本文摘编自陈巍：《论统一的过错证明责任分配规则》，载《法商研究》2020年第5期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】陈巍，北京航空航天大学法学院副教授，中国民商法律网授权学者。
过错是现代侵权责任法的基石。长期以来，学界对于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）和其他法律、司法解释中的各类特殊侵权责任，到底哪些属于过错推定责任，哪些属于无过错责任，哪些构成证明责任倒置，存在不同的学说观点。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）亦未解决这些学理争议。过错、违法性、抗辩事由与违反法定义务四者关系界定不清，是造成我国侵权责任法上过错相关规则陷入纷争的源头。对此，北京航空航天大学法学院副教授陈巍在《论统一的过错证明责任分配规则》一文中通过界定四者的逻辑关系，明确证明过错要件及相关要件的证明责任分配规则，理清特殊侵权纠纷的特殊之处、适用范围以及适用规则，探寻一套以过错为轴心的侵权责任规则体系，满足司法实践的迫切需求。
一、过错要件的证明以及与抗辩事由的关系
（一）过错事实的间接证明方式
原告要证明被告有过错可以通过主张间接事实完成，被告证明没有过错的途径包括消极反驳与积极主张。被告可以举证否定间接事实的真实性，或主张间接事实即便成立也不构成过错，两者缺乏关联性。被告要否认过错，通常需要举出新的事实来说明或解释自己为什么会实施损害他人合法利益的行为，这些证明自身清白的事实通常就是抗辩事由。
（二）我国侵权法上过错要件对违法性要件的吸收
《侵权责任法》第三章规定了不承担责任和减轻责任的情形，《民法典》除第180~183条予以保留外，另在第184、1177、1178条新增了紧急救助、自甘风险和自助行为三种情形，以上免责或减责情形属于法律明文规定的抗辩事由。我国学界对违法性要件有无必要独立于过错要件存在持不同意见，这一争议的实质并不是要不要对侵权行为做违法性判断，而是违法性要件有无必要独立于过错要件存在，即把侵权责任的四要件改为五要件。权威立法解读通常认为没有必要规定独立的违法性要件，过错要件吸收了违法性要件。
（三）抗辩事由对过错的阻却
我国侵权法并未把违法性作为区别于过错要件的侵权责任独立构成要件，既然抗辩事由能够阻却违法性，而过错又吸收了违法性，那么抗辩事由也就能阻却过错。过错和法定抗辩事由毕竟不是同一事实，两者通过“拟制”机制加以连接，即把法定抗辩事由直接“视为”无过错。
（四）过错与抗辩事由的对立统一性
无过错与法定抗辩事由的一体两面关系，是我国侵权法将违法性要件融入过错要件的自然后果。需要强调的是，侵权人主张的法定抗辩事由一旦被认定成立，法官就应当认定其“无全部过错”，但不一定是“全部无过错”。法院有权认定侵权人“有部分过错”，可以减轻侵权责任。
二、传统过错证明责任分配的悖论
（一）过错与抗辩事由证明责任分配的通说
证明责任分配存在“法律要件说”与“事实分类说”两大流派。德国著名法学家罗森贝克提出的“规范说”属于法律要件分类流派的代表性学说。罗森贝克把实体法律规范分为基本规范与对立规范，基本规范是构成权利的必要条件，而对立规范又被具体分为权利妨碍规范、权利消灭规范、权利阻碍规范。权利妨碍规范从一开始就发挥阻止权利形成的法律效果，权利自始至终不能成就。阻碍规范则是权利已经成立但因阻碍规范的存在而使权利暂时不能行使的规范。
“规范说”关于证明责任分配的一般规则是：主张权利成立的人对权利形成规范承担证明责任，主张权利不存在的人就权利妨碍规范、阻碍规范和消灭规范承担证明责任。一般认为，我国立法采纳“规范说”。
（二）传统观点的悖论与矛盾
按照通说，一般侵权责任中侵权人的过错属于权利形成规范，证明责任由受害人承担，而抗辩事由属于权利妨碍规范，证明责任由侵权人承担。但如前所述，抗辩事由与过错一体两面，如果分别视为权利妨碍规范与形成规范，证明责任一分为二，势必陷入悖论。具体而言，原告主张被告有全部过错，被告举证证明存在法定抗辩事由，诉讼即将终结时，法官认为双方的证据可信度仅在50%左右，未达法定证明标准。此时，从原告承担证明责任的角度看，“不能排除被告无过错的可能性”，原告对被告有过错的主张达不到高度盖然性证明标准，过错不能成立；但从被告承担证明责任的角度看，其主张的抗辩事由也达不到法定证明标准，法官应作出对其不利的事实认定结论，过错成立，矛盾由此而生。如上所述，我国侵权法中过错与抗辩事由要么皆为权利形成规范，要么皆为权利妨碍规范，必须择一而定，在证明责任分配上不能分割。
三、过错证明责任统一归于侵权人的正当性
过错与抗辩事由证明责任分配应当统一，在“规范说”的理论框架之内，适宜把“无过错”和“抗辩事由”皆定位于权利妨碍要件。侵权人否认侵权责任成立的，要对是否存在过错，也即是否存在抗辩事由承担证明责任。以下集中论证一般侵权责任适用此规则的正当性。
（一）证明负担的平等分配
侵权人承担无过错的证明责任，最大的质疑在于是否对被告施加过重的负担，导致双方利益失衡，损害社会长远利益。“要求被告承担证明责任并没有什么不公正的，因为他离事件并不比原告更远，他掌握的证据不亚于原告，再者，当事人角色的分配也常常是建立在巧合的基础之上。”被告仅承担过错这一个要件的证明责任，而其他三项权利形成要件的证明责任还是归于原告。
（二）“事实分类说”的支持
在“法律要件说”和“事实分类说”两大流派中，“事实分类说”印证了被告承担无过错证明责任的合理性，表明被告承担无过错的证明责任并非不可接受。
（三）符合生活经验与司法实践
司法实践中的一般侵权案件，法院通常对于被告过错的认定非常简单，往往仅凭侵权行为的存在就径行认定侵权人有过错，相当于法官以侵权行为作为间接事实直接推导出侵权人有过错这一主要事实。
司法实践中原告承担过错证明责任之所以没太大争议，主要是因为大量侵权案件比较容易认定过错，此时谁承担证明责任并无太大意义。既然如此，过错证明责任统一归属被告这一看似颠覆的规则，并不会引发司法实践的多大波澜，毕竟大多数案件无需援引此规则判案。过错存在激烈争议且证明困难的疑难案件，才是真正检验过错证明责任分配规则正当性的试金石。在疑难案件中会适用过错推定、大致推定、表见证明等诸多规则，无一例外都是加重被告的证明负担。
（四）英美法系过错证明责任分配的比较
由主张权利的人承担侵权人过错的说服责任，是英美法系侵权法的一般原则，原告就过错以及被告提出的抗辩事由一并承担说服责任。但英美法系更多采纳了具体案件具体分析的实用主义立场，即便由原告就过错及抗辩事由一揽子承担证明责任，也不会造成明显的利益失衡。
四、过错与法定义务之违反
（一）法定义务违反与过错的一体两面
《侵权责任法》与《民法典》中对某些特殊侵权责任规定侵权人违反法定义务的，应当承担侵权责任。此类侵权责任中，过错与法定义务违反构成一体两面，“已尽到法定义务”发挥着与“存在法定抗辩事由”相似的法律效果，即拟制为“无过错”；而“未尽到法定义务”则推定为“有过错”，只是此种推定为可以推翻的法律推定，并非拟制。
（二）法定义务违反证明责任分配通说及缺陷
通说认为，除非法律有明确规定，此类侵权责任中侵权人的过错与违反法定义务一并视为权利成立要件由原告承担“被告未尽法定义务”的证明责任，似乎不存在证明责任分配悖论。但是，违反法定义务侵权纠纷中，抗辩事由的主张和证明确有必要，且由侵权人承担证明责任，那么上文关于证明责任分配的悖论也就可能出现。如将过错、法定义务违反以及抗辩事由统一归于被告承担证明责任就能避免冲突。
（三）侵权人承担已尽法定义务证明责任的合理性
对于承担法定义务的机构或个人而言，熟悉理解其法定义务、切实履行该义务并且留存好履行义务的证据材料备查备验，皆在义务人的可控范围之内，并非强人所难，在强调权责一致的现代法治社会更是应有之义。相反，让受害人举证证明侵权人哪些地方做得不对，哪些地方不符合规定，特别是针对专业性较高、经济实力较强、管理体系较为复杂的机构和个人，难度极大，有失公平。
五、严格责任中的抗辩事由及证明责任
侵权法上并不存在完全意义上的无过错责任，即便是最严苛的无过错责任，也存在适用特定抗辩事由而免责或减责的空间。严格责任不是完全不需要认定过错，而是可以理解为一种有限制的过错责任。既然过错及抗辩事由的证明对于适用严格责任至关重要，严格责任诉讼统一由被告就法律规定的可以免责或减责的抗辩事由承担证明责任，显然更为公平妥当。这也与我国侵权法以及其他法律条文中经常出现的“被告应当证明法律规定的不承担责任或减轻责任事由”规则一致。
六、结语
所有类型侵权责任皆可适用“被告承担过错以及抗辩事由证明责任”的统一规则，过错推定不是例外而是原则。个案中，诉讼双方皆可根据案件情况和自身立场尽情主张、否认、反驳并积极举证，待诉讼即将终结，若过错真伪已明，法院根据实体规则裁判即可；若过错依然真伪不明，则由被告承担不利后果。对司法实践而言此种规则简单明了，可操作性强。过错与抗辩事由证明责任的一体化，将使侵权责任法的诸多学理争议迎刃而解，实现侵权责任法基础理论的协调统一。