民法学研习方法与大型论文写作方法

文|王泽鉴，台湾大学法律系教授

1960年代我在台大念书的时候，台大和德国考试的内容完全不同，到德国念书的时候考实例题，上课的时候老师讲一个题目：有个人去打电话，那边有一个电话亭，结果他就投一个钱进去，后来机器坏了，钱跑出两个出来，他还拿钱四望无人，就去买东西，他问当事人之间法律关系如何？傻住了，为什么呢？从来没有这样子想过问题，从来只是想它是要约还是要约诱引，这个是一个债权行为还是物权行为，钱跑出来的时候所有权属谁？光知道这些基本概念还不行，还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界，所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试，第一次的民法的考试统统不及格，为什么呢？因为从来没有见过。 

在德国,我首先在海德堡念书，今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方，因为有一个德国文化交流基金会的几个名额，当时只有台大法律研究所念德文，所以很多同学靠奖学金，我是靠教育部的奖学金在那念书，那个时候买机票到德国去要一年的薪水，即使有奖学金也不能座飞机，要坐船，那个时候很艰难，要一个月。出国的时候台湾还没有电视机，回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多，想换个环境，就到慕尼黑念书。当时德文讲不好，又恐惧，我很有幸跟拉伦兹先生，找上他，为了让他认识我，上课的时候我都坐第一排，他看有一个东方学生在这边，印象深刻，过了一个学期我就大胆的去敲门，一个德国教授通常有三四个助教，他问我什么事情，在德国一个教授见他要先预约，不能随便见他，他说常常看到你，我说我想研究，他说你做一个报告好了，我就花了几个月写一个报告，就去讲一个台湾跟德国法律的关系，这个报告写得还不错，他主动登在德国最有名的杂志上，我第一次得到了鼓励。

后来我要跟他写论文，他说好，他说这样子，你写的题目要写德国法的题目，一个月以后找五个题目给我看看，我决定一个。我那一个月非常的勤奋，读德国的书，写了几个题目给他，他讲了一句话说，你对德国法了解还不错，我选的题目就是解除契约，德国法上也一个特殊的问题，法定解除权跟契约解除权的关系，尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运，尤其是民商法的同学，这边有很多丰富的图书，这么好的老师，我就选了一个部分题目给他，这个题目给我很大的帮助，第一它是纯粹德国法，第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论，这个很重要。

选一个博士班的老师、硕士班的老师，选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书，从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法，这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法，所以就去研究法律解释权的问题，什么叫准用？什么叫类推试用？研究这些问题，第三这个案子牵扯到很多的判决，所以那个时候在台湾念法律系的时候，没有读过一个法院的判决，也很少老师上课拿着判决在讨论，但是你知道，在德国的时候所有的人都在读判决，国家考试就是考几个月前的判决，就把它改造一下，考这个东西，德国法学看着好像抽象的规范，实际上它是已经由判例法所构成，并不是纯粹抽象的法律规范。

法学写作的方法

那个时候我就很用心的读一些判决，三四年下来就拿到学位，这三四年对我来讲是一个很重要的过程，第一点我学习到了一个方法，到台湾来的时候，在某种意义上台湾民法是德国化，这个我有一部分的参与，我回来的时候就应用这个方法开始写民法学说跟判例研究。

什么方法呢？

第一，所谓的法律释义学，法律的概念、体系、论证的构造；

第二，拉伦兹先生有一个法学方法论的书，这个我在德国念书以前没有听过，没有说法律的解释适用等等，那个时候让我学习到法律解释的方法。我们去看德国或者很多国家的判决，它每一个时期比如1990、1914年，它们都不一样，风格不一样，随着社会的变迁，从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学，它都表现在判决上面，让我第一次学到一些事情，法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞补充、法律创造等等，这些变成了一个思考的工具，那论文可能不太重要，论文只是一个学习，但是让我学习到法律释义学，刚才说到法律这些漏洞、补充、方法等等，变成了日常思考的用语了，目的解释、体系解释等等，学习到这种论证的方法，学习到漏洞、漏洞的补充，法律的创造等等，这些变成了一个思考的工具。 

德国法跟台湾的法律有所不同，写的论文是德国的东西，让我学习到比较法，因此在比较德国法和台湾法，后来我自己对英美法有一点了解，日文也看一点，所以法学的研究使你成为一个法律思考的人，将来写文章或者说论文，我个人体验几个能力非常的重要：

第一，法律的体系概念，比如人格权法的问题，我们看王利明院长写的人格权的意义、人格权的保护范围，概念体系、构成要件、因果关系，这些都是学习法律的步骤；

第二法律解释学，大家一定要多看一些法律解释的书，让自己具备这些说理的能力和解释的能力，这个能力是需要培养的；

第三，我刚才提到判例研究，一定要读判决，现在我几乎每天都在看判决，也看英美法的案子，德国法的案子也看，看教科书的时间很少，都在看判决，判决很重要；

第四，比较法，英文说比较法让我们尖锐，我举个例子，如果你懂得德国法看大陆本身的法律就知道，如果你懂得台湾的法律，比如某一些领域里面，大陆民法通则制订某一个条文，在某一种程度我可以知道，这个条文大概是德国的还是日本的，这个条文是自己创造的，这个条文在我所知道的比较法的立法上第一次出现，这个情形某种程度我可以知道，这个情形就是说我具备比较法的知识是非常的要紧的。

我希望每个同学从大一开始，或者硕士班、博士班，让我们透过跟老师的学习具备法律释义学能力，第二是法学解释论证的基本的方法，第三判例的研究加上比较法的观点，这个观点要长期的培养。

法学的训练在于写作

台湾图书馆大部分同学都在看书，拿一个笔画来画去，如果你到美国的图书馆去看，没有人在看书，所有的人都在写东西，而且每个人的前面都摆了很多书，为什么呢？他要写报告，就是写实例题，要查，所以他的法学的训练就在写作，一定要写，一直在写，我希望各位同学能够自己写。写很要紧，不要想，要写，因为写才使你能够深刻。

现在很多同学在考试的时候常常如何，我觉得有一个方法，我有些学生也让他们这样子，一些硕士班或者博士班考试或者国家考试的时候，希望有十个同学五个同学成立一个读书的小组，每个礼拜或者每个月聚面一次，如果你读教科书没有实例题，读的时候不知道什么意思，但是有一个实例题的时候就会思考。

刚才我提到有一个老师说能不能介绍一下我自己写的一些书，在台湾的教课书除了实例以外，开始的书还有一个特色，每一个书的前面有一个实例，有一个简单的实例问题。这个实例很多同学老师跟我说，实例先写还是本文先写，我想这两个都是互相的。我先把这一段比如侵权行为的某一个问题读了，然后发现这里面有几个容易起的争议，这几个争议涉及一个实例里面的问题显现出来，我就让同学思考。第二我在写本文的时候针对这个具体的问题论述，而不是说一些比较抽象的东西，一方面可以引发同学思考，另一方面可以上课。

有了实例就会思考，就会促进你自己讨论。 比如一个小组，这次轮到你出一个刑法的题目，那你要出一个题目，当轮到你出一个刑法的题目的时候，你就会读五六本的刑法的教科书，它到底有一些问题在哪里，我要设计一个题目，那你就会读得很精细，读的时候就会想我怎么出题目，这个时候你就会体会到出题目的艰难和要领，很多同学这样做，6个人在一起，一个小时解答这个题目，6个人一起写，写完之后就不能去看东西了，台湾图书馆有一个复制，看看大家都怎么写，结果推一个同学讨论以后说，你再写一份，整理大家一些意见，我相信如果每个同学学习几次都这样，你的法律的学习跟进步非常的神速，一年两年下来完全不一样，民法教学上实例最为重要。

如果你从大一开始就读案子，就会具备很强的分析案例的能力。德国法的学生从大一开始就在学习案例，写报告，比如这个问题要类推，可是没有，这样就要创作，使他精确解答，这个是学习法律的方法。

我自己写一些文章也是用这种方法，从民法学说第一次开始，我很用功，虽然我快要70岁了，但是我每天写作、看书起码每天保持8个小时，而且几乎没有一天中断，我早上4点半5点半就要起来，大家一定认为尊敬的法学家史尚宽先生，我跟他的公子说那个书要捐给我们，我说老太爷怎么写那么多书，他说家父早上5点钟起来，数十年日一日从来没有间断过，史尚宽都要五点起来，我要4点半就要起来，那你们应该4点起来。

如果你能4点起来念外文，英国有一个学者到台湾访问，他写的一些书人家说你怎么写那么多书呢？昨天杨立新教授跟我说，写书要大胆，很多人是考虑再三才写一篇文章，我是想到就写，就是说多写一点有帮助，为什么我写的时候没有集中在一个领域，台湾那时候法学不是很发达，多写几个领域方法上可以应用，所以我就大胆的写，每天都在思考。

英国的学者就说，这句话可以勉励各位同学，他说东抄西抄怎么那么多东西，他说晚睡一点，早起一点，勉强自己一点。我写作怎么写呢？我是晚上看书，早上想一想，散步回来就写几个小时，几乎没有中断过，我讲话现在也很清楚，思路还好。我鼓励、勉励各位同学。

我写《民法学说与判例研究》，我跟各位同学老师报告，并不是我懂才去写它，因为我发现我不懂但是这个问题值得研究，我就开始找资料，由不懂慢慢变成懂，懂之后就把它大胆的登出来，有了习惯之后就慢慢好起来了。我回台湾教书的时候写的第一篇文章，在《民法学说与判例研究》第三册上的《第三人与有过失》，写这篇文章非常之难，而且也没有把握，在台湾写文章是一个冒险的行为，什么原因呢？没有讨论，这么多好的老师经常说为什么德国、美国的学者为什么文章写得好，第一因为他有基础，第二经常有人评论，在德国每一个教授都有一个助教，这个助教要发表意见，就相当于秘书，经过这样几次文章才很周全。台湾写的时候有没有跟人讨论，明天拿去登的话，今天抄稿，完全是冒着很大危险在登的，所以很多错误也是在所难免。

我一直说写一篇文章很难，但是我觉得跨进第一步很要紧，跨出去尽量找问题。比如我写刚才那个问题，要不要承担与有过失，这是一个问题，说有一个人看见车祸结果他精神崩溃，我说这个案子本身也可以写一个文章，就是说看见，mental shock cases，这个也可以写一篇文章，写的时候就看书，看书的时候就想，不懂的变懂，写一篇自己的程度就慢慢提升，每写一篇进步一点，刚开始什么都不懂，了解太少，但是靠着写一篇文章自己增进一点，写一篇文章增进一点，日积月累稍微有一点增加，完全是从不懂到慢慢有所了解，借着每篇文章的探索，使自己在问题的认识上有所增进，我讲这个的意思就是希望各位同学或者说年轻的老师，在研究的时候也能够这样写作。

案例研究的重要意义

刚才我讲到案例的研究，在这个以前的书案子统统没有，这个比较能够去分析案例的大概从我开始，我自己也在学习，这个学习让我学习到了很多。一个人要写判例的时候，有几个重要的意义：第一，学习，透过写判例学习，如果你写一篇法律的文章，只是理论的话，这个比较容易，周全不周全，当你分析很具体的案子的时候，晚上不能睡觉，为什么呢？你说人家能不能成立，说的对不对，这个案子是这样解答吗？这个是很具体的，不是说个很抽象的理论，到底你的见解可采不可采，台湾在民法上有一点的基础，写的时候都战战兢兢，前半夜说这个可以成立，后半夜说这个不能成立，没有把握，一篇一篇的文章在累计起来，我觉得判例是一个让我们学习念法律、读法律。

写判例有一个很重要的功能，就是说当我是一个年轻的学者的时候，或者学生的时候，或者博士班的时候，我是在透过判例学习法律，当我在做一个学者的时候，我说写一个判例是在参与法律的进步，当你年老的时候比较资深的时候，希望能够指导法律发展的方向。我们知道德国有一很有名的学者Phumann，他已经90岁了，最近还写了几篇文章，我的老师还作写判例，老的学者已经快退休了还写判例的文章，为什么呢？他心有所挂念，他年纪很大，还会写一篇文章说好像不应该这样子，对原则重要性的理论会提意见，我们对判例的研究有几个责任：第一，学习，我一直是从写判例学习，让我们认识事实，适用法律；第二，参与法律的进步，判例的研究的方法是非常重要的。台湾常常发生问题说我们的判决理由太简单，学者一直找不到好的判决评论，我个人有个看法，每一个判决既然是一个判决，都有它重要的原则，学者研究判例的任务就是去发现、探讨、组成蕴含在判决里的法律的原理，这里我可以说个例子。

有一个律师把这个案子寄给我，这个案子我看到也不太懂，没有关系，因为我一直在读判决，这个新的案子我赶快去查资料，查各国的资料，开始整理写，通常写文章都是这样的，不是懂了，而是遇到一个案子就去查，凭着平常的训练就慢慢的写出来。

我再重复一下，判决很重要，我们希望各位同学能够注重它，第一个是学习法律的开始；第二参与法律的形成；第三帮助法律发展，个别的判决可以发现它的基本的原理，而把死的理论能够在判决上实现；第四能够发现新的判决了解新的问题的产生，如何促进侵权行为，提高法律的进步；第五综合不同的判决形成法律的类型和发展，我都在做这些事情，有一些成功，也有一些不太好，有一些是学习的作品，但是总是希望自己能够参与。

比较法

我最后还要讲比较法的重要。事实上，每个念法律的人都是比较法，尤其是在台湾、大陆、日本都一样，我们必须借助外面的法律，在这个意义上我们是比较法的人，比较法在法学的著作上有很多的功能，比如我们讲比较法第一个功能法律的统一，这个我们暂时不管它，国际买卖法里实际上就是在比较法；第二是立法，我们看大陆无论在侵权法、人格权法很多法律几乎都用比较法在构成理论；第三法律的解释适用，台湾最高法院说外国立法学说可以作为本国法律解释、补充漏洞的参考，就是把比较法作为一种法律解释的方法。

所以我们希望各位同学能够除了学习本国的法律之外，也能够花时间读一个国家的法律，英美法或者日本的法律，或者法国的法律，多学一种法律就会增强力量，扩充视野，所以我们说比较法很重要，贵校可以开一个比较法导论的课程，能不能开一个比较法，讲一些比较法的方法论的问题；第二，比较法的时候可以请一个老师讲法国法、一个老师讲英美法，将比较法的导论纳入课程，这个会改变我们法学研究的方法跟我们的视野。比较法是非常重要，比较的方法不是只是条文的比较，应该是学说、判例的比较，更深入的比较，最近比较法的研究我说一个新的很重要的发展的趋势。

民法学研习方法

所以我讲这些，我就说我自己在学习法律的过程中，现在一直在学习，第一希望各位同学从小开始保持不断学习的习惯，不要中断每天；第二对我来讲法律一个工作，也是一个使命，希望每个念法律的人都有为法律奋斗的意志，为法律努力的决心；第三，我自己在写一些文章上的启示，一直都是由不懂写文章，慢慢懂，一点一滴的累计，有一点进步，但是一直都在学习的过程中，在这里面方法上来讲，我有几点：

第一，我很注重案例的研究；第二，很注重理论体系的过程；另外，还有法律解释的方法，尤其是比较法，如果没有比较法就没有办法写文章，在这个意义上来讲，让我们学习法律有一个方法，有一个努力的方向。