王　莹：中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学未来法治研究院副教授

德日传统诈骗罪教义学认识错误、财产处分等理论为中国刑法诈骗罪研究提供了重要的术语工具与理论滋养，但对德国刑法诈骗罪教义学的过分倚重也形成了对其的路径依赖与术语捆绑，无法摆脱德国教义学内部观点冲突、学派林立的困境进行我国诈骗罪理论创新。

诈骗罪外观巍峨的教义学大厦缺乏统一的教义学基石，以至于这座大厦内部不同理论互相掣肘、支离破碎，面临分崩离析的危险。本文将在对诈骗罪传统教义学全景式描述中揭示传统诈骗罪教义学内部的困境，解构诈骗罪不法内核，并在此基础上尝试对诈骗罪的不法本质及构成要件进行中国语境下的重构。

一、描述：被害人与行为人视角叠加中的诈骗罪教义学图景

(一)诈骗罪构成要件：被害人视角的诈骗罪教义学图景

传统理论认为诈骗罪属于关系犯。以关系犯概念为基点，被害人教义学在诈骗罪领域获得广泛而深入的发展。Hassemer认为：在需保护性考量上应将犯罪分为干预犯与关系犯。关系犯中，被害人以其对犯罪行为的参与表明了对自我保护的忽视，不具有刑法上的需保护性；而在干预犯中，只要被害人自己不对危险源答责，就一般性地承认刑法上的需保护性。如果被害人对行为人虚构的事实产生怀疑，却不采取可能的措施消除怀疑继续处分财物的，因具有充分的自我保护可能性而不具有诈骗罪的需保护性。被害人教义学不仅主导了诈骗罪构成要件整体层面关于被害人过错是否排除对行为人归责的讨论，也在认识错误、财产处分构成要件要素上开展被害人视角的考察。

1. 认识错误理论

诈骗罪的传统构成要件结构中被害人认识错误作为欺骗行为与被害人交付财产行为之间的连接环节，将被害人推向诈骗罪教义学的前台。对同一种欺骗行为，不同的被害人根据其自身的受教育程度、经济状况及利益观会产生不同的心理反应，而认识错误构成要件要素要求对被害人心理事实层面进行检验，就使得诈骗罪的构成要件符合性判断成为一个取决于被害人主观方面的问题。事实的心理学意义上的错误概念损害诈骗罪构成要件不法定型化机能。而如果采取所谓规范的错误概念，认为被害人事实上的怀疑程度并不重要，关键是处分行为与欺骗行为之间具有归责关联，则错误认识作为诈骗罪构成要件要素本身的必要性就成为疑问。

2. 财产处分理论

通说将诈骗罪理解为自我损害的犯罪，自我损害的特征体现于被害人交付财产行为。财产处分理论以及甚嚣尘上的财产处分意识必要性的争论经由日本学界传至我国。针对实物诈骗，我国多数说持处分意识必要说；个别学者采取种类与数量处分区别说，认为对于行为人混入同种商品的被害人（如在普通酒中塞入同种酒）具有处分意识，成立诈骗，对于混入不同种商品则无处分意识（如在方便面箱中塞入照相机则对照相机无处分意识），成立盗窃。但上述对处分意识宽缓化的理解实际上是对处分意识必要说的放弃。针对债务诈骗，我国学者以必要说不会导致德国刑法上的处罚漏洞为由倾向于采纳处分意识必要说。但在债务诈骗中寻找被害人的处分意识实际上是一个无法完成的任务。

(二)诈骗罪不法本质：行为人视角的诈骗罪教义学图景

德国刑法对于欺骗行为不法本质的理解，代表性的有意思表述价值说、真相权利侵害或真相义务违反说。由于欺骗行为不法本质主要解决如何看待诈骗罪的行为不法问题，上述学说自然也是从行为人角度进行其理论建构。

1. 意思表述价值说

该说认为欺骗行为是指表述某种错误的不符合事实的信息，即具有意思表述价值的行为。意思表述价值说将欺骗分为明示型欺骗与默示型欺骗。前者指以言辞、书面材料或表意性的符号性的行为如某种手势、点头或者摇头进行虚假意思表述，而后者是指虽不存在积极的虚假意思表述，但根据特定交易情境，从行为人的行为之中可推导出虚假意思表述。后者需要根据交易群体共识说进行判断，即在交易对方没有作出明示的意思表述时，根据交易惯例或者规定该交易类型的法律，应当如何进行理解。交易群体共识说的理论根据是错误风险分配理论：即在不同交易类型中如果发生错误信息理解或对行为进行了错误解读，根据交易惯例应该由谁来承担错误的风险。

该说的问题在于，来源于民事交易中的错误风险分配规则是否能够作为界定诈骗罪刑事不法的标准？根据不同商业交易类型特有的信息风险分配来确定的交易群体共识是一种民法上的构造，民法上的风险分配旨在交易双方之间妥当地分摊经济风险，而刑法的任务在于将具有社会危害性的行为界定或解释为刑法上的特定构成要件。行为人在交易信息沟通中并未积极传递虚假信息，交易对方从行为人的缄默或其他行为之中推导出错误信息，因而导致损失的，为何需要缄默方来承担错误信息的刑事风险？从客观归责角度来看，行为人并未主动创设错误信息的风险，只是在交易中未揭示该错误风险，由于行为人并非像在背信罪那样对被害人的财产损失负有保证人地位从而负有揭示错误风险的义务，因此被害人应当自己承担信息错误的风险。

2. 真实义务违反或真相权利侵害说

Kindhaeuser提出诈骗罪的不法实质在于对于与财产决定相关的真相权利的侵犯；同样遵循这一规范建构路径的Pawlik主张，诈骗罪的不法实质在于对财产管理相关的真实义务的违反。

Kindhaeuser认为：真相权利产生于作为交易双方的行为人与被害人的沟通关系，即通过沟通形成对特定信息通告或者错误纠正的信赖。它并不是一种像人身自由与生命权那样的绝对权利，后者是一种消极合作的利益，即不允许他人侵犯的法益，而前者是一种积极合作的利益，即要求他人提供真相的权利。Pawlik对真相权利进行了保证人地位角度的重构：诈骗罪的行为人相对于被害人处于防止错误信息的保证人地位。

以上两说在批判传统诈骗罪教义学基础上尝试引入全新的视角理解诈骗罪的不法本质，但最大问题在于真相权利或真相义务来源的证立。商品交换需要社会关系的匿名化，因此在交易双方中存在一个基本的不信任关系，而非信任关系。原则上交易双方有必要各自搜集尽量充分的交易信息，各自承担信息错误的风险。因此，何以从这种普遍的不信任关系基础中推导出一种对真相的特别的信赖，即要求真相的权利从何而来？就像不存在一个类似于生命权、健康权绝对的真相权利，也不存在脱离具体交易沟通情境的真相义务。

如果真相权利或义务始终必须根据交易类型中的信息沟通情境加以决定，则真相权利说或真相义务说就成为多余的理论构造——法律意义上的权利或者义务显然是一种制度化的相对稳定而抽象的构造，而不是根据具体交易情境来确定的具体行动指南。

二、解构：关系犯与自我损害概念误区

关系犯概念具有很大误导性。首先，干预犯与关系犯区分的思想基础被害人需保护性概念存在疑问。既然立法者创制了某种构成要件，就一般性地肯定了所有被害人的需保护性，除非存在自我答责情形。其次，所谓关系犯与干预犯概念，不过是构成要件现象类型层面的一种区分，在归责的意义上二者之间并没有区别：即使是所谓关系犯，行为人将被害人按照其犯罪计划调动起来加入其犯罪过程，但被害人的行为仍然可以一般性地归责给行为人。尽管其忽视了自我保护，但在客观归责理论的意义上忽视自我保护并不等于自我答责。没有理由认为关系犯不适用客观归责理论，或者在关系犯中对客观归责理论行为人与被害人之间的风险分配进行完全不同的考量。只有当被害人因其参与应对法益侵害危险源自我答责时，即对风险具有更好的认知或支配时，才可以排除归责。

诈骗罪中被害人对损害因果进程的参与只是诈骗罪事实层面因果进程中的特有环节，并不会改变规范层面归责的本质与宗旨：归责是将行为结果作为行为人的作品归属给他，始终是对行为人的归责，而非对被害人的归责。尽管被害人一般性地参与了诈骗罪的行为过程，但只要其对风险（即可能造成被害人财产损害或行为人非法获利的错误信息）的认知与支配并不优于行为人，就不能视为自我答责排除对行为人的归责。被害人在诈骗罪中必不可少的参与正是行为人信息操纵的中间结果，是对行为人进行归责的中间环节。

迄今为止，诈骗罪教义学在构成要件中嵌入被害人的错误认识、处分行为要素并对该要素进行构成要件符合性审查，是对被害人角色的严重误解，也破坏了对行为人归责的完整性、连续性并冲淡对行为人因信息操纵而归责的主旨。

三、重构：作为交易基础信息操纵的诈骗罪

传统诈骗罪教义学的构成要件构造中被害人视角与行为人视角交织重叠，不仅带来相关构成要件要素的解释困境，也破坏了诈骗罪归责关联的完整性与连续性。而传统诈骗罪不法本质的理论是以行为人为视角展开的。如果将意思表示价值说、真相权利或义务说视为诈骗罪底层理论，将客观构成要件构造及认识错误、财产处分理论视为表层理论，显然行为人维度的底层理论与被害人维度的表层理论之间存在理论裂缝，使得传统诈骗罪教义学陷入在行为人、被害人之间跳跃失焦的困境。

由于财产分属于不同的交易主体，欲达成财产交易，交易双方必须进行有关交易对象即财产的信息沟通。信息作为一种合目的性的知识，是理性选择的前提条件，也是交易的前提条件。

但在现实世界中，交易双方掌握的信息并不是对称的。信息错误对于诈骗罪的构成要件结果即通说中的财产损失来说就是一种风险因素。如果交易一方在交易沟通中操纵交易基础性信息，即对这些信息进行虚假表述，积极引起错误信息，就创设了交易失败及财产损失的风险即诈骗罪的风险，而交易对方在该信息操纵影响下进行财产交易、让与财产，就实现了诈骗罪的典型风险。此时应将信息错误的风险归责给创设该风险的人，即进行信息虚假呈现即操纵信息、弄虚作假的一方（包括以言辞或者动作的方式“虚构事实”）。而如果交易一方未进行积极的信息操纵，交易对方根据特定的交易情境推导出错误的信息，即在所谓默示型欺骗的场合，并不能将该错误信息的风险归责给对方。

所以，诈骗罪的不法本质是交易基础信息操纵，即创设导致交易决定的错误信息风险并使得该风险实现。被害人在其中的角色仅仅是作为信息操纵的对象，配合风险实现的工具，是信息操纵归责中的被动一环。从这一诈骗罪不法本质的理解中，可以推导出两个关于传统诈骗罪构成要件要素的关键性认识：

第一，关于错误要素：只要被害人受信息操纵影响实施财产交易导致财产损失，即已实现诈骗罪的典型风险，而无论在事实的意义上被害人是否对该信息产生怀疑，以及该怀疑是否达到排除“错误认识”的程度。

第二，关于处分行为及处分意识要素：被害人在信息操纵影响下实施财产交易行为，即将该财产交易导致的损失归责给行为人，毋需考虑被害人实施财产交易时是否具有“处分意识”，也毋需将此种交易行为界定为“处分行为”。被害人受到信息操纵，其进行财产交易的意思基础是不客观的、有瑕疵的，因此该财产交易就是不自由。不自由的财产安排不是民法上的“财产处分”。

传统诈骗罪构成要件构造“行为人虚构事实、隐瞒真相——被害人发生错误认识——被害人处分财产”是一种对诈骗罪心理事实意义上的描述，而非规范的建构。诈骗罪不法本质的交易基础信息操纵理论凸显行为人制造错误信息风险及风险实现的归责链条，排除了被害人视角的干扰，诈骗罪的欺骗行为仅限于以积极的言辞或表意性动作进行虚假信息表述，即明示型欺骗才是交易基础信息操纵。德日刑法上的所谓默示型欺骗不符合诈骗罪的不法本质。