从理论上说，中国传统社会的"法"、"法治"与我们今天所说的"法"、"法治"是完全不同的概念。"礼治"与"法治"之争在历史上也有特定的内容。传统"礼治"中，有着许多今日"法治"建设可以借鉴的优秀成分;传统"礼治"中却有着许多今日"法治"建设必须摈弃的内容。正历史上"礼治"、"法治"之概念，明今日"法治""传统"与"法治"本质之区别，在现实"法治"建设中不可或缺。

　　一、中国传统法律的特色

　　中国传统法律体系的最大特色就是法以礼为灵魂，若失去了礼的指导，法不但失去了存在的价值，而且还会成为危害天下的"虐法"。这种以礼为原则的法律体系是被后人称为至圣先师的孔子总结了西周"礼治"经验后于2500年前创建的，它具有以下几个特点：

　　第一，强调法律的从属地位。古人所言的"法"或"律"一般专指刑罚。而礼的内容要比法丰富得多。就内容而言，礼多指人情、人伦、道德及善良风俗。套用现代法律术语，可以说礼具有习惯法的某些特征。实施礼的手段也比法更为缓和，礼的实施主要依靠耐心细致的教化，以理而不是以力服人。孔子将法与礼所能达到的不同社会治理效果作了比较："导之以政，齐之以刑，民免而无耻;导之以德，齐之以礼，有耻且格"。由此看来，以理(礼)服第人的"王道"显然要优于以力(法)制人的"霸道"。以礼服人，不仅可以制止猛然，而且可以培养人们的知耻向善之心，这就是"有耻且格"。以法制人，可以制止犯罪，但在其制止犯罪的同时却也产生副作用和消极影响，它使人们只有畏惧而无羞耻之心;即"免而无耻"。鉴于此，孔子强调法律必须纳入"礼治"的体系中，不可"独任"。否则"礼乐不兴，则刑罚不中"。

　　第二，强调人情是法律的核心，道德是法律的基础。"礼治"中所言的人情，即"亲亲也、尊尊也、长长也，男女有别"。由人情而派生出中国传统的人伦道德--忠、孝、节、义。孔子认为依附于"礼治"的法律只有维护忠、孝、节、义，才具有惩恶扬善的功效。当人情、道德与法律相抵牾时，永恒的人情、道德是不可改变的，可变的只是法律。《论语?子路》中记载了这样一件事：有一人的父亲偷了别人的羊，这个人不顾父子之情与孝道，出面作证，被当时的人誉为"直"，即公正无私。孔子听后，不以为然，他反驳道："父为子隐，子为你隐，直在其中矣"。可见孔子并不像西方的哲人那样将法律视为公正，而是将公正寓于了永恒的人情之中。只有与人情、道德相一致时，法律才有公正性可言。正是基于这一认识，孔子才敢断言自己的学生公治长"虽有缧绁之中，非其罪也"。并将自己的女儿嫁给了公冶长。呆板地遵循法律，在孔子看来只会使官吏变得刻薄，百姓逐渐诡诈。他赞赏子路为人信诚，百姓爱其感化而第68，淳朴无欺，以致公堂之上"片言可以折狱"。善良的人情、高尚的道德是法律能有益于社会治理的前提条件。

　　第三，强调执法的目的在于消除法律。与西方哲人追求的"法治国"不同，孔子追求的是"礼治国"。礼治国有两个显著的标志，一是"胜残去杀"，消除了暴力的统治方式--法律。社会治理依重教育。二是将社会的和谐--而不是公正--放在首位，以达到礼让"无讼"的境地。成书于汉代的《礼记》托孔子之言描绘了"礼治国"也就是"大同之世"的诱人情景："谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。"其中体现了孔子的理想与追求。孔子并不讳议现实社会中尚无法消除法律，但他以自己的经验告诫世人，须牢记用法的目的在于消除法律，只有如此，才能避免乱刑乱罚。孔子言："听讼，吾犹人也，必也使无讼乎"。

　　值得人们注意的是："胜残去杀"、"无讼"不仅是孔子的理想，而且也是中国社会的共识。先秦持不同政治主张的诸子各家不谋而合，几乎都把消除法律作为社会发展的最终理想。如法家虽力倡"以法治国"，但却将"去刑"作为法律的最终目的。"以刑去刑，刑去事成"这句话竟出自著名的法家商鞅之口。主张顺应自然、无为而治的道家对严刑峻罚的反对自不待言，他们辩证地指出："法令滋彰，资贼多有。"消除人为法，是道家"大道既成"的主要标志。对法律的排斥，表明在古人的心目中，法与暴政相辅相成，"法治"是暴政的标志。

　　第四，强调法律实施的最佳途径是"人治"。孔子认为在治国中，"人"的作用远远重于法律。"善人为邦百年，亦可以胜残去杀"。消除法律，建立"礼治国"所依靠的是"善人为邦"，而不是严密的法律或制度。在此，我们必须澄清中国与西方、古代与现代不同的"人治"与"法治"观念。首先，中国古代的"人治"观，可以部分地与西方柏拉图"贤人政治"相比较，无论是中国古代，还是西方的"人治"理论都与现实中人们所认为的"以言代法"、"权大于法"、"长官意志"等所谓"人治"观毫无关系，将古代的"人治"思想简单地解释为"权大于法"，完全是今人对古人的一种曲解。其实，中国古代"人治"思想的实质就是强调统治者的表率作用和严格的自律，如孔子所言："其身正，不令而行;其身不正，虽令不从"。其次，中国古代的"法治"的核心与目的在于用暴力的秩维护专制制度，其与民主思想水火不容。在提倡"法治"的法家心目中，根本就不存在着"权大还是法大"、"人大还是法大"等问题，法律是君主的御用工具，服务于权力是天经地义之事。因而，我们今天所批判的"人消费品"，恰恰是古代"法治"传统的遗留。因此，对传统"人治"思想不加分析的贬斥批判，结果将会搞乱人们的思想，阻碍优秀传统文化的弘扬。相反，若以为中国传统"法治"曾在历史上起到过进步作用，便将其视为传统精华而加以继承，并企图通过弘扬传统"法治"而健全民主，结果也必将是缘木求鱼。

　　身为教育家的孔子在礼与法的抉择中，毅然将法纳入了"礼治"的体系，教化感召开由此而成为中国古代法律体系最显著的特征。

　　中国古代对孔子"礼治"思想的接受经历了曲折的发展过程。春秋战国之际，身处社会激变中的人们大都将孔子学说视为迂阔之论。其中最反对"礼治"的法家除在法的目的上与孔子大致相同外，对孔子的"人治"、"德治"、"礼治"都持反对意见。他们认为在激变的社会中，大力提倡早已过时的"礼治"，是"守株待兔"的愚人之举。法家崇尚的是"力"，即君主的至高无上的权势。而"力"体现于"法"中。严密完备而具有强制性的制度与残酷而且有震憾力的刑罚是君主治国的重器。"威不二措，政不二门，以法治国"是法家献给君主"富国强兵"的良策。"法治"理论将一切复杂的问题螽化，在"法治"的统治下，除了权力，道德、良知、是非、公正等等都无足轻重，一切以法为标准，言行合于法者赏，违于法者刑。君主手操刑、赏二柄，无敌于天下。这种简单易行的学说，在当时不仅深受统治者的常识，而且也易于平民百姓的接受，多年的战乱、动荡使人们的渴望出现一个强有力的政权统一天下，稳定社会。于是，以"法治"为理论指导的、统一的、强有力的专制帝国秦王朝应运而生。

　　法家的"法治"理论对社会发展进步所起到的促进作用是毋庸量疑的。但是，"法治："理论有一个致使的弱点，即为政太急、役民过酷。专制制度的残酷性在"法治"理论中被体现得淋漓尽致、。秦王朝统一后，将天下之人置于法网之中，以致"奸邪并生，赭衣塞路，囹圄志市"。道家"法令滋彰，盗贼多有"不幸方中。当统治者尚陶醉于"皆有法式"、"专任刑罚"的成果之中时，平民百姓却饱尝了"法治"之苦，对秦政权深感失望，统一了16年的秦王朝在农民起义中覆灭了。

　　秦王朝灭亡后，"法治"地位一落千太，人们谈"法"色变，视法为不祥之物。汉人在沿用秦制的同时，对秦朝的"法治"进行了尖锐的批判。在对"法治"亡秦的反省中，人们注意到孔子"礼治"思想的优势。"礼治"在强调君主权威的同时，也强调君主的自律;在强调治民的同时，也强调保民。更重要的是"礼治"的主张可以弥补专制主义的某些缺陷，缓和"法治"所造成的尖锐的社会矛盾，避免滥刑滥罚，使"法"在实施时能得其"中"。孔子的思想因此而复活，"礼治"自汉代起便成为统治者的立国之本。

　　在此，我们又必须澄清中国古代社会"法制"与"法治"的区别。有人认为中国古代是一个"专制无法无天"的社会，其实这也是今人对古代的一种误解。中国古代法律制度自秦代开始便日趋完备，无论是从法律条文、体系上说，还是从立法、司法制度上说，都可谓长独树一帜，若是"无法"，"专制"便一天也无法维持。从统治者来说，都可谓独树一帜，叵是"无法"，"专制"便一天也无法维持。从统治者来说，对法制的建设也十分重视，自秦代始，直至清代，封建法制一脉相承，在发展中不断被完善。其中《唐律》不仅影响中国社会达千年之久，而且也长期为日本、东南亚国家所效法。秦皇、汉武、唐宗、宋祖，历史上雄才大略的皇帝无不是设法立制的行家里手。因此，中国古代社会不仅有法，而且堪称完备。但，不可否认，中国古代社会中的"法治"确实十分薄弱，因为"礼治"将"法"置于了"为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚"的地位，在人们的思想、观念中，道德、礼教是第一位的，而法律、刑罚则是"不得已而用之"的工具。

　　提倡"礼治"还是提倡"法治"，在中国古代是圣主与昏君、廉吏与贪官的分水岭。除秦朝外，中国历史上没有任何一个王朝敢公开标榜"以法治国"。在司法实践中，当法制与风俗、道德相冲突时，以礼变法也是不言而喻之事。"法设而不犯，刑设而不用"这句流传颇广的古语，提示了古代社会中"法制"与"法治"间的关系，重法制的完备，而轻视法制的作用，法制严密而"法治"观淡漠可以说是"礼治"派生出的中国古代法律体系的又一特色。

　　二、中国古代法律体系的近代化及有关

　　现实法治建设的思考

　　中国古代法律体系的近代化自明未清初就开始了。但令人遗憾的是由于各种原因，如资本主义经济萌芽没有得到充分的发展、启蒙思想的微弱等，这次社会性质的转变未能完成，法律体系近代化的进程也半途而废。但是，从这场夭折的变革中，我们可以体悟到根植于中国传统的近代"法治"与我们今天所言的西方"法治"仍然有着很大的差异。

　　明末清初启蒙思想家提出的"法治"，首先不同于传统社会的"法治"，两者的区别就在于颠倒了君与民的关系。传统"法治"以君为主，而启蒙思想家要建的"法治"以民为主。用启蒙思想家自己的话来说就是要用维护天下人利益的"天下之法"取代维护君主一人一家利益的"一家之法"。由此可见，明未清初启蒙思想家不仅已具有了近代"民主"意识，而且也将"法治"与"民主"--而不是专制，有机地结合起来。古代"法治"的糟粕得到清除。其次，在法律的表现形式与实施手段上，启蒙思想家充分吸收了传统"礼治"的营养，他们认为法律既以为维护天下为已任，所以条文不必严密，手段不必严酷，天下之利自然可归诸天下之人。在启蒙思想家的"法治"社会中，法律有着"诗书宽大之气"，而且"法愈疏而乱愈不作"。传统"礼治"所追求的道德与社会和谐在启蒙思想家"法治"理论中得以充分的体现，而封建"法治"所强调的"诸事皆有法式"却被新的"法治"理论所扬弃。

　　明末清初法律近代化的进程虽然被中断，但它给后人以深刻的启迪，这就是中国若自身完成了由古代向近代的转变，以其深厚的历史传统，必将会创造性出一个有别于西方的东方近代化模式，法律体系也是如此。

　　清朝末年，中国古代社会开始了第二次近代化历程。这次社会转变所面临的局势不同于明末清初。首先，西方的强大与入侵击碎了国人"天朝"的美梦，中国面临亘古未有之变局，在"夷强中弱"的局势下，中国人认识到"不变则亡"、"小变则亡"，这是一场被动的变革。在这场变革中，最引人注目的莫过于法律体系的变革，因为"法律"在西方及接受了西方学说的中国人眼中甚为重要，而在朝廷及具有传统意识的大多数中国人心目中又无足轻重，不可与礼相提并论。法律，是传统文化中的薄弱环节，也是统治者最易允诺的变革之处。其次，这次被动的变革有着西方现成的模式可供借鉴，在变革中，传统难免被人忽视。从戊戌变法康有为、梁启超大声疾呼"全变"时起，到主持修律的在臣沈家本感叹"以一中国而与环球之国抗，其优绌之数不待智者而知之矣"。变法者无不把西方作为效法的对象。清末法律变革确实抓住了中国古代传统法律的关键缺陷，即"法治"意识淡漠，法学枯萎。沈家本告诫世人，西方"法"的内涵不单单是"刑"，他总结道："说者谓西文’法’字于中文中有’理’、’礼’、’法’、’制’之异译，不专指刑法一端"。又指出法学与政治息息相关，法学的兴盛虽不能必然导致政治的兴盛，但法学的衰败必然会导致政治的衰败。从某种意义上讲，中国近代的落后局面正是自元以后法学不明而造成的。沈家本欲从变革传统法律制度、体系入手，深入到人们法律观念及学理的变革，创建一个不同于传统的全新的法律体系。

　　然而，同样令人遗憾的是，清末法律变革后，西方的法律形式，诸如部门法体系、法律机构及审判中的某些原则被引入中国，但人们的法律意识却依然淡漠、法学依旧衰微。在制度上，中国与西方几无差别，而在法律观与法律环境上，中国依然没有摆脱传统，西法被引入国门，却又被拒于人们的观念之外。

　　清末法律变革的失利，证明了文化的不能移植，割裂传统的吸收势必流于形式，马克思曾经反指出："人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，并不是他们在选定的条件下创造。而是在直接碰到的，既定的、从过去继承下来的条件下的创造"。清末法律变革之所以未能取得最终成功，原因就在于忽视了"直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件"。

　　总结再次法律变革的经验教训，我们可以得出这样一个结论，即现实中的法律建设应该、也必须借鉴传统的经验教训，以传统为依托。正如近代西方资产阶级的"法治"是其本民族传统的更新一样，中国法律体系的创建也必须更新自己的传统，走出自己的道路。现实法律体系的建设必须要注意到两个问题：

　　第一，从西"拿来"时必须"放出眼光"，西方的"法治"对我们今日的法律体系建设确实有诸多的可借鉴之处。但是，在吸收西方"法治"经验时，确实也存在着甄别吸收的问题。因为西方"法治"毕竟产生于其特定的历史传统与文化环境中，不可能之四海而皆准。西方的"法治"不可移植性，西方学者早有论述：托克维尔指出美国的特殊条件，已表明美国的制度不能移植，贝奇霍对大不列颠也得出同样的结论，只有先把一个国家的公民都变成英国人，才能实现英国宪法。正如文艺复兴前，处于世界先进水平的中国，无法将处于世界先进水平的封建文明通过丝绸之路全部输出到西方一样，西方，西方的"法治"也不可能照搬到中国。故尔，中国的"法治"必须带有自己的特色。此外，西方的"法治"并非完美无缺，在现实中，西方"法治"的种种弊端已日益显露。繁杂琐碎的法条并不能有效地维护社会的公正，相反，只要有"法"可依，人们便心安理得地泯灭良知与道德。法律对社会犯罪不仅时常束手无策，而且有时反会助纣为虐，助长犯罪者的气焰。近来美辛普逊案件的审理结果及屡屡发生的警察殴打移民、黑人事件，致使许多以"法治"为自豪的西方人对"法治"也深感失望。面对"法治"发展的困境，许多西方学者已将目光投向中国传统学说，欲从东方古老的哲学及文化中寻找出一条摆脱困境之路。

　　鉴于以上原因，现实"法治"建设，在借鉴西方"法治"、吸取西方"法治"经验时，必须摆脱僵化的效法及对西方亦步亦趋。在此我们应该记住鲁迅先生的告诫，在"拿来"时，"要运用脑髓，放出眼光，自己来拿。"

　　第二，现实"法治"建设必须充分体现民族优秀传统。中国现实"法治"建设必须以传统为依托，因为传统法律体系中不仅凝聚着民族文化的精华，而且在一定时期，一定范围内，传统还常常是一种不可抗拒的力量，不能任意改动。现实"法治"建设若过于背离传统，将会被传统的惰性力所粉碎，最终难免形成清末法律体系变革流于形式的局面。

　　现实"法治"建设不能不破除一些传统的束缚，比如我们需要弄清古代"法治"与近代"法治"本质与内容的区别，以避免在传统思想驱使下，人们将"法治"视为暴政而加以拒绝。明末清初的启蒙思想家对"法治"的论述十分有益于传统法观念的改造。明末清初对传统法律体系的改革是反传统之道而行的，即重视观念的改变，将维护皇权利益的"一家之法"改造为维护天下人利益的"天下之法"，由此而改变了法律的传统形象。为了使人们易于接受新的"法治"体系，在具体制度、条款的设立上，主张"宽简"，重法制而轻法治的中国传统法律特色得以改造。在破除传统法律观念束缚的同时，启蒙思想家也从传统中汲取了有益的营养。古代社会中行之有效的"礼治"，其诸多内容被纳入了新"法治"体系，如注重人们良知、道德的培养;强调社会整体的和谐等等，以造就一个"法愈疏而乱愈不作"的"无法之法"的社会。这些都与传统思想一拍即合，使于中国人接受，若不是历史上的某些变故，致使启蒙思想中断，具有中国特色的、近代"法治"观的确立将会在明末清初时完成。

　　1840年后，中国"法治"建设走上效法西方的道路，现实"法治"建设如何充分体现民族优秀传统的问题始终困扰着一代又一代变革者。世界文化交流中有一条经验值得人们注意，即相对发达的国家与相对不发达国家交流，往往能撷取不发达国家文化的优点以促进自身文化的更新、丰富;相反，不发达国家所撷取的却常常是发达国家文化中的弱点甚至糟粕、吸收之后，不仅自身优良传统被污染甚至淹没，而且传统文化中的糟粕也会由此而泛滥。中国近代"法治"变革时便有这方面的深刻的教训。许多西方制度。观念传入中国后，与传统文化中的糟粕相汇，使原本先进的东西变得"非驴非马"，曾对"以西法救中国"寄以厚望的梁启超来痛心地指出过诸多西方之花在中国结出的恶果："自由之说入，不以之增幸福，而以之破秩序;平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁;竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团;权利之说入，不以之图公益，而以之文私见;破坏之说入，不以之箴膏肓，而以之灭国粹。"事实证明，凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果，例如解放后我们所实行的人民调解制度，劳动改造制度等。而没有传统作依据的改革，往往在实行中举步维艰，或流于形式，或弊端百出，防不胜防。黑格尔有言："然而历史对于一个民族永远是非常重要的;因为他们靠了历史，才能够意识到他们自己的’精神’表现在’法律’、’礼节’、’风格’和’事功’上的发展行程。’法律’所表现的风俗和设备，在本质上是民族生存的永久的东西"。

　　中国传统法律体系与西方截然不同，中国古代的"礼治"强调以人情为核心，以道德为基础，强调统治者道德表率作用重于立法建制。中国古代设法立制的最终目的在于建立和谐社会，正如孔子所说："导之以政，齐之以刑，民免而无耻;导之以德，齐之以礼，有耻且格"。政、法治标，德、礼治本，社会的治理由里而及表。在古代，被人们誉为太平感世的时代，无不是道德规范完备，风俗善良，人们充满理想的时代。西方"法治"以理性为中心，以制度为基础，社会治理由表及里。没有理性的引导，没有对法制完备的追求，古希腊、罗马文明及近代资产阶级的"法治"就无从谈起。几千年历史的发展证明，中国社会一旦道德废颓，人们失却了理想，再完备的制度也只能是一纸空文。中国近代一系列变革，总是不了了之，重要的原因就在于理想与道德的危机始终未能解决，传统的优势无从发挥。只有共产党领导下的民主革命和社会主义革命除外，其所以能取得胜利，就是因为发挥了"理想"的凝聚力与威力。中国现实"法治"体系的建设离不开道德体系的重建，只有如此，人们才能重新认识"法治"，更新传统"法治"观念，也只有如此，才能避免立法与执法的脱节，避免西方"法治"不良影响。

　　道德体系与法治体系的同建，意在使社会达到标本兼治，这一建设无疑是充满艰辛的，但却是必要的，因为这正是中国社会主义"法治"有别于传统，也有别于西方的特色之所在。