智能手机约定出行路线，既可节约时间和选择成本，避免乘客在路边长久等待，又可降低出租车空驶率，使出租车资源得到更有效的配置。新技术的推广运用与既有法律制度的冲突和磨合是一种正常现象，不能因噎废食地绝对禁止新技术的运用。

第二，高峰期禁用“打车软件”的模式对缓解高峰期“打车更难”的矛盾确实起到一定作用，但并未从根本上实现“打车软件”的规范运行。一方面，在高峰期禁用“打车软件”将无从发挥该软件的新技术优势。另一方面，在非高峰期使用“打车软件”时亦会导致司机“因价选客”、拒载及其他群体“打车更难”问题。由此上海城市交通运输管理处也不得不承认，在高峰时段新增运力配置方案出台前，禁用“打车软件”仅是临时性措施。[10]

第三，在行车中禁用“打车软件”的模式旨在避免司机在驾驶中因使用软件可能产生的安全隐患，[11]未在根本上涉及软件加价功能导致的司机“因价选客”、拒载及弱势群体“打车更难”等问题。换句话说，公众对“打车软件”的质疑并非这种模式的主要着眼点。

第四，为“打车软件”推出官方统一调度平台实际上是一种僵化的行政规制措施。规范被“打车软件”搅动的出租车市场应鼓励通过研究应用新技术来提升服务，推动“打车软件”在法制框架内“优雅”转身，而非采取僵化的行政禁令的方式，否则效果必将适得其反。事实的确如此，北京市推出的96106统一电召平台运营近一年来，仍未获得乘客和出租车司机的广泛认可。许多司机仍保持着对“打车软件”的依赖，却不运用统一电召平台。[12]

第五，对“打车软件”不做规制，任由其无序发展的模式亦不可行。对任何新技术的推行或限制均不能脱离法治轨道，更不应成为违反既有制度的手段。“打车软件”加价功能对强制缔约的违背及所致弱势群体缔约机会的不平等表明，放任“打车软件”的运用并不可行。

（二） 规范“打车软件”亟需私法理论支撑

无法回应公众质疑及合理规范“打车软件”的原因在于，各地的规制实践多是单纯从行政管制角度进行僵化的强制规范，缺乏私法层面的理论支撑。对“打车软件”的规制实践反映出，任何法律规制都必须依循其内在制度逻辑，这也是一个普适性的法理学命题。对“打车软件”这一引起社会广泛关注的新事物进行法律规制，绝不仅仅涉及私法或行政法领域的课题，也绝非某一单纯的部门法所能解决，而是需要不同部门法的学者从不同角度进行探讨，综合运用各种规制途径方能取得最佳的规制效果。其中，潜藏其后的私法问题不应被僵化的行政管制措施所简单化约。对“打车软件”的任何法律规制都无法也不应忽视对其中出租车承运服务合同的关注，更不应将行政规制措施与私法理论探讨视作完全孤立、毫不相干的领域。民事法律行为原则上应由双方当事人按照自己的意思表示自由决定，公权力非有正当理由不得干预。作为例外，行政管制介入出租车承运服务合同的原因在于出租车承运负载着公众出行便利这一公共性目的，因为“社会力量的自由竞赛绝对不会导致社会出现最佳状态，社会问题也没有随着行为自由和财产自由的实现而得到解决”，[13]这也是我国《合同法》第289条规定“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”，进而通过强制缔约制度保护社会弱势群体权益[14]的缘由。当“打车软件”的运用导致强制缔约所承载的公共利益无法实现时，就必然需要对私法理论予以反思。然而，各地的规制实践都陷入对“打车软件”实行单纯行政性强制管制的囹圄，普遍忽略了从私法角度对其进行探讨。

亟需从私法角度进行检视和反思的原因还体现在，公众对“打车软件”的质疑在本质上涉及“打车软件”的使用与出租车运输服务强制缔约行为之间是否矛盾这一深层的私法问题。出租车承运人既然负有强制缔约的义务，是否有权利用“打车软件”“因价选客”，可否对未选择支付小费或未使用“打车软件”的群体进行拒载？强制缔约是否包含对缔约内容（如价格条款）的强制？在“打车软件”冲击之下，如何保障弱势群体的平等缔约机会？既然我国《合同法》及主要城市的地方规范性文件均对出租车运输服务强制缔约进行了规定，[15]就不应对“打车软件”的使用与强制缔约行为之间的矛盾视而不见，何况任何具有正当性的行政规制措施都必须能够经受住包括私法在内的理论及规范的检验。反观当前全社会对“打车软件”问题的关注，主要集中在交通安全风险（如司机行车中下单）、[16]软件企业是否恶性竞争、[17]对软件的行政规制[18]等领域，唯独缺乏私法层面的理论论证。

毫不讳言，私法层面的相关制度也仅是规制“打车软件”的一个重要方面，其并不具有解决“打车软件”所有问题的能力。然而，“打车软件”必须经由出租车承运服务合同的缔结方能发挥作用的机理决定了私法规制的不可或缺性。从强制缔约角度探讨“打车软件”法律规制背后所蕴含的丰富私法逻辑，有助于避免对新技术的法律规制陷入“头痛医头，脚痛医脚”的窠臼，从而为包括但不限于“打车软件”在内的新技术的法律规制提供具有可操作性的制度建言。

值得注意的是，交通运输部于2014年7月17日发布了《关于促进手机软件召车等出租汽车电召服务有序发展的通知》（以下简称《电召服务通知》），提出“严格执行出租汽车价格管理规定”以防止利用“打车软件”加价、议价，以及“逐步实现出租汽车电召服务统一接入管理”以保障弱势群体平等缔约机会的规范思路。适逢国家层面的统一规制措施出台之际，为便于措施的有效推行及良好实施，笔者认为其更加不能缺少私法层面的理论支撑。

二、出租车承运服务强制缔约的正当性

出租车承运服务合同属于强制缔约范畴是论证“打车软件”对强制缔约的挑战及应对路径的逻辑前提。

（一）理想与现实：意思自治及强制缔约的限制

意思自治是合同法的基本原则。古典契约理论认为，当事人拥有完全的认知能力并能使自己利益最大化，不需要法律的家长式关怀。[19]意思自治原则建立在交易主体高度抽象化的基础上，主张民事主体是抽象的、一般的人，而不是具体的人，[20]它赋予民事主体在法定范围内广泛的行为自由，被认为是民法的基本理念与价值。每个人都可自主地形成与他人的私法关系，形成此类关系的手段首推合同。[21]在此理论框架下，当事人可自由决定是否缔约及确定合同内容，契约正义表现为契约自由，或者说契约自由本身即意味着正义或公正。然而，面对社会中“具体”而非“抽象”的个人，理想与现实之间出现了巨大的虚拟空间，绝对的意思自治必然成为一种纯粹的理论设计。将民事主体预设为“抽象的人”的理论设计更多的是从脱离社会现实的民事主体地位抽象平等（包括经济力量和智识）出发，形成一种“真空”下的规范秩序，忽略了以社会分工为基础的现代社会经济结构之下的天然不平等性，难以体现对现实社会中弱者的关怀。[22]建立在绝对意思自治概念基础之上的理论使得法学家挣扎于他们不可能解决的困难之中。[23]契约自由经常在某些领域导致契约不正义，而契约正义才是整个契约法的最高价值目标。在某种意义上，一部契约自由史，就是契约如何受到限制，经由淳化而实践契约正义的记录。[24]

强制缔约恰是一座沟通绝对意思自治之理想世界与主体能力不平等之现实社会的制度桥梁。法律为避免严重的不公平后果或为满足社会要求可对私法自治予以限制，[25]使其只有在法律秩序的限制下才能发挥作用。强制缔约就是为矫正私法形式主义，追求契约实质正义，从而对契约自由进行限制的法律制度。其对特定主体施加与他人缔约的义务，非有正当理由不得拒绝。按照意思自治原则，受要约人对要约并无承诺的义务，是否进行承诺是他的一种权限。经典的合同订立方式为：要约是一种意思表示，它赋予对方以反过来表示同意的方式订立合同的权限；若受要约人行使了此项权限，就被称为“承诺”了要约。[26]然而，若法律规定受要约人非有正当理由不得拒绝该要约，则强制缔约就表现为法律对民事主体施加了强制承诺义务。个人或企业的缔约自由受到限制，负有应相对人之请求与其订立合同的义务。[27]当要约人发出要约以后，受要约人无正当理由不得拒绝，必须与之订约，因此其选择相对人的自由也受到限制，如承运人必须对旅客的要约进行承诺，既使其丧失了决定是否缔约的自由，也使其丧失了选择缔约伙伴的自由。[28]

（二）契约实质正义：出租车承运服务强制缔约之正当性基础

强制缔约限制了缔约自由，只有具备特别理由才应被法律承认。[29]它适用于出租车承运服务合同具有内在正当性，这至少体现在以下几个方面。

第一，出租车承运服务强制缔约有利于消除当事人意思能力的不对等。一般而言，消费者与经营者之间结构性地存在“信息的质、量以及交涉力的差距”，而这种差距是规范契约缔结过程的重要因素。[30]在出租车承运服务合同中，乘客的意思能力相较于经营者而言通常较低，需要适用《合同法》第289条的规定，通过强制缔约规范缔约过程，注重从“抽象人”到“具体人”的转变，即出租承运人不得拒绝为乘客提供服务的合理要求，进而使处于弱势地位的乘客利益得到保护。[31]具体而言，出租车排队等候顾客或在路上招揽顾客上车，衡诸目前交易习惯，应解释为要约邀请。乘客招手或明确表示乘坐为要约，出租车载客为承诺。[32]在强制缔约之下，承运人必须进行承诺，属于强制承诺的一种情形。

第二，强制缔约适用于出租车承运服务合同有利于弥补乘客的缔约能力不足，更加完整地实现民事主体的意思自治。法律出于某种公共政策考量，会对特定领域的契约自由予以限制，以私法规范协助实现公共目的。强制缔约即是“为了一个受益人的合法权益，在无权利主体意思拘束的情况下，使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或应由中立方指定内容的合同的义务”。[33]这个“受益人”在出租车承运服务合同场合就体现为意思能力较弱的乘客。这并未否定意思自治原则，更非意欲否定以意思自治为核心的民法理念，而是为了弥补乘客在协商能力上的欠缺。这一“提高市场弱者地位，增强其实现自己意思能力”的做法，更接近于私法本质。[34]

第三，出租车承运服务强制缔约有利于公共运输资源的合理配置。若缔约人对关涉相对人基本生活的特定营业构成垄断或相对垄断，原则上就需对用户负担强制缔约义务。最为典型的代表是电力、煤气、天然气、自来水、铁路、航空、公共运输等公用事业领域。其中，出租车承运服务属于向不特定人提供服务的一种公共运输服务，占用着社会公共资源，理应承担应乘客请求而订约的义务。如王利明教授所言，承运人一般属于公用企业，提供的服务具有一定的行业垄断性，旅客、托运人除接受承运人提供的服务外，一般别无选择。[35]这要求承运人非有法定正当理由不得拒绝乘客通常、合理的运输要求。

第四，从根本上讲，强制缔约适用于出租车承运服务合同与其旨在实现的契约实质正义完全契合。实质正义是一种追求社会最大多数成员福祉的正义观，强调对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，从而保障结果公平。私法自治要求承运人可自由决定是否承诺，而强制缔约则使承运人负有必须缔约的义务，传统的契约自由在此受到限制。但这并非对契约自由的挑战，而是对自由绝对化的合理制约。契约自由与其说在被修正，不如说在被强制回归到本来的价值定位上去，进而实现契约实质正义。

必须说明的是，出租车承运服务强制缔约仍属合同范畴，而非法定债之关系。运输服务合同涉及双务有偿给付，法律通常无法直接规定当事人的具体履行内容，[36]我国《合同法》第289条无法作为承运人履行义务的直接来源。合同义务须建立在个人同意的基础上，即使强制缔约亦不例外。申言之，出租车承运服务强制缔约并未取代缔约所必需的要约和承诺程序，不同的仅是这种承诺具有强制性。[37]

三、“打车软件”加价行为与缔约内容强制

“打车软件”加价功能[38]是对出租车运输服务强制缔约之价格强制义务的违反，更是对契约实质正义之价值目标的背离。

（一）强制缔约之内容强制

“打车软件”协议加价是否与强制缔约相悖在根本上涉及到强制缔约是否包含缔约内容（尤其是价格条款）强制这一深层问题。质言之，强制缔约除对缔约自由的限制外，应否包含缔约内容强制？

缔约内容强制是指法律对契约内容进行强制性干预，限制当事人决定缔约内容的自由。学界对此存在肯定与否定两种观点。肯定说认为，强制缔约不仅包括缔约自由强制，也包括缔约内容强制。为避免缔约义务人任意提高缔约条件，从而轻易逃避强制缔约义务，在一些情况下，缔约内容应由法律规定或由中立方提供。倘若缔约义务人任意提出缔约条件，致使相对人难以接受，则强制缔约制度将意义尽失，制度运行结果可能违背设立的初衷。[39]相反，否定说认为，强制缔约仅是对当事人是否缔约及选择缔约相对人自由的限制，不包括缔约内容强制。无论是由法律规定还是由中立方提供的契约条款，只有在双方同意的基础上才可成为契约内容。[40]

缔约内容强制必须具有正当性基础，否则可能对缔约人的意思自治产生严重威胁。在一般情况下，“任何人都可以与自己所选择的人缔结合同（缔约自由），并且自由地确定合同规范的内容（确定合同内容的自由）。”[41]倘若法律将受强制缔约规范的合同预设为格式条款，在许多情况下，处于弱势地位的消费者，只能被动地接受大企业的订约条款，其决定契约内容的自由事实上成为幻影。

在一些特定场合，强制缔约功能的发挥往往离不开缔约内容强制。它在限制缔约自由的同时，通常也会排除当事人决定合同内容的自由。[42]意思自治有时并非一种绝对的善，往往无法构成合同内容绝对自治的基础。若缔约义务人为逃避强制缔约义务而在缔约过程中任意提高缔约条件（如过分提高价格）使相对人难以接受，则需要法律对合同内容进行强制干预。例如，电价、水价、公共交通的票价等都需经由物价部门确定或核准。反对缔约内容强制学者的担心则可用格式条款的规制予以消除。

（二）“打车软件”加价行为对缔约内容强制的违背

出租车承运服务强制缔约应包含缔约价格强制，而“打车软件”加价行为则是对此的背离。只有如此解释，才符合我国《合同法》第289条的立法原旨。

第一，价格强制有利于避免缔约义务人恶意提高缔约条件以规避强制缔约的适用，使强制缔约真正发挥功能。“在某种商品紧俏的情况下，关于以放弃私法自治原则的方式来进行法律干预行为的妥当性问题首先体现在价格的制定上。”[43]若承运人通过“打车软件”加价功能任意提高缔约价格以逃避强制缔约义务，就需要法律通过价格强制促使承运人负担与乘客签订具有特定价格条款的合同的义务，从而保护乘客的合法权益。

第二，价格强制有利于弥补乘客缔约能力的不足。“拇指一族”虽利用软件一时便利了缔约，但一旦允许加价，从长期看，最终受损的往往仍是乘客。由于双方信息不对称，司机难免利用优势地位抬价损害乘客利益，而这恰是强制缔约旨在避免的行为。如果一方当事人能够凭借其比较强劲的地位订立有利于自己的合同，则对另一方实力较弱的当事人而言，给付与对待给付就不可能等价或等值了。[44]这在无形中赋予了司机选择缔约相对人的自由，增加了出价低者的缔约难度，与出租车承运服务强制缔约的初衷愈行愈远。

第三，目前我国出租车承运服务不具备价格竞争的条件。是否允许价格竞争的一项基本依据是市场供求状况。国内大城市的出租车供给远远不能满足消费者的需求，根本不具备平等的议价环境。规制契约价格的目的在于防止承运人利用较强的谈判能力设定对乘客不利的条款，避免乘客遭到不恰当的、严重违背公平原则的不利影响。[45]循此，为矫正可能给乘客带来的不利，依法确定出租车承运价格成为一种必要选择。

第四，出租计费标准的确定必须经过法定程序，考量多重因素，即便修改也需依法进行。针对重要的公用事业价格，为避免经营者利用优势地位获取不当利益，[46]必要时可实行政府指导价或政府定价。就出租车承运而言，通常会规定起步价和单位里程价，并按里程计费。这需遵循法定程序（如价格听证），并考量当地人口、经济状况、司机收入、税费、公共交通状况、出租车保有量等多重因素。只有在定价程序合法、考量因素合理的情况下方能制定或修改计费标准，而缔约人的意思则渗透在对价格条款的确定过程（如价格听证会）中。另外，价格规制的对象应包括乘客及承运人双方，乘客主动加价也属于价格管制范围。这也是发挥价格在公共资源配置中的作用及维护出租车承运市场秩序的必然要求。

第五，长远来看，加价功能在推高价格的同时，也必将导致出租车空驶率提高。空驶率过高已成为出租车司机的一个心病，而价格上涨极可能加剧客源流失。一项针对2万多名北京市民的调查表明，半数以上的受调查者乘坐出租车时首先考虑票价，低价位出租车是多数人的首选。[47]加价可能致使乘客向其他出行方式（如公交车、私家车等）转移，进一步增加出租车空驶率并可能带来城市交通的更大拥堵。

第六，从根本上讲，价格强制与强制缔约旨在追求的契约实质正义完全契合。如果稀缺商品为人们生活所必需，那么只能取消涉及该商品交易的私法自治。通常情况下，一方负有缔结合同的义务，并且合同条款由法律预先规定，[48]个人意思自治的实际范围与绝对意思自治的理论设计必然出现应有差距。通过强制缔约形成的价格条款，都需经由物价部门确定或者核准。如果允许缔约义务人任意要价，对用户和消费者不免过于苛刻，强制缔约的运行结果可能违背设立的初衷。[49]

四、“打车软件”导致缔约机会实质不平等

弱势群体对移动互联网技术的不熟悉导致了“打车更难”的现象，使其实际上丧失了平等缔约机会。

（一）缔约机会平等是强制缔约的适用前提

近代民法以抽象人格的形式平等为基础，对当事人的实际谈判能力并不过多关注。这直接决定了形式平等是意思自治的基本特征，至于在实际交易中因知识、信息及经济等差异所致实质不平等则并非民法关注的主要问题。[50]近代民法主张人与人之间具有“平等性”和“互换性”，[51]原则上不考虑主体在年龄、性别、种族、经济实力、知识水平等方面的差异。如拉德布鲁赫所言，它并不考虑农民、手工业者、制造业者、企业家等之间的区别。私法中的人作为被抽象了的各种人力、财力等的个人而存在。[52]

然而，民法不能脱离现实中活生生的具体个体而仅探讨“抽象”的人。意思自治作为一种形式平等基础上的自由，没有顾及到实际上人人并非平等的事实。[53]一个普通的消费者和一个巨型的垄断企业之间缺乏对等的谈判能力，如果一味地追求形式平等，将会使民法的价值体系僵化。在缔约中拥有优势者于博弈中会获得更有利的地位，实际上享受了比弱势方更多的利益，造成了实质不平等。法律需要对这种实质不平等加以适当限制。[54]即使在以自由竞争为主导的经济土壤中，社会主体的个体差异也不应被忽略。把法律上的手段赋予那些本来已经很强大的人，只会使这种差异长期存在下去。[55]

保障具体个体的平等缔约机会是强制缔约适用的前提，更是实现契约实质正义的必然要求。强制缔约强调从“抽象人”到“具体人”的转变，旨在增强市场弱者实现内心意思的能力，更接近私法本质。只有在注重个体差异的前提下，强制缔约才能在现实生活中真正得以实现。古典合同法的形式主义和一体性必然要被语境化的法律推理所取代。现代合同法的“实质化”通过诸如适用于消费者和雇员等特定阶层的规则设计，打破了法律规则的一般性，也迫使法院在解释法律的过程中直面社会和经济现实，挑战了合同形式主义法律推理的封闭性。[56]这意味着具体个体享有在相同情况下要求平等对待以及在不同情况下要求差别对待的权利。[57]缔约机会平等意味着每个消费者都能平等地与垄断企业缔结以生存和生活必需品为给付的合同，“公正”地分配稀缺商品。[58]

（二）不使用“打车软件”具体个体之缔约机会不平等

弱势群体对“打车软件”的不熟悉致使其丧失实质意义上的平等缔约机会，更对其基本生活带来不便。这体现在以下方面。

第一，“打车软件”限制了对软件不熟悉之乘客要约的发出。一旦乘客无法发出要约，承运人所负之强制承诺义务就将毫无意义。意思自治的工具是法律行为，旨在引起法律效果之意思的实现，[59]必须经由意思表示发出。简言之，法律行为旨在通过意思表示引起法律后果的发生。当一些乘客的要约无法发出时，即便承运人负有强制承诺义务，也将无法实现。

第二，基于年龄（如老年人）及活动能力（如残疾人）的限制，特定群体可能更需选择出租车出行。有学者认为，出租车是介于公共与私人交通工具之间的准公共物品，主要满足社会公众的特殊出行和具有一定消费能力群体的出行需求，不应承担普遍服务义务。[60]这的确指出了我国出租车行业的现状，但不能以此规避强制缔约的适用。其一，社会经验表明恰是出租车拒载现象较公交车更为普遍，更应成为强制缔约重点适用的领域。其二，不熟悉“打车软件”的群体受年龄、身体状况等因素的限制，并不能自由选择其他交通工具，可能更需要选择出租车出行，这些人的权益应得到更多关注。

第三，强制缔约对缔约自由的合理限制被“打车软件”在无形中“不当松绑”。具体个体的价值实现与其在法律体系框架内的自身能力成正比。富有权威、财富及能力的人，拥有达到他们目的的更多手段。[61]而对于贫穷、无知和缺乏一般意义上手段的人而言，其并不能通过“打车软件”实现对自身权利和机会的利用。出租车承运所负载之公共利益决定了运用强制缔约保障能力欠缺之特殊群体出行的必要性，因为一个理性的利己主义驾驶者不会考虑对道路上其他人的影响。[62]承运人极易利用“打车软件”任意选择相对人，完全挣脱了强制缔约对其选择相对人自由的合理限制。更糟糕的是，不会使用“打车软件”者自始便被排除在可供选择的对象之外。

第四，特殊群体丧失缔约机会之后会对日常生活产生不利影响，甚至会失去基本的生活条件。自来水、电力、煤气、公共交通等领域有两个明显特征：其一，这些商品是消费者生存和生活的基本条件。其二，这类企业负载着公共利益且通常具有垄断性或独占性，须负有强制缔约义务。在出租车承运领域亦是如此，承运人居于垄断地位且提供的服务关乎社会成员的日常出行，因而其不能拒绝乘客的要约，否则乘客的出行便利将难获保障。[63]然而，“打车软件”却剥夺了不会使用者的平等缔约机会，致使其打车更难，更对其日常出行带来不便，由此引发的投诉也与日俱增。[64]

第五，从深层意义上讲，弱势群体平等缔约机会的丧失与强制缔约旨在实现的契约实质正义完全相悖。缔约机会平等是强制缔约的内在意蕴。如果公正表现为“给每一个人他所应得的”，那么它在任何社会共同体中都是一项必不可少的道德原则，在法律制度上的体现之一就是要保障人们本应平等享有的缔约机会。[65]民法不应忽略社会生活中的个体差异而仅言及形式上的平等，其对社会弱者的平等缔约机会必须进行特别保护。出租运输行业具有公共性或公益性，若听任司机自由决定是否缔约及选择当事人，必将损害乘客利益，进而违背契约实质正义。

五、应对“打车软件”挑战的路径

对新技术的推行或限制不能脱离法治轨道。占用公共资源推行的“打车软件”理应使全体社会成员受益，更不应成为违反既有制度的手段。

（一）使“打车软件”运行于法制框架内

新技术的推行与法律制度的磨合是一种正常现象，更为反思及完善既有制度及法学理论提供了契机。这种磨合一般体现为以下情形：其一，新技术的运用违反了既有制度，但既有制度的存在不具有合理性，则新技术的出现可促进落后法律制度的蜕变。其二，现有法律框架之下尚无法寻找到对新技术规范的制度依据，则新技术的出现有利于及时发现及填补法律漏洞。其三，新技术违反了既有制度，且该制度具有存在的正当性基础，则必须通过对新技术的规范使其运行于法制框架内。

“打车软件”的出现就属于上述第三种情形。“打车软件”加价功能对缔约价格强制义务的背离及所致弱势群体缔约机会的不平等已表明其违背了强制缔约制度。循此，要消除“打车软件”的弊病，放任其无序发展并不可行，社会应对其合法边界保持足够警觉并进行必要规制，避免使其成为违反既有制度的手段。当然，也不应在缺乏充分理论论证的情形下就盲目地出台僵硬的规制措施，否则其效果将适得其反，从而陷入传统行政管理“什么都管而什么都管不好”的尴尬之中。[66]申言之，“打车软件”的法律规制既是应对新技术运用对法律制度挑战的一个局部写照，也体现出国家对社会经济事务的调控能力，其成功与否将映射出国家对新技术治理方式的重大转型是否可能。而若缺乏正当性的私法理论基础，公权力主体将无法获得关于治理对象的系统性知识，原初意图再好的治理努力都将陷入被动。

面对“打车软件”给强制缔约带来的挑战，亟需对其在现有制度框架内予以改造。一方面，不能僵硬地通过行政管制措施因噎废食地绝对禁止新技术的发展。“打车软件”作为移动互联网技术应用于公共交通领域的体现，毕竟能够更好匹配需求与供给两端，有利于实现公共交通供给目标。另外，绝对禁止“打车软件”的运行也与社会现状不符。利用“打车软件”的受众已非常广泛，绝对禁用几乎不可能。另一方面，为应对“打车软件”对强制缔约的挑战，应取消其加价功能，同时为弱势群体的平等缔约机会提供制度性保障。

必须承认的是，当前对新技术的规制实践所遵循的均是“先发展，后规范”的模式。无法忽略的现实是，违反既有制度之新技术的推行往往在受政府干预后其商业模式已获成效，此时运用现有立法资源的规制只能是一种事后规范。“打车软件”是一个新事物，但肯定并非个例。伴随现代科技的进步，此类新技术必会层出不穷。如何健全新技术的市场准入及合法审查机制，实现新技术“先规范，后发展”，使新技术自始运行于法制框架内，继而使公众享受符合法制规范之新技术带来的“后发性利益”，更是将来需要解决的问题。

（二）“打车软件”加价功能之取消

出租车行业属社会公用事业，按照《价格法》规定应依法实行政府定价或政府指导价。可能有人会从市场自由交易原则出发认为，乘客愿意加价、司机愿意承接系双方自愿协商的结果，应无可厚非。然而，出租车承运服务合同负载着公众出行便利这一公共利益，毕竟不同于普通市场主体之间的交易行为。此处的“政府定价或政府指导价”约束的应是出租车承运服务合同的双方当事人，而非仅指向司机一方。《价格法》的立法宗旨在于规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用。允许乘客任意加价显然违背了这一立法宗旨，无法充分发挥价格在社会公共资源合理配置中的作用，将使“打车软件”意欲追求的公众出行便利的目的因缺失制度支撑而落空。出租车服务收费标准须经过听证，由政府价格主管部门征求乘客、出租车公司和行业协会等各方面的意见，论证其必要性、可行性。全国各省市对出租车运价也有详细的规定。例如，《广东省出租汽车管理办法》第27条第3款规定，出租车经营者应执行政府价格主管部门制定的运价和收费标准。《深圳经济特区出租小汽车管理条例》第32条也规定，出租车租费实行政府定价；第6条同时规定，出租车租费标准的调整应由市运政管理机关提出申请，经市物价管理机关依法定程序审批后公布执行。

出租车服务收费应受社会公用事业计费标准的规范，这直接决定了“打车软件”加价功能存在助长“违法”的嫌疑，可行的做法是取消加价功能。这至少会产生以下积极影响。

其一，促进新技术的推行，避免“打车软件”被“整体叫停”。“打车软件”加价功能是国家层面对其进行规制的重要原因。[67]取消加价功能可防止“打车软件”因违反禁止司机和乘客私自约价的法律规定而被整体叫停，毕竟加价并非“打车软件”最重要的功能。有业内人士也表示，按目前的加价订单比例，取消该功能后对软件的影响并不大。[68]循此，在法治框架内消除“打车软件”对强制缔约挑战及消除公众质疑的一条可行、合法的路径是取消加价功能，进而促进新技术的推行。

其二，有利于与《价格法》规范相衔接，使新技术运行于法治轨道。在移动互联网快速发展以及“打车难”的市场现状共同作用下，“打车软件”加价功能受到质疑不足为奇。出租车服务需要遵守行业管理规定，收费要严格遵守《价格法》的计价要求，司机如果违反规定乱加价应受查处。针对“打车软件”加价功能对强制缔约的违背，有些城市已出台取消加价行为的规定。[69]例如，北京已明确将手机电召服务商纳入全市统一电召平台，且不许加价。[70]《上海市加强出租汽车运营服务管理相关措施》第2条第3款也规定：“对价外加价行为，一经举报查实，将对司机按多收费处罚，并按照行业法规退还乘客多收部分金额，并再奖给乘客多收部分金额的2倍。”《电召服务通知》也提出了“严格执行出租汽车价格管理规定”以防止利用“打车软件”加价、议价的规范思路，“出租汽车电召服务收费，应当符合当地的出租汽车运价管理相关规定，不得违反规定加价、议价。”

其三，保障强制缔约功能的发挥。使用“打车软件”加价的乘客相当于给付更高价格免去传统的出租车资源通过路边随机匹配模式进行分配所需等待的时间，但对不愿加价或不会使用新技术的乘客并不公平。这极易导致司机以已有预约为由不搭载路边乘客，即使对“打车软件”使用者，相较没有加价或加价较少的短途，司机更愿承接长途线路及出价较高者缔约，[71]变相鼓励了强制缔约所禁止的拒载和“挑客”行为，易导致竞价行为，致使没有加价或加价较少的“打车软件”使用者很难打到车，导致强制缔约形同虚设。承运人在强制缔约之下并无加价权利，更不应使出价高者获得优先权。

（三）保障弱势群体平等缔约机会的路径

“打车软件”引发的弱势群体“打车更难”现象是新技术导致的新问题，但并非不能通过技术改进及制度完善予以解决。“拇指一族”与限于招手打车者理应享有平等的缔约机会。这是强制缔约旨在保障公众享有的在获得及时、充分、有效信息基础上平等缔约的权利，也是“打车软件”得以推行的正当性基础。为保障弱势群体之平等缔约机会，应将“打车软件”与声讯电召平台对接。电召服务是乘客通过电话、网络、手机等形式经过调度中心调派出租车满足用车需求的服务方式。将“打车软件”与电召平台对接可消解弱势群体的缔约不平等，便于乘客获得合法、安全及高效的出租车承运服务，实现强制缔约所追求的实质正义。这至少具有以下功能。

其一，有利于不熟悉“打车软件”的乘客缔约意思表示的发出，缓解弱势群体的“打车难”矛盾。将“打车软件”与声讯电召平台对接之后，设置电话召车特服号码，使不会使用“打车软件”者也能通过拨打电话的形式召车，满足不同人群的差异化需求。申言之，乘客可通过电话、电脑网络、手机“打车软件”等多种形式满足用车需求，这保障了缔约意思发出途径的多元性。

其二，有利于监督及规范约租服务，进而保护乘客利益。缺少必要法律规制的“打车软件”属于市场经济下的交通运输产品，没有经过专业认证，更缺少行业监管，直接影响到出租车行业的健康发展。将“打车软件”与声讯电召平台对接之后，调度中心可根据乘客需求和司机应答情况实行应答调派或电脑自动调派。如果司机提供电召服务时未按约定时间或地点接送乘客且不提前告知调度中心，或乘客因故不乘坐预约车辆且不提前告知调度中心，均可视为违约行为。建立统一的电召服务管理系统能够为乘客及司机提供电招服务的申诉、受理渠道，进而监督及规范约租服务。

其三，有利于乘客选择合法承运人缔结合同。游离于监管之外的“打车软件”致使一些非法营运者也加入到“抢单”行列。虽然安装“打车软件”会要求输入身份证、驾驶证、服务卡、运营证、车牌号等信息，但由于软件与出租监管信息无法联网，并无身份核实注册机制，根本无法证明安装者的从业资质，为“黑车”进入出租市场提供了可乘之机，不仅不利于规范出租市场运营秩序，也给乘客的出行安全带来隐患。将“打车软件”与声讯电调平台对接之后，可对软件的装载主体实行实质身份审核机制，由客服人工审核后方能注册，充分发挥出租车市场准入机制的审查作用，避免“黑车”的非法进入。

其四，有利于降低“打车软件”引起的司机“挑活”、拒载现象。将“打车软件”与声讯电调平台对接之后，可利用技术手段使司机接单流程与电调一致（如只知上车点却不知下车点），防止司机“挑活”、拒载。对接之后，不允许随意加价，司机服务将全部纳入电调平台监控，接单后出租车顶灯可显示为“预约”，路边乘客看到之后也不会招手，即使招手不停被乘客投诉拒载，出租调度系统也可查到司机是否真有预约，方便裁决争议。一旦缔约成功，就不能摆放“空车”标志，否则可能构成《合同法》第42条第2项规定的“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”之情形，需承担缔约过失责任。

其五，便于克服“打车软件”操作存在的安全隐患，使乘客获得安全、高效的服务。现有“打车软件”操作程序之下，承运人开车“抢单”直接影响交通安全。将“打车软件”与声讯电召平台对接之后，一方面，可运用语音呼叫系统，避免司机因看屏“抢单”而分神；[72]另一方面，可考虑推动“打车软件”与车载电子设备厂商合作，将“打车软件”嵌入车载影像系统设备或导航终端设备中，减少司机另外设置智能手机等装置，并实现即时召车需求信息只能向空载出租车推送和播报，[73]避免发生司机拨打、接听电话等妨碍安全驾驶的行为，保障出租运营安全。

在将“打车软件”与声讯电召平台对接的基础上，还应健全出租用车多元模式，保障弱势群体缔约的多元化路径。一是建立人工电话、手机软件、网络终端等多种方式的出租电召平台之后，“拇指一族”可运用手机软件和网络方式，老年人可选择人工电话约车，进而满足各层面的需求。二是针对出租市场的弱势群体，可以城市爱心车队为支撑，在司机接送老人或其他弱势群体时给予增加服务评定等级的奖励或直接予以现金奖励，并可考虑投放专门针对弱势群体的电召接单渠道。[74]三是在设立统一出租车调度服务站或实行排队候客的场所，司机应服从调度指挥，按顺序排队候客，不得通过手机“打车软件”在排队候客区揽客，[75]进而保障习惯街头打车者的平等缔约机会。四是加大出租候客站建设，推进完善电话预约、马路扬招、站点候车、手机订制等共存互补的出租供车模式，进而扩大公众拥有平等缔约机会的路径。