作者简介：侯欣一，天津财经大学法学院教授，博士生导师，主要从事法治理论、中国法律史研究。天津 300222

　　内容提要：现代法治在中国肇始于清末民初，百年间经历了“法政”“政法”两种既有联系又差异较大的类型。在学界既有的“革命范式”“近代化范式”基础上，将“法治”作为分析工具揭示“法政”和“政法”的制度差异，并探讨从法政到政法的背后逻辑，可以从法理上对中国近现代法治进程进行整体性审视。

　　关 键 词：“法政”体制/“政法”体制/以党治国/国际竞争　　"The Law-and-politics System"/"The Politics-and-law System"/The Rule by a Political Party/International Competition

　　标题注释：国家社会科学基金重点研究项目(18AFX-004)。

　　现代法治在中国肇始于清末民初，百年间经历了“法政”“政法”两种既有联系又差异较大的类型。①就一般意义而言，“法政”与“政法”都不否定法制在现代国家治理以及维护执政者统治方面的重要作用。但“法政”主张以法统政，强调法律至上；而“政法”则强调以政统法，核心是执政党对法制的领导。显然，从“法政”到“政法”，变化的不仅是“政”与“法”汉字的排序，还包括两种几乎完全不同的国家制度安排和运行机制以及由此引发的观念变化。这一变化对国家、民族以及每个公民的影响可谓深远。

　　从“法政”到“政法”，这背后究竟发生了什么？是什么力量推动了从“法政”向“政法”的转型？这一转变又是如何完成的？既有的学术研究，在阐释中国近现代法治进程时，或秉持革命范式，或采纳近代化范式，这两种范式各有其说服力，同样也存在各自的不足。鉴于“法治”属国际话语，存在着一些公认的制度内涵，本文尝试以历史的维度，将“法治”本身作为分析工具，从整体框架上对中国近现代法治的演进过程进行讨论，揭示“法政”“政法”体制在中国何以出现，并寻找、勾勒达成从“法政”到“政法”这一转变背后的法律逻辑关系。

　　一、“法政”初度

　　中国有着数千年帝制传统，并在中央层面形成了两大特点：皇帝集王朝各种大权于一身，“一切权都在皇帝手里，没有一个机关可以牵制别一个机关；无论甲机关与乙机关，就一个机关内部的甲人员与乙人员，都有互相监视、互相牵制的意味，要想保持权位，除非取得皇帝的信用，博得皇帝的欢心……”②此外，受儒家天下观之影响，国人对自己的文化自视极高，视周边的其他民族为蛮夷，根本不知道在文明世界里还有其他的国家政体之存在。

　　与此同时，中国亦有着数千年的礼治传统。礼是基于农耕文明，受儒家文化影响形成的主要用以规范宗法社会成员之间关系的行为规范，注重自然人伦和等差。礼制或礼俗覆盖了几乎所有的私人生活领域，血缘和差异观念左右着人们的思维和行为方式，因人因事建章立制。

　　总之，在帝制中国皇权和礼构成了国家存在和社会运行的基础，法律制度产生虽久远，但尚未能形成一套独立的知识系统，既非政治生活的准则，也不是社会治理的主要手段，我们姑且将由皇权和礼构成的制度类型称为礼法之治。

　　鸦片战争后，中国被强行拉入世界体系之中。此时的西方早已完成了工业革命和文艺复兴，财富快速增长。在与西方列强的对比下，尚处于农业社会的清帝国光环逐渐暗淡，民族竞争成为迫切的任务。经过短暂的比较，清廷选定日本为仿效对象，希望借鉴日本的变革经验迅速强大。其实，不管清廷的主事者主观上是否愿意，欲自救学习的对象都只能是东西方列强。即伴随着世界体系的形成，清廷想拒绝现代性既不现实，也无可能。而法治是现代化中最为重要的命题之一，法治亦由此在中国缓慢展开。礼法与法治是两种完全不同的制度类型，知识体系、制度设计、理念、价值等方面有着天壤之别。因而从礼法向法治转型是一项极为复杂的工程，事关国体和政体的再设计。

　　(一)“法政”观念的流布

　　西人东来，现代法治理念借助各种渠道进入中国，我们姑且称之为“法政”观念及制度。国人对“法政”观念的态度为：从最初的拒绝、到观察、再到不假思索地接受。

　　1.拒绝。1793年英王派出马戛尔尼使团访问清廷，提出欲在中国派驻使节。对此请求乾隆帝百思不得其解，断然拒绝：

　　至尔国王表内恳请派一尔国之人住居天朝，照管尔国买卖一节，此则与天朝体制不合，断不可行。且天朝所管地方至为广远，凡外藩使臣到京，驿馆供给，行止出入，俱有一定体制，从无听其自便之例。今尔国要留人在京，言语不通，服饰殊制，无地可以安置。若云仰慕天朝，欲其观习教化，则天朝自有天朝礼法，与尔国各不相同。尔国所留之人即能习学，尔国自有风俗制度，亦断不能效法中国，即学会亦属无用。③

　　2.观察。国门洞开之后，天下观念受到了严重冲击，国力竞争成了一个新的、必须时时面对的现实问题。官方对待法政观念的态度从最初的不假思索的拒绝转变为有目的的观察。19世纪70年代末出使西欧的清朝官员郭嵩焘通过自己的亲身观察，真实地感受到了西方现代文明及其治理能力，并敏锐地认识到法治是西方现代文明以及善政得以施行的基础：

　　国家设立科条，尤务禁欺去伪。自幼受学，即以此立为之程，使贱履一归诚实，而又严为刑禁，语言文字一有欺诈，皆以法治之，虽贵不贷。朝廷又一公其政于臣民，直言极论，无所忌讳。庶人上书，皆以酬答，其风俗之成，酝酿故已深矣。④

　　3.有条件地接受。随着观察的深入，国人对现代法治的认知逐渐从笼统走向具体，对法律体系、司法制度，以及法治理念等均有所省察。但“法政”观念与礼法文化反差实在太大，加之儒家思想一时难以撼动，在相当长的一段时间里，尽管信奉现代法治者一再鼓吹法治可以强国，且这种说辞极具诱惑力，但实际情况仍不容乐观，“中体西用”的观念仍然流行。“法政”观念中的合理之处只有被纳入儒学的框架内才具有正当性，必须借助儒家意识形态才可以与社会行动发生联系。

　　4.全盘接受。庚子事件给了反对变革者最后一击。面对着国破家亡，祖宗之法不可更改的信念彻底坍塌。对于急于自强的国人，“法政”体制是一种强心剂，开始被许多国人视为拯救国运的最佳方案⑤，出现了一种“我们称之为中西二分二元论的意识形态，儒学终于在相当程度上退出公共领域。一方面在家族内部和原有的社会整合中，儒家伦理仍然有效，维持着绅士对乡村和家族的统治以及君臣关系；另一方面在公共领域，西方现代价值成为正当性基础”⑥。

　　光绪初年，故侍郎郭嵩焘尝言西法，人所骇怪，知为中国所固有则无可惊疑。今则不然，告以尧舜汤文武周孔子之道，汉唐宋明贤君哲相之治，则皆以为不足法，或竟不知有其人，近日南中刊布立宪，立宪颂辞，至有四千年史扫空之语。惟告以英德法美之制度，拿破仑华盛顿所创造，卢梭边沁孟德斯鸠之论说，而日本人所模仿，伊藤青木诸人访求而后得者，则心悦诚服，以为当行。前后二十余年，风气之殊如此。⑦

　　(二)制度层面的展开

　　“法政”体制的构建始于1898年的戊戌变法。变革国体引爆了复杂的利益纠葛，变法百日即夭折，但其指明的方向并未停止。1901年慈禧发布修律上谕，以一种稳妥的方式重启改革之路：

　　中国律例，自汉唐以来，代有增改。我朝大清律例一书，折中至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔情形不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条。著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部。⑧

　　在中国历史进程中变法修律时有发生，单纯改变法律会降低不少阻力。变法修律是在既有文化中对中国固有礼法制度的修补。几年之后清廷推行的预备立宪则是对礼法制度的全面否定，“法政”体制的帷幕由此拉开。

　　1.构建全新法律体系。1902年清廷设立修订法律馆，任命沈家本和伍廷芳为修律总纂。沈家本从各地延揽来谙习西方现代法律者30余人，并聘请冈田朝太郎等若干日本法学家和法律家为顾问，以近代日本和西方大陆法系法律体系为参照，陆续制定了《大清现行刑律》《大清民律》(草案)《大清商律》(草案)、《破产律》《大清刑事民事诉讼法》(草案)、《法院编制法》《大清国籍条例》《钦定报律》等一批法律法规。民国以降，帝制变成了共和，但上述法律法规却大都被新的政权事实上所承继。此外，还制定了《参议院法》《行政诉讼法》《会计法》《审计法》《出版法》等。更为重要的是，诸如人道主义、罪刑法定、法律面前人人平等等新的原则或理念，也被新的法律所吸纳。这些法律不仅将社会生活的诸多领域纳入了法律的调整范围，一改传统中国私权领域主要由礼和习惯进行规范的传统，且概念、体例以及价值观与传统礼法有着天壤之别。

　　2.确立分权原则。1906年清廷颁布官制改革方案，对国家权力进行重构：

　　一是确立责任内阁。所谓责任内阁，即以内阁行使行政权力，有效限制君权的同时，力争行政权力的划分更加合理。此后又形成了皇族不得组阁的共识。民国以降，再根据分权原则，特别是通过确立官规官制以及文官制度，建立起了从中央到地方的行政系统。

　　二是建立独立的审判机关。传统中国司法行政不分，无独立的审判机关。官制改革上谕规定设大理院主管审判，为最高审判机关；法部主管司法行政。法部和大理院的出现意味着司法行政和审判的分开，彰显了审判权终极地位的确立。与此同时，清廷还着手在天津、奉天以及沿海地区率先试办地方审判组织，尝试建立一套独立于行政系统的审判机构。1910年举办中国历史上第一次法官考试，确立了非考试合格不能出任法官的原则。此外，还仿效日本规定法官不得参加党派，构建现代法官制度。至北京政府晚期，全国已建立最高法院1所，高等审判厅21所，高等审判厅分厅26所，地方审判厅67所。⑨此外，检察制度、行政诉讼制度、律师制度等建构也已初步完成。1926年由11个国家代表组成的调查法权委员会指出：“本委员会各委员在京及各省所见之法界人员，均似有法律训练。现在推事及检察官，多数已服务在十年以上，且颇多外国毕业，尤以日本为多。”⑩民国时期达官贵人之间发生民商事纠纷，越来越多地选择通过司法渠道进行解决，从一个侧面反映了社会各界对现代司法制度的接受程度。

　　三是创制立法机关。颁布《咨议局章程》《资政院章程》，以咨议局和资政院为未来地方和国家议会之基础。咨议局的议员由民众选举产生，各省为此组织了中国历史上的第一次民选活动。1909年10月14日，全国22个行省，除***外，21个省咨议局如期开议，是为中国许人民议政之始。资政院议员总数200人，分为民选和钦定两类，分为预算决算、税法、公债、法典、陈请、惩戒六股。1910年10月3日，资政院常年会开幕，会期3个月。1913年4月8日，中国历史上第一届国会开幕。民初政局动荡，立法机关的名称屡经变化，各党各派围绕国会进行的斗争更加激烈，开会时断时续，但国会在国家政治生活中起的作用毋庸置疑。如第一届国会第一期常会期间，立法之外，仅众议院就提出9件弹劾案、19件建议案与查办案，173件质问书，涉及政府各个方面。(11)

　　3.制定宪法。1908年，中国第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》公布，宣布实行君主立宪制。大纲是一部以巩固君权为基调的宪法性文件，但它毕竟按照三权分立的原则，将国家权力分为立法、行政和司法三种平行的权力。此外，大纲还破天荒地规定了臣民在法律的范围内享有言论、著作、出版、集会等自由。此后，制定宪法，通过宪法证明自己权力合法化成了掌权者的政治共识。1912年3月11日，中华民国临时政府颁布《临时约法》，催生了亚洲第一个民主国家和现代共和政体。民国初年，毁法和护法(即背弃和坚持《临时约法》所确立的新法统)更是成了政治发展的新界标，谁掌握了法统就在政治上处于有利地位。1923年，中国历史上第一部正式宪法——《中华民国宪法》颁布。

　　4.推行地方自治。与此同时，绅商阶层的参政意识被唤醒，各种名目的自治组织和自治团体纷纷出现，地方自治运动逐渐兴起。早期的地方自治组织大致可以分为两类，成立于1905年的上海城厢内外总工程局和成立于1906年的天津自治局。前者由地方绅商公举创办，自治程度较高。后者则由地方官员督导推动。两者内部组织均较为健全。自治范围包括市政建设、民政公用事业管理、社会治安等几大类。此后，清廷陆续颁布《城镇乡地方自治章程》和《府厅州县自治章程》，地方自治有了法律规定，并向更高层面发展。

　　5.培养“法政”人才。传统中国没有规范的法学教育，1895年国人创办的第一所现代意义上的大学——北洋中西学堂，开办了中国最早的高等法科教育。此后陆续创办的京师大学堂、山西大学堂等也都设有法科。此时，清廷对法学教育尚存顾虑，禁止私立学堂开办政治和法律两科，法科办学规模偏小。为适应宪政需要，1905年伍廷芳、沈家本联名建言，尽快设立法律学堂培养专门人才。上奏获批，次年京师法律学堂开办。此后，法政学堂像雨后春笋遍地发芽。

　　6.五族共和观念形成。中国历来是一个多民族的国家，民族歧视及民族不平等问题不同程度地存在。孙中山领导的同盟会就是以“驱逐鞑虏”来号召天下的。南京临时政府成立后大力推行共和观念，制定五色国旗象征五族共和。

　　到20世纪20年代，“法政”在古老中国有了明显的进展，延续了数千年的礼法制度彻底动摇。此外，新的政统和法统关系也在构建之中，法律正在一点点地从一种依附权力和伦理的工具，变成一种具有独立价值取向、操作方法的社会规则以及专门技术和知识系统。

　　二、从“法政”到“政法”

　　20世纪20年代中期，“法政”制度再被后起的“政法”体制所替代，究其原因：

　　(一)政体设计出了问题

　　通过宪法对国家权力进行合理划分，借助权力与权利的平衡保证宪法得以实施，确保国家转型的平稳，系从礼法到“法政”之关键。“法政”体制推行之初，各界对制定宪法表现出了极大的热情，不断进行尝试，但因一些根本制度出了问题，导致宪法实施效果不佳。以对民国历史影响最大的《中华民国临时约法》为例加以讨论。武昌首义后，革命党人制定《临时政府组织大纲》，规定实行总统制，孙中山即任临时大总统。为国家统一，孙旋即决定让位于袁世凯。国民党对袁世凯不信任，加快制定《临时约法》，将政体由总统制改为责任内阁制，于1912年3月11日颁布；同时扩大参议院的权力，寄希望通过选举控制参议院，保证自己的权益。“宪法必依一国之恒态而定，不能依一时之特别事故而定。此特别事故，倏然而兴，亦溘然而灭。若不惜以一国宪法殉之，其结果将变更时起，国无宁日。”(12)

　　1.参议院权力过大。如规定参议院有权弹劾总统，但却未规定临时大总统可以解散参议院，以此达到立法权与行政权的平衡。民国初建，万物更新，各种事务堆积如山。立法权力过大，必然导致行政权能弱化，致使行政效率大打折扣，催生了政治动荡。袁世凯抱怨说：“以暴动手段夺取政权尚易应付，以合法手段取得政权，置总统于无权无勇之地，却厉害得多。”(13)制度的不合理，为崇尚“帝制自为”的袁世凯复辟提供了充足的理由。

　　2.行政中枢不明。《临时约法》第30条规定“临时大总统代表临时政府，总览政务，公布法律”；第34条规定“临时大总统任免文武官员；但任命国务员及外交大使公使，须得参议院同意”；第45条规定“国务员于临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，须副署之”。既规定实行责任内阁制，又同时规定临时大总统总览政务。此外，《临时约法》未就内阁是对总统还是参议院负责，即孰为最高行政中枢做出明确规定，导致两者权限不明，极易引发府院之间的内讧。现实政治运行中，具体行政事务基本上是由各部具体负责，由大总统亲自处理的极少。

　　3.立法机关时有时无。就功效而言，国民党希望通过强化参议院制约袁世凯的想法在现实政治运行中曾发挥过一些作用。1912年6月，民国政府军法处，而非法院将武昌首义首领中的张振武和湖北将校团团长方维处决。8月28日，张伯列等参议员提出弹劾案，直指国务总理陆军总长陆征祥等，陆征祥等极为被动：

　　查《临时约法》第6条第一款载明，人民之身体非依法律不得逮捕拘禁、审问、处罚；又第9条，人民有诉讼于法院，受其审判之权。此次临时大总统枪毙张振武、方维两人，未依法律，未经审判，与上举《临时约法》所载之条文，显相违反。……国法既坏，国本随之，倘不急予纠绳，前途何堪设想！查《临时约法》第44条，国务员辅佐临时大总统负其责任。今因张振武、方维一案，陷临时大总统于违法之域，皆由国务员首领陆征祥及副署之国务员段祺瑞辅佐乖谬所致，不得不负其责。谨据《临时约法》第19条第12款，提出弹劾案，请众公决，咨行临时大总统按照《临时约法》第47条，将国务委员陆征祥、段祺瑞两员即予免职，以彰国法，而固国本。(14)

　　但革命党这种把国家机关的设置作为政党斗争工具的做法同样提醒了袁世凯。袁世凯随即以各种理由解散了国民党，取消国民党议员的资格，第一届国会因无法达到法定人数而流产。此后，立法机关的设置便时断时续，进一步加剧了政体的不合理。

　　国家权力划分不合理使总统之位的竞争更加激烈和无序，甚至引发战争。于是，民国成了许多人眼中的乱世。更麻烦的是，这些问题又成为后人否定“法政”体制的历史经验。

　　(二)关键问题未处理好

　　军阀割据是影响中国现代国家建构的根本问题之一，如何利用“法政”体制处理好大大小小的军事强人，国人对此估计不足。

　　1.军人参政屡见不鲜。法治是文官之治，欧美各国对于军人担任总统在法律上均做了严格限制。但清末民初制定的数部宪法性文件，以及《总统选举法》对军人担任总统却未加限制，导致军阀可以动用武力竞争总统和各级行政长官。“国人而诚望军人不得干政乎，其法多矣，而根本大计，则在宪法中以军人不得为总统之一条，恶为历禁而已。……吾遍求之世界共和史，其以军人而当总统者，未有不乱者也。”(15)

　　2.行政诉讼制度弱化。传统中国纵向的监察制度极为发达，在剔弊除奸、打击豪强、维护王朝统一等方面发挥了重要作用。帝制废除后，是以行政诉讼为主导来约束公权力，还是继续设置专门的监察机构来防范官吏引发了各方争论。《法政杂志》曾刊发文章公开反对设立监察机关，“都察院为君权专制时代之‘宝物’，却是宪政法治时代之‘弃物’，就机关法律地位而论，都察院与‘责任内阁不并存也’‘与国会不并存也’‘与时代制度之精神不并存也’”(16)。决策者最终选择了将中国传统的监察制度和现代法治推崇的行政诉讼合一，即在新设立的行政审判机关——平政院内同时设置肃政厅行使监察权。监察与行政诉讼合一的体制事实上弱化了行政诉讼的作用。加之民国时期的行政诉讼采取一审制，只在首都设置行政诉讼机关，且对行政诉讼范围进行严格限制，行政诉讼勉为其难。曾任平政院书记官的陈顾远回忆说：“平政院本来是一个清闲机关。每年所收的案子不到十件，各方对其地位都不重视。”(17)此外，没了皇权的支撑，监察权的运行事实上也举步维艰，最终导致对公权力的约束大大弱化，权力不断被滥用。

　　3.未处理好政治强人退出的法律制度。清末民初百废俱兴，为了政治制度转型顺利，有必要为政治强人退出政坛安排好合理的制度，确保其退出后个人和家族生活安定。中国文化重视家族，更应如此。但整个社会对此估计不足，文化中也缺乏妥协的元素。1924年冯玉祥以革命的名义起兵将清废帝溥仪赶出紫禁城就是一个经典的案例。清帝退位是革命党人与清廷相互协商的结果，其所签署的《清帝退位诏书》《清室优待条例》具有明确的法律效力。冯玉祥以革命的名义单方撕毁协议的做法势必会强化政治强人心中原本就有的、关于中国政治的基本经验：唯有把权力永远控制在自己手里才是最保险的。

　　从乱世到长治久安，能否构建出合理的制度更为关键。

　　(三)对“法政”体制期望过高

　　国人对“法政”制度的接受，少有学理上的认同，更多的则是源自心理的需要。近代中国对外战争中的屡战屡败，使一向自大的国人心态急剧变化，表现为或极度自负、或极度自卑。邻国日本接受“法政”体制后迅速强大起来的现实，使不少国人认定“法政”体制就是拯救中国困境的良方。载泽的观点和态度颇有代表性。他奉命出洋考察各国政治，对欧美、日本等实地考察后，在写给清廷的奏折中说：

　　今日外人之辱我，虽因我国势之弱，亦由我政体之殊，故谓为专制，谓为半开化而不以同等之国相待。一旦改行宪政，则鄙我者，转而敬我，将转变其侵略之政策，为和平之邦交。(18)

　　这种以“法政”制度解决一切问题的想法和期待过于天真，导致了清廷上下形成了一种功利性的乐观心态。日本观察家远藤敏锐地注意到了这一点。他指出，此时国人普遍认为：

　　只要有了立宪国会，一切都是可以办到的。宪法一经制定，国会一经成立，失败误国的岁月将立刻一扫而光，财政竭蹶可以补救，国债可以偿还，军备可以扩充，国力将进而充沛。人民权利将被恢复。而多年来中国民族所蒙受的民族羞耻将被扫除。国家的威信将广被世界。(19)

　　产生这种现象的原因，还以国人普遍存在的重事实轻原理的心态有关，杜亚泉说：

　　就大多数国民之心理观之，则共和政体之发生，仍依据于事实，而非根本于原理。盖事实问题者，以利害为标准；原理问题者，依是否而判别。而吾国民对于共和政体之观念，乃歆于事实上之所谓利，非动于原理上之所谓是也，盖我国民既惩于甲午庚子以来之失败，又受日俄战役之刺激，就事实上之比较，知专制之终于覆国，立宪之可以兴邦。又以他国以往之推测之，则立宪政体之成立，非革命流血不为功。(20)

　　乐观的态度促使国人迅速地抛弃了中国传统的礼法体制。“在1898年百日维新前夕，中国的思想和体制都刻板地遵从了中国人特有的源于中国古代的原理。仅仅12年后，到了1910年，中国人的思想和政府体制，由于外国的影响，已经起了根本性的变化。……从根本含义来说，这些变化是革命性的。在体制方面，他们按照外国模式，改变了中国长期以来建立的政府组织，改变了形成国家和社会的法律和制度。”(21)乐观心态一直持续到民国初年，1912年谭人凤说：

　　数千年之专制国，一跃而为共和国，为东西各国所未有。若改革善后，一切办理得法，国基不愁不固稳，转弱为强，不过十余年可收效果。(22)

　　与目的过于功利相符，国人对“法政”体制效果的要求也极为苛刻，必须立竿见影解决中国所面临的一切问题，缺乏必须有的宽容和耐心。资政院议员林柄章曾对资政院第一次常年会议进程批评如下：

　　迭次开议，大家将政府所交之法律案逐条斟酌，在议场上咬文嚼字，拖延时间不少。故开会已月余，政府所提出之四案，地方学务尚未及三读，著作权仅五十余条，开议两次才通过三十余条，报律尚未再读，运输规则并未初读。似此无畏辩论耗去宝贵光阴，真觉可惜。且如新刑律之四百余条，若照前此办法，将后来所余之月日专为通过新刑律尚且不敷，何论其他议案？(23)

　　制定一部好的法律必须经过各方充分博弈和咬文嚼字，为此资政院规定立法需经过三读之程序。《著作权法》《报律》是中国从未有过的全新法律，站在专业角度评说，开议两次，《著作权法》通过30余条，已属过快和草率了。但林却仍嫌太慢。心态如此浮躁，对待法政体制的态度难免瞬间便从希望滑向失望。到20世纪20年代，现实似乎一再昭示国人：“法政”体制不但未能解决中国的统一和富强，还在某种程度上加速着国家的解体。如两次护法战争的爆发似乎证明法政体制不但无利于国家的统一，即便是在控制军阀混战方面作用亦有限；巴黎和会外交上的失败则似乎表明，“法政”短期之内同样无助于解决民族矛盾；各种匪患以及频繁爆发的学生运动似乎也在昭示，“法政”同样无法解决社会之动荡。缘此，国人对“法政”体制的兴趣开始锐减，由推崇变为失望。李剑农及时发现了这一变化：“民国十三年以前，中国政治问题表面上所争的只是一个法字，自所谓法统恢复后，那些坐在法统椅子上的先生们演出卖身活剧，制成一部‘遮羞的宪法’，从此没有人理会这个法字了。十三年一月，中国国民党在广州开第一次全国代表大会，宣告改组，可以说是中国政治新局面的开始。”(24)李的洞见得到了大数据的支持。这里仅以“宪政”一词的使用情况加以说明：在中国文献中，宪政一词最早见于1887年，1900年后使用逐渐增多，1906年与1910年为最高峰，1915年后则较少使用。(25)

　　(四)苏俄实践之影响

　　对“法政”体制不断失望的同时，苏俄经验则趁虚而入。苏俄制度的最大特点是一党体制以及在此基础上凝练出来的以党治国方略，这一点对中国的政治家极具吸引力。

　　现代政治是政党政治。在民主共和国体下，运行规范的政党政治既能通过选举协调国会与政府间的关系，做到政府有力，又能代表民意监督政府，形成良性的政治竞争。黄兴云，“欲民国现象日臻良好，非政党不为功”(26)。民国初年，梁启超、孙中山等政治家借助法政体制提供的便利，纷纷组建各种名目的政党参与议会选举，政党政治在中国兴起。此时的政党均为选举型政党，组织涣散，分化和内斗严重，影响范围集中于少数大城市中的知识界和工商界，无论是动员社会，还是整合民意两个方面效果均不理想，导致帝制废除后留下的权力真空迅速被分散在各地的军阀接管。大大小小的军阀为了争夺势力范围，不断爆发战争，以至于宪法和议会等法律制度无法形成有效的制度力量。

　　用法律规范政治和人际关系，重建社会秩序，乃至重振国力是个不错的选择，但却需要时间，近代中国的政治家对法律制度大都不太信任，因而无此耐心，他们更愿意借助权力来整肃各种政治组织和社会。孙中山认为，民国初年中国政坛之所以混乱，根本原因是自己所依赖的政党组织力量不够，党内缺乏核心。“徒以主义号召同志，但求主义之相同，不计品流之纯糅。故当时党员虽众，声势虽大，而内部分子意见分歧，步骤凌乱，既无团结自治之精神，复无奉令承教之美德，致党魁则等于傀儡，党员则有类散沙，迨夫外辱之来，立见摧败，患难之际，疏如路人。”(27)解决的办法就是强化党组织的纪律和党员对党魁的服从。孙中山的认知和做法遭到了党内一些人的怀疑和指责，他公开回答：“党之所以能够团结发达，必要有两个作用，一是感情作用，二是主义作用，至于法治作用，其效力甚小。”(28)

　　作为生活于20世纪的政治家，孙中山也懂得不可能完全舍去法治。为此，他于1917年至1921年间两次发动护法战争。但战争未能捍卫新的法统，反而加剧了孙中山在政坛上的边缘化。为逆转局面，20世纪20年代初，孙中山接受了李大钊等中共党员的建议，全面仿效俄共，强化党内纪律，完善党的组织，建立“党民”“党军”和“党国”，置政党为国家一切工作的核心。1924年10月9日，孙中山致函蒋介石“我党今后之革命，非以俄为师，断无成就”(29)。对法律制度抱有不信任感的绝非孙中山一人，蒋介石也不例外。何廉说：“他认识人，也懂得人，但是他不懂得制度和使用制度。我和他谈问题时，一谈到许多事情该制度化的时候，他的注意力就会向别处转移。我对他有这样的感觉，从根本上说，他不是一个现代人，基本上属于孔子思想影响下的人。他办起事来首先是靠人和个人接触以及关系等，而不是靠制度。”(30)

　　早在1906年孙中山在《同盟会革命方略》“军政府宣言”中，就明确地把建国大业分为军法之治、约法之治、宪法之治三个时期。换言之，孙中山之所以能接受苏俄的经验，原本有着认识上的基础。但孙中山的理论中存在着无法自洽的问题：

　　孙文以革命党自居垂30年，且以唯一革命党自居30年。却是对于革命的真义毫不知道。他30来年努力的目标，曰以党治国，而不知党之所以有意义，在于代表人民以治国。否则以一部分党人治国，与以一部分特殊阶级，与一个独夫治国，有什么区别？(31)

　　接受苏俄的党国体制，特别是苏俄所倡导的扶助工农的主张，打通了党治与民治的阻隔。1924年4月孙中山发表《国民政府建国大纲》，再将革命建国的程序分为“军政”“训政”“宪政”三个首尾相连的时期。军政的任务是以武力统一全国，宪政是彻底实现法治，训政为两者之间的过渡时期，任务是由国民党对民众进行政治训导。宣布训政只是一种过渡，使以党治国主张有了正当性。“政法”体制终于有了理论之基础。

　　当然，从“法政”到“政法”不是几个政治家所能完全左右的，无法忽略民众的作用。法政追求的是法律至上，形式上表现为去除政治中心和政治方面的多元主义。在一个长期靠权力维系的国度，这一转变极易引发政局的动荡，清末民初就是如此。而政局的动荡加大了民众的生活成本，出于利益的考量和历史的记忆，普通民众势必会怀念曾经的皇权。有革命者回忆，1917年张勋复辟，北京一家茶房的侍卫极为兴奋，“‘张大帅来了，宣统皇帝已经复位，我们要太平了，从今天起，会有廉价米面吃。’他说话时，满脸骄傲，神气活现的样子，使我感到变故重大，就跑出大门探望，发现北京城内确与平常不同，大街小巷都挂满了黄龙旗。”(32)这则材料与历史教科书中的描述截然不同，但可能更真实。当然，材料中个体民众的情感更多的是对宣统皇帝所代表的统一和秩序的需求。上述原因汇合在一起，催生了“政法”体制的出现。

　　三、“政法”体制的确立

　　“政法”体制是一种保证孙中山训政思想得以实现的制度安排。“政法”体制并非一般否定法制在现代社会中的治理作用，其核心是强调执政党对国家法制建设的领导，强调法律必须为执政党的政策服务，其确立牵涉到党、政、法和国民四者关系的重构。

　　1925年7月1日，由国民党创建的广州国民政府宣告成立，党政法三者的关系有了具体的载体，严格意义上的“政法”体制由此开启。此后数年间，伴随着北伐军胜利的脚步，“政法”体制被逐渐推向全国。

　　1.放弃分权制衡原则。办法是将国家权力分为政权和治权，政权包括选举、罢免、创制和否决四项。1928年10月国民党公布《训政纲领》，第1条规定“中华民国于训政时期，由国民党全国代表大会代表国民大会领导国民行使政权”；第2条规定“中国国民党全国代表大会闭幕时，以政权委托国民党中央执行委员会执行之”。《训政大纲提案说明书》对此作进一步阐释，“在向于宪政时期进行的途程中，所有军政、训政皆为本党建国时期之工作，一切权力皆由党集中，由党发施政府，由党员任保姆之责。故由党指导，由党拥护，在人民未经政治训练及完全了解实行三民主义以前，惟有党能代表人民负建国之大任，亦惟有党能领导全国人民向三民主义实现之目标而前进”(33)。《纲领》《大纲》具有宪法的效力，它明确宣布国民党为中华民国一切权力的来源，放弃了法政体制下的分权原则。

　　1929年3月，国民党第三次全国代表大会通过《确定训政时期党、政府、人民行使政权、治权之实际的分际及方略案》，第6条规定“中华民国人民必须服从拥护中国国民党，誓行三民主义，接受四权使用之训练，努力地方自治之完成，始得享受中华民国国民之权利”，重塑国民党与国民之关系。

　　2.以党统政制度化。党与政府属于两套不同的组织体系，原本无隶属关系。1925年7月1日，国民党中央执行委员会公布《国民政府组织法》，第1条规定“国民政府受中国国民党之指导及监督，掌理全国政务”，确立了以党统政的新原则。为落实这一原则，国民党在党的最高权力机关——中央执行委员会内设立常设的中央政治会议，负指导政府及军队之责。1928年10月25日出台的《中央执行委员会政治会议暂行条例》，第5条规定“政治会议讨论及决议之事项，以左列为限，甲建国纲领，乙立法原则，丙施政方针，丁军事大计，戊国民政府委员、各院长副院长及委员、各部长及委员会委员长、各省政府委员主席及厅长、各特别市、驻外大使特使公使及特任特派官吏之人选”；第6条“政治会议不直接发布命令，及处理政务”；第10条“政治会议之决议，直接交由国民政府执行”。显然，在“政法”体制下“一切国家大政，酝酿之于党者，至政治会议而结晶，国民政府只需以合法的形式为之具体地发表于外耳”(34)。

　　3.确立五权政府。1928年10月8日修正的《中华民国国民政府组织法》根据孙中山设计的五院制权力配置体系，将治权之行政、立法、司法、考试、监察五项托付于国民政府，建立了中国历史上第一个五权制政府。

　　4.强化法律的阶级性。广州国民政府甫经成立，便成立法制委员会着手进行法制改革。孙中山亲自阐明改革之内容：对所有现行的组织条例进行审查，以使符合新的以党治国的需要；对一切现行的法律进行审定，凡与民国建国精神相违背的全部进行修改，务必使法律适应国家和人民的需要。(35)表面上看，后起的武汉和南京国民政府继续秉持晚清以来诸法分立的体例，但深察则不难发现其变化：强调以三民主义为立法原则；制定特别法，强化法律的阶级性。武汉国民政府先后制定了《佃农保护法》《反革命条例》《惩治土豪劣绅暂行条例》《劳工仲裁条例》等。

　　5.司法改革。1927年武汉国民政府公布《新司法制度》，核心内容为：改审判厅为法院，裁撤检察厅将其置于法院之内；废弃法官非党的禁令，强调法官的政治素质；实行参审和陪审制度，直接吸纳民众和民众团体参与审判工作；减轻诉讼费和状子费，便于民众诉讼等。

　　综上，“法政”与“政法”是两种既有联系但又差异极大的法制类型。

　　阐释近现代中国法治的走向，必须将其置放于两个维度之下去思考。

　　1.如何面对民族竞争。中国是被西方列强以武力的方式强迫拖进世界体系的，加之历史上从未遇到过文明程度较高的强大对手，从未有过与其他民族平等、正常交往的经验。面对远道而来的闯入者以及民族之间的竞争，国人的心态变得较为复杂，“其一，它是入侵者，它对中国权益的不断侵犯和夺取，使中国失去了诸多主权，失去了独立和平等的地位；其二，它是较农业文明更为先进的工业文明的传入者。历史上处于较高发展阶段的中原文明曾经多次同化了征服者。而此次，面对着更高发展阶段的文明，中国社会丧失了数千年来未曾丧失的文化优越感，面临着如何向入侵者学习的问题”(36)。于是，民族竞争的作用被放大，以至于20世纪中国所有政治家都有一个共同的政治目标，即实现中华民族的富强，不再受外敌欺辱。为实现这一目标，几乎所有派别都谋求建立一个强大的、有行动力的政府，对权力的副作用估计不足。

　　此外，同样是受民族竞争的刺激，近现代中国国民意识快速形成，但公民意识的形成则较为缓慢。如何完成从臣民到国民再到公民的形塑是必须解决的现实问题。现代政党的动员能力极强，现代政府的管理能力亦非传统政府可比，被动员起来的民众无疑是实现国家富强的重要动力，但如果缺乏公民意识，稍有闪失，被动员起来的民众也极易彼此互害，给国家、社会乃至个体带来可怕的后果。

　　2.如何阐释清帝国解体后出现的乱世现象。传统中国，一个庞大帝国解体到新的帝国出现之间会有一个割据混乱的时代，有时会持续数百年，结束混乱的办法是强人的出现。就表象而言，民国时期展现在人们面前的与历史上的乱世十分相像。“民国乱到二十二年，加以强邻侵略，国家愈陷不可收拾的地步。纷乱的根本原因，人人都知道是政治不上轨，当然要讲法治……我们固然知道这症结所在，但是我们没有办法，也没有力量，去把政治弄成有办法。非特我们没有，恐怕谁也想不出这个办法，谁也不敢说有此力量”(37)。

　　民国时期的混乱不可否认，但解决混乱的机会及可能却比历史上的那些王朝多得多，刷新政治外，加大法治的作用原本是一个不该忽略的选项。“应当如何恰当地描述民国时期的中国政局和政治制度呢？对这一问题的探索，有两种不同的路径……第二种研究路径是将政治体制的形式作为观察对象，这种方法虽不能对实际状况做出精确的描绘，但也有它的好处，因为它让我们了解到，中华民国是一个立宪制共和国，这一地位是受到外国承认的。1911年12月，中国制定并颁布了第一部宪法性文件——《临时政府组织大纲》。此后，一直到1946年，又陆续推出了另外至少5部宪法或准宪法。人们可以从这些宪法中，对其制定者在政治上的自我认知获得了解。但是，现实往往与这些政治体制的基本框架大相径庭。民国政府虽然通过宪法的形式确立了国家机构，并建立了一个中国历史上前所未有的类似权力分立式的制度，但实际权力却很少出现在宪法所规定的地方。”(38)

　　换言之，法治为化解民国的乱世提供了一种可能，如军阀割据是民国时期令所有人头疼的问题，在传统中国解决割据的办法只有武力。但身处民国，在坚持法治的原则下，以良好的地方自治为前提的统一则不失一个方案、一种新的路径：

　　统一和自治，可算近来中国政治上最当令的两个名词了。舆论用它，经世家用它，官阀军阀也用它，国人几年来厌乱的心里，在这两个名词里已完全表现出来了。这两件事固然办得好，中国政治便会渐入正轨。(39)

　　遗憾的是，大多数时人对此察觉不够，并把自治本身也当作了一个割据。最后，引用张君劢的观点作为本文的结尾：

　　中国要变成近代国家，当然条件很多，如巩固国防，如发达科学，都是很重要的问题，但是还有一最切要、最基本的条件，便是法律。国家有法律，等于房子有基石一样。换句话说，要变成近代国家，非要变成法治国不可。所谓法治国者，是以法律治国，不是以人治国。但这是表面上的话，法治国云者，尚有特别意义。(40)

　　①有关“政法”一词的含义目前国内学界尚未达成一致，大致可以分为广义和狭义说两种观点。广义说认为，“政法”是一种涉及国家体制的制度安排和运行机制，涵盖一国之内与政治和法律相关的所有机构，“政法”的特点是以政统法，“政法”体制的核心是确保执政党在国家政治生活中的地位。狭义说则主张，“政法”是指政法机关及其工作，本质是执政党与司法机关之间关系的制度安排。本文采广义说。不管广义还是狭义说，均承认政治和法律之间存在着关系，并强调这种关系的核心是以政统法。

　　②李剑农：《中国近百年政治史》，北京：商务印书馆，2011年，第11页。

　　③魏源：《魏源全集》第7卷，长沙：岳麓书社，2004年，第1883页。

　　④郭嵩焘：《郭嵩焘日记》第3册，长沙：湖南人民出版社，1983年，第393—394页。

　　⑤李学智：《民国初年的法治思潮与法制建设》，北京：中国社会科学出版社，2004年。

　　⑥金观涛、刘青峰：《导论：为什么从思想史转向观念史》，金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，高潮群整理，北京：法律出版社，2009年，第17页。

　　⑦于式枚：《出使德国考察宪政大臣于式枚奏考察宪政谨议办法宗旨折》，《政治官报》，第37号，1907年12月1日。

　　⑧《光绪宣统两朝上谕档》第28册，1902年，第36—37页。

　　⑨汪辑宝：《民国司法志》，北京：商务印书馆，2013年，第9页。

　　⑩《调查治外法权委员会报告书》，出版单位不详，1926年。

　　(11)参见书中相关内容，严泉：《民国初年的国会政治》，北京：新星出版社，2014年。

　　(12)王宠惠：《中华民国宪法刍议》，载张仁善编：《王宠惠法学文集》，北京：法律出版社，2008年，第4—5页。

　　(13)王涵：《试论宋教仁之死》，引自王邦佐等：《中国政党制度的社会生态分析》，上海人民出版社，2000年，第53页。

　　(14)朱宗震、杨光辉编：《民初政争与二次革命》，上海人民出版社，1983年，第142页。

　　(15)张君劢：《国宪议》，载张君劢：《宪政之道》，北京：清华大学出版社，2006年，第57页。

　　(16)贺绍章：《都察院改费问题》，引自宋玲：《清末民初行政诉讼制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第68页。

　　(17)引自黄源盛：《民初法律变迁与裁判》，台北：台湾政治大学图书馆编辑委员会，2000年，第155页。

　　(18)载泽：《奏请宣布立宪密折》，胡旭晟等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第40页。

　　(19)《远藤报告》，转引自萧功秦：《危机中的变革——清末现代化进程中的激进与保守》，上海三联书店，1999年，第261页注1。

　　(20)伧父(杜亚泉)：《共和政体与国民心理》，《东方杂志》第9卷第5期，1912年。

　　(21)[日]任达：《新政革命与日本—中国(1898-1912)》，李仲贤译，南京：江苏人民出版社，1998年，第215页。

　　(22)谭人凤：《在同盟会欢迎孙毓筠王天纵大会上的演说》，1912年6月22日，载石芳勤编：《谭人凤集》，长沙：湖南人民出版社，2008年，第51—52页。

　　(23)《资政院第一次常年会议场速记录》，第14号，引自韦庆远等：《清末宪政史》，北京：中国人民大学出版社，1993年，第424页。

　　(24)李剑农：《中国近百年政治史》，北京：商务印书馆，2011年，第568页。

　　(25)引自金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，高潮群整理，第517页。

　　(26)黄兴：《黄兴集》，北京：中华书局，1981年，第293页。

　　(27)孙中山：《孙中山全集》第3卷，北京：中华书局，1985年，第92页。

　　(28)孙中山：《孙中山全集》第5卷，北京：中华书局，1985年，第391页。

　　(29)孙中山：《孙中山全集》第11卷，北京：中华书局，1986年，第145页。

　　(30)何廉：《何廉回忆录》，北京：中国文史出版社，2012年，第108页。

　　(31)上海《时事新报》社论，引自李玉贞：《国民党与共产国际》，北京：人民出版社，2012年，第323页。

　　(32)刘凤翰主编：《亲历者口述实录(民初元年)》，口述者刘航琛，北京：中国大百科全书出版社，2010年，第127页。

　　(33)《训政大纲提案说明书》，载王建朗、黄克武主编：《两岸新编中国近代史》(民国卷上)，北京：中国社会科学出版社，2016年，第125页。

　　(34)谢赢洲编：《国府组织法研究》，引自卢艳香：《中国国民党中政会研究》，北京：社会科学文献出版社，2016年，第131页。

　　(35)《法制改革之帅座政见》，《民国日报》(广州)，1924年4月19日。

　　(36)王建朗：《序一》，载王建朗、黄克武主编：《两岸新编中国近代史》(民国卷上)。

　　(37)翁敬堂：《个人计划》，载刘仰东编：《梦想的中国》，北京：西苑出版社，1998年，第196页。

　　(38)[德]于尔根·奥斯特哈默：《中国革命：1925年5月30日》，强朝晖译，北京：社会科学文献出版社，2017年，第135—137页。

　　(39)康白情：《自治的统一与统一的自治》，《东方杂志》第19卷第11期，1922年。

　　(40)张君劢：《法治与独裁》，载张君劢：《宪政之道》，北京：清华大学出版社，2006年，第376页。