编者按

今年7月,孟勤国教授在其论文《法官自由心证必须受成文法规则的约束》中,对法院的判决进行了激烈的批评。作为败诉方的代理人,孟教授的文章引起了多方争议。其后，湖南大学法学院教授邱兴隆的《你看一下,会死人啊——就专家论证说几句》的推出，更让舆论大哗,也让专家论证会和专家法律意见再次接受了公众的检视。

有关专家法律意见的争议由来已久,它肇始于2003年的“沈阳刘涌涉黑案专家论证意见书”，这份意见书据说改变案件审判结局的神奇作用让诉讼参与人此后对专家法律意见趋之若鹜。

到底该如何看待专家法律意见？作为一方当事人约请出具的专家法律意见，是否有干预司法之嫌？拿谁钱替谁说话，又是否有违专家群体的道德操守？

可以说对专家法律意见的质疑，可能更多体现的是社会整体性的信任焦虑与伦理困境。

央视曾经热播的美国经典喜剧电影《我的堂兄文尼》中，两个涉事未深的年轻人本来打算进行一场轻松的加州自驾游，但却阴差阳错卷入了一起谋杀案。警察糊涂、证据不利、控方强势、案情如火，却偏偏又碰到个半吊子律师文尼。好在急中生智，紧急关头，文尼灵光乍现，请了未婚妻维托小姐作为专家证人。出身修车世家的维托不负众望，以丰富、准确、具体、翔实的汽车知识，回应了控方种种刁钻问题，作为专家成功证明被告所驾驶车辆与行凶者车辆并不相同。而几乎与此同时，传来真凶落网消息，其驾驶车辆与维托小姐的判断完全一致。最后检方撤诉、被告无罪，一起可能的冤案在最后关头被避免，皆大欢喜。可以说，美丽的“汽车专家”的专家意见，是案情真相大白、被告转危为安的关键。

不可否认，专家意见是很重要的意见

专家作为经过专业训练或具有实践经验，对某种工作有专门技能、专业知识、丰富经验的人，无论是在其他行业还是在司法诉讼中，都一直起着重要的作用。无论是企业的新产品开发与市场调研，还是政府在规划、城建、社保等几乎所有领域所进行的重要公共决策，都需要专家的论证或意见。在很多情况下，专家意见都至关重要。二战时，英国空军在德国地面火力中损失惨重，军方打算给战斗机安装护甲。由于护甲会增加战斗机重量，影响战斗机灵活性，所以只能在关键部位安装。可是，在安装方案上，发生了分歧。有些军官认为应该在机翼上安装，因为从返航战斗机的受损状况来看，机翼中弹情况最多；而来自美国的统计学专家却坚持要在座舱和机腹安装。实践证明，统计学专家是对的，维修厂机翼受伤的战斗机不足为凭，因为座舱受损的飞机大多已经坠毁，不可能返航。

在许多决策中，为了避免一言堂，专家意见都不可或缺。为了更好地听取专家意见，集思广益，人们还专门开发出了德尔菲法。德尔菲法又称专家规定程序调查法，主要是由调查者拟定调查表，按照既定程序，以函件的方式分别向专家组成员进行征询；而专家组成员又以匿名的方式（函件）提交意见，经过几次反复征询和反馈，专家组成员的意见逐步趋于集中，最后获得具有很高准确率的集体判断结果。该法在20世纪40年代由O·赫尔姆和N·达尔克首创不久，就因1946年美国兰德公司援用该方法成功预测出美国朝鲜战争必败而声名大噪。德尔菲法最初产生于科技领域，后来逐渐被应用于任何领域的预测，如军事预测、人口预测、医疗保健预测、经营和需求预测、教育预测等。今天，在进行评价、决策、管理沟通和规划工作时，德尔菲法已经是极为便利的重要工具。

在司法诉讼中，专家意见同样重要。无论是司法鉴定还是医疗事故的技术鉴定，主要都是由相关专家进行的，这些鉴定都具有证据效力。在其他情况下，专家也可以凭借自己的专业素养，鉴定弹道轨迹、评估治疗方案、鉴定指纹笔迹、进行DNA测试比对等，对案件侦破或审理有重要作用。这里面的很多行为，都是未经认真学习或特殊训练的普通人所无法作出的。

英美法系国家尤其重视专家意见。在这些国家，专家意见往往被称为专家证词或专家证据，顾名思义，主要是由一些具有特殊经验、特殊技能的专家，应当事人、辩护方、指控方或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。根据《牛津法律大辞典》的界定，这类人主要是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等，他们作为具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人，根据向他们通报的，或者其自身通过检验、测量等诸如此类的手段所发现的，向法院所提供的意见，就被称为专家证据。专家意见在诉讼中的地位和作用与其他证据材料一样，法律可以采纳，也可以拒绝，并不必然成为裁决案件的证据。也因此，由于专家意见的权威性及法院的谨慎，很少有人会质疑诉讼中对专家意见的采纳。

当下，为什么对专家意见有意见

虽然由于特殊训练、特殊技能或特殊经验，专家意见已经成为许多行业和领域进行科学决策、作出正确判断的重要依据，但也不能将之神话。很多时候，由于问题的复杂性，专家也很难作出准确判断，甚至会犯错误。最典型的就是，在人类历史上的历次金融危机或经济危机中，经济学专家都鲜有能够作出准确预测的，有时候明明经济巨轮已经临近冰山，不少专家还在大声疾呼要求加速行驶。因此，每每经济危机发生，也是人们反思当时的主流经济学范式，对经济学专家批评最激烈的时候。但值得关注的是，即便如此，也很少有政府或企业在作出重要决策时不去听取经济学专家的意见，更没有人质疑经济决策中专家意见的必要性。

在我国，情况也类似。无论是企业还是政府的决策，都离不开各类专家的论证与意见；在司法诉讼中，法定的司法鉴定也同样是由专家进行的。但问题在于，恰恰在司法诉讼中，“专家意见”却成了争议的焦点，质疑与辩护者交锋甚烈，不久前孟勤国与邱兴隆教授的文章，更是将新一轮的争议推向高潮。
实际上，根据我国的相关诉讼制度，诉讼两造援引专家意见并无问题。刑事诉讼法第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括： （一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。而且，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。民事诉讼法第63条规定，证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。同样，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。刑事诉讼法第192条还规定，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

可见，在我国专家意见可以分为两类：一类是事实性的，主要是有专门知识的人根据其专长，对于涉案的一些事实性问题所进行的判断，主要包括法定的专家鉴定意见；另一类是见解性的，主要是一些受过专门训练、有特定技能或专长的专家，针对审判中涉案的事实或者规范所发表的个人见解性意见。对于经法庭允许或者指定所获取的事实性专家意见，经过法定的质证程序之后，可以成为证据；而对于诉讼双方或任何一方邀请的专家，或者法院组织的专家尤其是法学专家所提供的关于法律规范适用的见解性意见，可以促进或帮助双方及法庭对法律规范的理解。但无论哪一种意见，是否采纳，主动权都在法官，由法官依据法律的规定进行选择。

然而，也正是后一种专家意见引发了各界的广泛争议。法律专家作为案外人，既非鉴定人亦非证人，并不是诉讼中不可或缺的一方。在这种情况下，法律专家的意见既可能帮助法官和当事人理解法律，也可能成为干预司法独立判断的误导。尤其是，理论上讲，法官也同样是法律专家，而且由于他们有更丰富的实践经验，他们的理解也可能更准确，他们对法律专家的意见并不渴求。特别是，在现实中，法律专家虽然不一定具有丰富的实践经验，但他们却可能是给法官授过课的老师，他们的意见，可能会给法官带来压力，实际上并不一定有助于司法公正。最关键的是，这种法律专家的意见不同于事实性意见，而是见解性的。既然是见解性的，它本身就可能片面、错误甚至歪曲，因此，其存在的必要性大可存疑。

专家该怎样出具意见

上述对专家意见所持有的“意见”，的确命中要害，但却并不致命。因为，既然决定权在法官，则法律专家就法律规范所发表的见解，就是“有则改之，无则加勉”，能够帮助法官理解最好，不能帮助法官理解也无关大局。实际上，针对法律专家意见的意见，更致命的是伦理和规范上的。

作为一个有尊重知识传统的社会，我国历来有重视专家的传统，实际上一直给专家不低的礼遇。但问题在于，专家自身也有自利的一面，他们未必会善待自己的声誉。对于已经发生的许多案例，如果仔细分析就可以发现，针对法律专家意见的批评和质疑，主要是伦理性的。一是信息不全、结论片面。由于大多数专家意见都是应一方当事人之邀而进行的，所以依据的案情、材料都很可能是片面的，最后得出的结论也很难说公允客观。二是只顾牟利，不问是非。在不少案件中，专家意见之所以大受质疑，往往是由于其意见与社会公众的认知和感受，甚至与专家同行的通行看法大相径庭，甚至不乏偏颇或错误之处，而其原因，就是因为少数专家为了利益，“昧了良心”。据说有少数专家，收钱之后，看都不看，就在别人起草好的“意见”上签字。近年来，在房地产领域、司法诉讼等不少领域，许多专家的雷人雷语都严重损及了专家自身甚至整个知识界的声誉。所谓“砖家”“叫兽”的说法，虽然无理，但也未尝不值得知识界进行自我反省和警惕。三是收钱论证，有碍观瞻。坦率地说，专家应邀论证，付出了心血和知识，收取一些双方约定的报酬并无不妥之处。但是，在缺乏职业伦理和规范的情况下，这种收钱论证的行为，哪怕在法律上无可置疑，也会在客观上影响到专家中立、公正的形象。

从根本上说，对专家意见的质疑，正是由于社会公众对包括专家在内的群体所广泛存在的信任焦虑以及专家们在利与理之间的伦理困境。在缺乏透明度、缺乏相应制度规范的情况下，由当事人一方付费邀请专家进行论证，又将专家意见提交给与专家可能有师承关系的法官，在伦理上无论如何都是有瑕疵的，在公信力上也无论如何都是难以避免质疑的。

因此，社会公众对专家意见“有意见”，既不是对专家本身有意见，也不是对专家意见有意见，而是对专家意见的产生方式有意见。所以，面对问题，我们要做的就不仅仅是随风起舞，人云亦云，挥舞道德的大棒，而应该找到真正的根源，提出解决的途径：一方面，在国家诉讼法律层面或者司法实践层面，对专家意见的产生、提交、采纳给出一个有效的制度规程；另一方面，专家所在的单位及律协、法学家学会，应该就作出法律专家意见，对法律专家进行职业伦理上的规范。只有如此，才能从制度上消除社会公众和法官对法律专家意见的信任危机，也将提出法律论证意见的法学家们，从尴尬的伦理困境中解脱出来。

（作者为《环球法律评论》杂志副主编）