一、国际法渊源：违反现行法的演绎推理
国际法在不同的时代和不同的作者口中被称为“共同的法”“一般的法”“自然的法”……这些不同称谓与理解都说明了一个事实，那就是国际法是不断发展的法，是一种“活”法，而非静止不变的。国际法是调整国家与国家之间关系的法，是国家之间共同需要遵守的法。国际法与道德或正义是很难区分的，即便如此，这些道德与正义范畴的原则也需要得到法律维度的认可与证明，方才具备法律的特质。实践与观念的逐渐巩固润物细无声般地做着这件工作，赋予道德范畴的原则以法律的特质。
追根究底地弄清楚什么是国际法的本质、渊源、制裁，这无疑是非常重要的。国际法与国内法是不同的。无论是英美法系还是大陆法系，无论是民法或其他成文法典，每一种法都需要一个立法权威来造法，一个常设司法机构解释法律，还有一个常设执行机构赋予其实效。国际法不同于这些国内司法系统，因为它没有立法权威，但是它依旧是国际社会的共同的法律体系。这个国际社会包含独立主权的国家，每一个独立主权国家都有各自的国内法体系。因此，国际法的渊源不可能来自其中某一个国家的立法权威。国际法可以看作一个不完善的产品，这个产品来自正义的直觉与人性的良知，而这种正义与人性是所有文明国家共同的财富与宝贵遗产。这种来源于正义与邪恶、是与非的本能直觉的自然法理念，表现在所有文明国家的一般法律原则之中，正是国际法的最终根基。
正如每一个人都趋向过一种社会性的生活，在这个社会中的每一个个体的自由必须承受一定程度的限制，这样每一个个体的自由与权利才能得到保证。正如国际法之父格劳修斯在《战争与和平法》中提到的，人类社会的发展要求所有成员都相互克制并且彼此友善。同理，现代文明的发展，意味着国家与国家之间的关系越来越紧密，形成了一种相互依存的关系，这种相互依存引向了“国际社会”这个概念。
在国际社会中，每一个主权国家所享受的主权主要是指每一个国家自由独立的权利。正如在社会中每一个人都要相互克制，国家主权的享有与行使也要顾及邻国的自由与独立。也许有一天，在国家组成的这个社会中，也会像国内法律体系一样有立法权威、司法权威、执行机构，但是毫无疑问，目前这一天还没有到来。虽然如此，但是人类文明从未停止过在国与国的社会中建立法律与规则的努力与尝试，即尝试在完全不同的主权国家间建立一种国际法治。法包含了对确定行为的治理，也许这种治理没有法条，没有法院，甚至没有执行机构。
但是存在这样一种传统与习惯性的规则与治理，所有人都习以为常地遵守它，甚至不需要任何刻意。这样传统与习惯性的规则与治理，也许最终也会发展成为法律，被管辖法院或立法权威所承认。这就是习惯法，这样的习惯法并不是被法院创造的，法院所做的仅仅是对否认这种习惯法的人宣布或确认它的存在而已。在人类社会中，有一条原则是人类社会存续的基础，那就是每一个个体的保全有助于保障整个社会的福利，那么人类间就不应当相互伤害，人类有和平生活的权利。这样的权利是整个人类社会存续发展的基础，不需要写入成文法典才能确认它的存在。但是国际法是不断发展与进步的，国际法的进步与人类社会的剧变往往是重合的。这种进步要求自然法的影响与道德范畴的原则转换成法律，或者确认为国际社会的共识。在四分之一世纪中所经历的两次世界大战，使整个国际社会寻求能够体现、反映国际正义的国际法。因此，可以确信的是，国际法已经在进步与发展，并且这种进步与发展是基于人性的广泛意义。
国际习惯法体现在不同国际条约相似的价值中，这种价值的重要性和实践频率都使它不仅仅限于两三个国家的内部事务，而是代表了相当比例的国家广泛的、永恒的利益。基于广泛的、永恒的利益，举行国际会议并对这样的习惯法予以承认，紧接着邀请随后的非创始国加入这个对习惯法承认的进程中来。毫无疑问，当大部分大国都同意了这些规则，那么即使那些从来没有对这些规则表示同意的国家，也不能否定这些规则在国际实践中的法律效力。不得不说，如果缺乏立即有效的反对意见，那么这部分规则经过一定时间将成为国际社会普遍接受的法。
回顾几个世纪以来国际法的发展历程，国际法从没有清楚确定地穷尽所有成文规则，因为国际法的本质就是一种“活”法。国际法坚实地在法律实践的道路上一步一个脚印地不断前进着，它从不会为繁琐的形式而烦恼，它治理的范畴远远不止于国际争端。
在远东法庭上，援引1936年的《国际常设法院规约》第38条，国际法渊源包括：(1)国际传统，不论是一般性的或特殊的，只要被争议国承认即可。(2)国际惯例，广泛的国际实践所确认的法。(3)国际法一般原则。(4)第59条中的司法判例和著名法学家的学说。
法院的裁决应依据公平合理原则，这是一条拉丁文格言“ex aequo et bono”。从这里的援引，我们可以看出，国际法绝不限于特定的成文法典，而应被正义(Justice)、公正(Equity)、善意(Good faith)等原则所指引。总而言之，国际法是基于人类社会公共福利的法。
二、国内法渊源：各国刑法的归纳推理
(一)共同谋议罪(conspiracy)的确立与法律渊源
具体而言，东京审判中检方对共同谋议罪的引入和使用主要分为两个阶段。在开始阶段，检方把重点放在论证共同谋议罪在国际法上的正当性，尤其是共同谋议罪适用于维护国际和平安全的合法性和正当性。检方指出阴谋是一种合意的结果，是合意的一种体现方式，因此并不需要有正式的协议。这种协议体现在一系列为了共同目标的行为中，所有人的共同协作是为了共同目标的完成。任何一位日本领导人的参与都是应当负有责任的，即使他可能并没有授权或事实上参与最终的犯罪行为的实施。总而言之，只要他没有明确表示退出，都应当被追究刑事责任。
虽然纽伦堡审判中对共同谋议罪的适用范围进行了限制，即仅限于反和平罪，不能适用于反人道罪和传统战争罪。但是，在东京审判中，检方提出共同谋议是一个通用的法律概念和原则，被许多国家的国内刑法所承认。共同谋议罪的本质是一种共同的责任形式，这种共同责任的追究机制是许多国家国内法甚至国际法上的一个基本原则。简单而言，这种共同责任的方式包含两个要素：第一，犯罪的参与者和追随者都是有罪的；第二，犯罪行为的期间是从共同计划和谋议的开始到犯罪行为的结束。共谋罪的犯罪人即使没有直接参与，但是计划、准备、发动等一系列为了共同目标而实施的行为都应该被追究共同责任。仅仅是反对，但是却允许自己的反对意见被驳回，这种反对不能被认作是对共谋的退出。共同谋议罪的免责标准必须是明确坚决的反对和退出，才能被认作是免除责任。以东京审判为例，仅仅是在计划、策划、准备、发动侵略的过程中，对决策机制或对策略决定等的反对，并不能被认作是对共通谋议罪责任的免除。总而言之，共同谋议罪与英美法系中的“共同目的”和“团体犯罪”的概念是相似的，甚至可以在某种程度上说是同源的。在英美法系中，从共同谋议罪的犯罪构成要件的角度来看，可以视为目的犯，即主观目的是判断是否应该承担责任的主要因素。然而辩方主张组织犯罪的概念仅仅是英美法系的概念，而不应被认为是一般的国际法原则。
从法理的角度来分析，共同谋议可以被分为两类：一种是纯粹的阴谋，即阴谋实施犯罪行为却没有事实上实施犯罪；另一种是事实上的阴谋，即使无法证明被告阴谋或谋议犯罪行为，但是事实上已实施了犯罪行为。也就是说，虽然计划意图部分难以证明，但是犯罪结果却是事实存在的。关于事实上的共同谋议罪而言，其中蕴含了团体犯罪的原则，即组织中的每一个人都对共同目的下其他成员的犯罪行为负责。总而言之，计划和实施，无论哪一个阶段的参与都是有罪的，都是应该被追究责任的。
单独从阴谋本身来看，共同谋议罪本身就是目的犯。从这个角度来说，共同谋议罪因此并没有必要合并到执行犯或结果犯中。但是，在纽伦堡审判中，法庭没有允许共同谋议罪适用于传统战争罪和反人道罪，这主要是由于在一些国家的国内刑法中，单纯的阴谋和计划并不构成犯罪。
在东京审判庭审主席威廉韦伯爵士的判决草案中，提出单纯的阴谋罪是成立的，但是仅适用于反和平罪。换言之，仅仅是谋议、阴谋发动侵略战争已经是一种犯罪了。“根据国际法，本法庭适用一条确定刑事责任范围的普遍适用的规则，但是法庭没有权力以英美概念为基础创造一项犯罪。法庭要做的是确定刑事责任的范围，而不是创造一种新的犯罪。”最终在1948年8月，威廉韦伯爵士明确表示，尽管他否认了单纯的阴谋罪，但是他认可了团体犯的共同责任原则。任何被告人被发现作为领导者、组织者、教唆犯或共犯，在共同计划或阴谋犯破坏和平罪的制定或负责执行这种共同的计划，都应被认定为共同谋议罪；换句话说，如果对非法战争的发动负有责任，就应该被追究刑事责任。《巴黎非战公约》已经确认了侵略战争的违法性，因此依据国际法反和平罪也应当被确认其犯罪性，因为如果没有发动侵略战争，也就没有传统战争罪和反人道罪。
包括帕特里克勋爵在内，东京审判的多数判决认为《远东国际军事法庭宪章》(以下简称《远东宪章》)的阴谋罪只限于反和平罪方面的犯罪，因此阴谋不适用于战争罪和反人道罪。多数判决承认对被告阴谋征服东亚和太平洋地区的指控。多数判决中认定，任何成员无论何时参与共同谋议，都被视为对阴谋的实现起到一定作用，因此都被视为是有罪的。换言之，帕特里克爵士(Lord Patrick)所提出的“单纯的阴谋”和“被实施的阴谋”，都被多数判决所采纳了。
(二)共同谋议罪的标准：
消极犯(negative criminality)
东京审判中的被告基于反和平罪、战争罪、反人道罪三项罪状被指控。在指控中都提到以下消极犯的犯罪要素：(1)被告共谋以“命令、授权、允许”，“经常且习惯性地从事”违反法律和习惯国际法的行为；(2)被告事实上命令、授权和允许此类行为；(3)被告“故意或大意地忽视采取足够步骤以保证遵守或防止违反”战争法和习惯国际法的行为。
辩方律师高柳(Takayanagi)在法庭上指出，1919年凡尔赛责任委员会的美国作为成员国，曾明确表示反对消极犯的定罪。在委员会报告的反对意见中，罗伯特·朗兴(Robert Lansing)(时任国务卿)和詹姆斯·斯科特(James Brown Scott)猛烈攻击这种指挥官因没有阻止或放任犯罪行为而被制裁的观念。他们写道：美国代表毫不动摇地反对“消极犯”的归责标准。惩罚实施或命令他人实施犯罪的人是一回事，而惩罚怠于阻止、制止犯罪的人又是另一回事情。在一种情况下，个人行为及命令他人行为构成主动的违反；在另一种情形下，因他人犯罪行为而被惩罚，如果又没有证据显示他知道犯罪行为的实施，这种情况下不应该被定罪。
高柳律师认为控方对被告共同谋议侵略的指控只是建立在假设之上，本身也仅仅是假设。他强调，必须清晰地表明所假设的命令发出的具体层级；对所有或某一层级之上的所有层级的不明确的有罪假定必然违背正义，也将是对世界良知的挑战。
对于战争罪和反人道罪的消极犯的认定，帕尔法官也是认同的。他认为，压倒性的证据证明日本军队公然残酷地对待敌国平民和战俘，实施了暴行。帕尔法官进一步指出：“但是问题在于，我们面前的被告能在多大程度上被控对此类行为承担刑事责任。”帕尔认为，没有直接证据证明存在与残酷对待平民相关的命令、授权和许可，也没有证据表明虐俘是政府的政策。另外，那些直接负责的人已经在其他诉讼程序中被审判。帕尔总结说：“……从公正而言，对被告来说，被告计划以残酷的方式从事战争的事实并未确立。”帕尔的确认为东条英机(Toji)应对命令战俘从事劳役负责，但帕尔认为此项行为是国家行为，因而东寺不应当承担刑事责任。帕尔认为，故意或大意地罔顾责任不构成宪章之下的犯罪。宪章仅将违反战争法和习惯国际法的行为列为犯罪，而并未将忽视“法律责任”以采取足够措施保证遵守或阻止对战争法的违反的行为列为犯罪。
与帕尔法官意见相反的是，来自法国的伯纳德(Bernard)法官确认了消极犯的存在，但其认为应该明确消极犯罪的范围。只有那些“本能够阻止”暴行却“无所作为”的人才应该被追究刑事责任。伯纳德法官强调了军官的消极犯罪，对于军人而言服从是军人的天职。上级军官对暴行的发生应当知晓，负有知晓的义务，这种义务赋予了指挥官阻止的法律责任。伯纳德也强调，对于阻止的效果和知晓的证明必须个案裁量，也就是说消极犯的认定必须个案裁量，而不能一概论之。
来自荷兰的洛林法官也认同了消极犯的概念，但是要求对消极犯罪进行限制性解释。他强调三个要素：信息是否知晓；是否拥有管辖权限；是否有职责，只有满足这三项要素的人才能被认定为消极犯罪。例如，被告广田是南京大屠杀期间(1937～1938年)日本的外交部部长。多数判决最终认定广田曾向军部提出有关暴行的事宜，因此对南京的暴行是知晓的。但是，在获得暴行仍在继续的报告后，广田没有对暴行采取任何有效制止措施。基于此，法庭认为，广田玩忽职守，没有在内阁坚持采取有效措施以制止暴行，而且也没有采取其他可能制止暴行的任何措施。最终，广田被认定对共谋实施侵略负有责任，并被处以死刑。松井石根(Matsui Iwane)将军，南京大屠杀期间中国战区日本军队的最高指挥官，也以消极犯罪的法律推理，最终被认定为有罪，并被判处死刑。
就反和平罪而被定罪的被告，纽伦堡审判中，22名被告中的8名被判有罪，而东京审判中则是25名被告中的23人被判有罪。反和平罪的法律逻辑问题是东京审判的核心问题。
(三)被告的选定标准与共同谋议罪
共同谋议一般被解释为“两个以上的人同意采取违法行为或用违法行为采取本身是合法的行为”。这种“同意”本身就被视为犯罪，认定犯罪并不需要列举出各种外部行为。之所以把这个英美法系上的独特概念引进战犯审判中，是因为它规定“只要介入了整个犯罪的计划，便可以认为犯罪成立。虽然阁僚、党魁等决策人没有直接参与个别的军事行动或残暴行为，可是，他们在整个战争的计划和执行中却扮演了重要的角色。对于追究这些人的责任，共同谋议理论是极有效的武器”。
此外，“共同谋议”这个概念还具有这样的特征：即使有些人不是主要决策人，但是只要他们介入了整个战争计划的一部分，那么，就有可能据此追究其刑事责任。远东国际军事法庭的首席检察官约瑟夫·季南(Joseph Keenan)组织了从A到C的三个主要小组负责共同谋议罪的证据。除此之外，季南检察官还设置了这样几个小组：D.财阀；E.扩张主义性质的极端国家主义团体；F.陆军军阀；G.官僚集团；H.日本政府资料。可见证明共同谋议罪的证据之详实。
关于选定被告的标准，D“财阀”工作组负责人、证据—被告委员会成员霍威茨后来回忆有关执委会选定被告的标准时，总结了如下四个标准：(1)是否能以反和平罪起诉；(2)被告团伙从整体上来说能够代表日本政府各部门和起诉书上记载的各个时期；(3)被告必须是对各种所作所为负有主要责任的主要决策人；(4)对各被告有难以推翻的起诉事由。
广田弘毅被选定为被告，这清楚地反映了检查局选定被告的方针。广田是东京审判中唯一被处以绞刑的文官被告。同样惹人注目的是，他从未站到证人席上为自己作过任何辩护。负责讯问广田的陆军大尉阿瑟·A.桑德斯基(隶属于美国陆军法务总监部)写成题为《广田弘毅讯问概要》的报告，被送到执委会，是评定广田的依据。
桑德斯基对广田做出结论时指出，虽然没有直接证据能够证明广田弘毅是侵略战争的主导者，但是他即便不是，也是制定侵略政策、发动侵略战争的共同谋议者。此外，在1933年到1938年侵略战争的关键时期，广田弘毅担任的首相和外相都是日本最高的领导阶层，如果真的反对侵略战争的话，他也不可能担任如此要职。如果考虑执委会的要求——将代表战争犯罪各个侧面的人物选定为被告，那么，广田将为他承认日本的侵略体制付出代价。他作为一直身居主要公职的代表性人物，被认为可以列为最初的甲级审判被告。此外，应该注意的是，广田承认了他作为外相而对这个职务应负的责任，以及作为首相而对其内阁政策应负的全面责任。
桑德斯基在结束报告时说，如果前外相币原喜重郎得到赞赏的原因是他抗议陆军统治而辞去公职，那么，对广田及同类人物进行控告也将是合适的，他们是接受陆军统治的代表人物。
此外，关于财阀的反和平罪。关于财阀的破坏和平罪调查，分管调查财阀的战争罪行的是S.霍威茨和H.A.霍克斯赫斯特，调查对象包括星野直树、岸介信等人。霍克斯赫斯特在向季南检察官提交的综合报告中提到对财阀嫌疑人以参与破坏和平罪的全面共同谋议现已进行控告。就是说，仅仅说财阀的成员根据政府的命令推进军需生产，帮助政府达到好战的目的，获取战时收益，这是不够的，仅以这种嫌疑控告实业家的“反和平罪”是不充分的。
三、犯罪构成要素
“犯罪构成要素”(elements of a crime)的概念来自英美法系，是在刑法中判断犯罪行为是否成立的标准。主要可以分为主观要素和客观要素。某一行为只有在其具备犯罪行为(actus rens)和犯罪意图(mens tea)时，方能成立犯罪。
反和平罪的犯罪要素包括策划、计划、准备、发动违反国际法、国际条约、保证的战争。这里的国际条约与保证我们假设它们是具有国际条约应有的尊严与神圣性的，而不是低级到目标就设定为背信弃义与欺骗，即签署国签署的目的就是相互欺骗。但是事实上，基于背信弃义的目标缔结条约做出保证，这是不合理的。
基于这样的判断，我们来审视日本的行为，可以看出日本一直以来都是背信弃义的。1904年日本不经宣战或警告，发动了对俄国军舰的攻击，开启了日俄战争。国际社会都认为如此这般的国际实践如果持续下去，是不可忍受的。因为在这种情况下，每一个国家将不得不一直全副武装、保持警惕，这将给国家带惊人的、沉重的负担，从而遏制国家的建设与发展，更损害了人民的和平生活。总而言之，这有损所有国家的共同福祉。
日本背信弃义行为的结果就是1907年的“海牙第三公约”，即所有协约国同意开战或开始其敌对行动必须经过预先明确的警告，或者以理性的宣言的方式，即必须经最后通牒注明条件。日本曾毫无预先警告地在1931年9月18日发动了对沈阳、长春、吉林的突然袭击。接下来，相似的攻击发生在1937年12月12日的南京，又在1941年12月7号与8号突然袭击了珍珠港、马尼拉、菲律宾的达沃(Davao)、香港……其余突然袭击就不在此一一列举了，根据1907年“海牙第三公约”这些不经警告与最后通牒的攻击不是对国际协议的违反吗?难道不是非法的行为吗?答案显然是确定无疑的。通过检方提供的毫无争议的证据表明，日本的这些袭击，没有预先确定的警告、附条件的宣言、最后通牒等形式，甚至在袭击珍珠港时，日本代表还在假意与美国政府在华盛顿进行协商和谈判，企图通过协商建立一种虚假的安全感。
前述的所有攻击都可以视为不法行为，可以被视为侵略行为，即反和平罪罪行。接下来，本文将进一步论证被告在这个非法的过程中应承担的责任，即每个被告个人在反和平罪中应承担的责任。
(一)反和平罪的主观要件
从主观上来说，被告们对于日本所承担的条约责任是非常清楚的，而且他们非常清楚他们发动侵略战争的行为是犯罪行为。倘若被告声称这些日本所签署的国际条约和所作之保证都不过是空洞的承诺，那么他们是基于何种逻辑做出如此假设的呢?换个角度说，如果每一个国家都是出于背信弃义的目的与别国签订国际条约或协议的话，那么所有国家都无法期待生活在一个理性与有秩序的世界中了。如果每个国家都践踏自己所签署的国际条约，即完全不尊重自己所建立的国际秩序，这样的过程必然导致整个世界都陷入无政府状态的混乱之中，那么这样的无政府状态能够被今天这个文明时代所忍受吗?这样的混乱甚至完全不符合人类社会性的本质，这样的逻辑显然是无稽的。由以上推知，被告称条约承诺仅仅是空洞的承诺，这样的辩解是完全站不住脚的。
(二)反和平罪的客观要件
众所周知，在每一个文明社会中，如果一个人从事了犯罪行为，那么犯罪者将全权对其行为承担自然的、可能的后果。发动侵略战争就意味着夺取千千万万人的生命，难道被告能否认这一点吗?没有法律上的正当理由夺取他人的生命毫无疑问就是谋杀。被告们发动侵略战争的行为必然导致非法的谋杀，反和平罪的客观结果就是谋杀，因此被告应当被追究个人刑事责任。
根据《日本刑法典》第26章第199条规定，每一个杀人者将被处以死刑或不少于三年的有期徒刑。第203条规定，杀人者应受到处罚。根据第201条规定，一项犯罪如果仅仅处于准备阶段，意图谋杀，即使只有一个人牵涉其中，即使没有通常的阴谋要素，即使处于准备阶段而从未付诸实施，上述情况都同样构成犯罪。对一个社会而言，如果这个社会中的每一个个体为了自己的利益都可以抢劫他想抢劫的人话，那么人类社会和交往就会完全颠覆。同样地，在国际社会中，一个国家不能依据自己的利益而肆意发动对别国的攻击。
远东法庭所面对的这个案件中，所有的死亡都可以归因于这场战争的交战状态。由于这场战争是违反国际法的，从而是非法的。反之，由犯罪客观结果追根溯源，由于没有正当理由的杀人，侵略战争的性质是谋杀，是刑事罪行。谋杀源于发动侵略战争，所以根据日本国内刑法典，被告亦然是应负刑事责任的。
根据1907年的《海牙第四公约》，日本也是缔约国之一。所有缔约国缔结本条约之目的是减少战争的邪恶与残酷性，在军事需要允许的情况下，交战各方都应遵循一般的行为规则。当然，条约不能穷尽所有的规则与所有情况，平民等非战斗人员与战斗人员依然出于国际法管辖之内，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道法规则和公众良知的要求。此外，《海牙第四公约》附录中第一部分第一章第1条也规定了负有责任的主体不仅仅及于部队战斗员，也同样适用于民兵和志愿军。此外，对待战俘和伤病员也应该遵循陆战法规与惯例，他们必须得到人道的待遇。根据《海牙第四公约》附件第二编第一章第23条，严厉禁止以背信弃义的方式杀、伤属于敌国或敌军的人员。
在交战中，根据陆战法规与惯例，都严禁以背信弃义的方式杀害敌军人员。而日本不经预先警告或最后通牒，对他国发起突然袭击，这种行为构成背信弃义中最恶劣的一种。这样的作战过程杀害任何人都构成谋杀。由于被告发动了侵略战争，由此引发的交战状态中的一切杀害行为都构成了对战争法规与惯例的违反，从而可推出起诉书中第二组罪行谋杀。反之亦然，由于被告在作战中采取了背信弃义的作战手段，导致了无数的谋杀，从犯罪结果反推犯罪动因，发动侵略战争的被告应该负刑事责任。
总而言之，我们已经讨论了谋杀是非法战争的自然后果，非法战争限于侵略性的攻击。接下来本文将探讨对平民与解除武装的军事人员的屠杀，其发生在许多不同国家的城市中，包括中国、菲律宾、荷属东印度等。这样的屠杀与杀戮，即使发生在正义、正当的战争中都是完全与国际法相违背的。犯有这些罪行的罪犯们在如此广袤之所占领土上，如此长的时间内，似乎都遵循了一种相似的犯罪模式。之所以被告们能在远东法庭接受审判与控诉，正是由于他们的失败、我们的胜利，才使这次审判成为可能。但胜利只是审判的条件，绝不是审判之目的。我们透过这些残酷的累累罪行，去思考这一切犯罪后果的起因。不难发现，所有这些罪行都是由于被告非法地发动了侵略战争，犯下了反和平罪。因而，从客观要件上分析，被告应该承担反和平罪的刑事责任。
远东国际军事法庭所审判的罪行都是《远东宪章》所规定列出的，第5条甲项说明阴谋进行犯罪行为本身也是一种犯罪。在第5条甲项中对共同谋议侵略战争的罪行进行了规定和说明，然而并没有对共同谋议通过侵略战争进行谋杀的罪行明确规定和说明，因此，对共同谋议谋杀的罪行，法庭不具有管辖权，故对起诉书中的第37条和第38条罪状予以驳回。同理，对于第44条和第53条罪状即关于对被告传统战争罪行的共同谋议罪的指控，《远东宪章》没有对除反和平罪以外的其他罪行进行针对共同谋议罪的规定，因此法庭也就没有被赋予对传统战争罪行中共同谋议罪的管辖权，因此，这些罪状也就被忽视了。
第39条至第52条罪状是关于谋杀的指控。在所有这些罪状中，也有非常严谨的法理逻辑，非法发动的战争导致了杀戮，关于杀戮的罪行有些发生在敌对战斗行动开始时，有些发生在战争过程中，但无论在何种情境下，杀戮都是非法的战争导致的。而非法战争有两种情况，一种是不宣而战进行的杀戮，另一种是违反国际法和国际条约的战争。如果证明战争是非法的，则这种战争导致的杀戮也就是非法的，那么这就是谋杀，则在整个战争的过程的杀戮都是非法的，而不仅仅在战前的战斗行动中。在分析这些罪状时，普通战争罪行与反人道罪都是由侵略战争导致的，这种战争中，善意根本不被追求，其他所有罪状都可以归因于发动的这场侵略战争。
(三)反和平罪的犯罪主体与客体
根据自然法的原则，任何人都应该承受与其所为恶行相称的刑罚。任何人都应当亲自承担其所作行为之后果，这是完全符合正义与正当的。
最后需要被考虑的法律问题是被告的个人责任问题。在奎林案中，美国最高法院就在战争期间内，对追究个人刑事责任的问题进行过类似的阐述。即使有这样的罪行，它还没有成为成文法典，还没有国际法上精确的分支来界定它准确的边界，甚至没有规约定义它、列举它，但是依然不能否认这样的行为是被法律所谴责的，这种罪行依然是可审判的。如海盗罪，对其进行惩处是每个国家行使主权权利。对海盗罪的进行界定与惩罚，源于国际法上对海盗罪的共识。同样地，对战争中的罪犯和罪行进行惩处的权威基于国际社会对于战争罪行的共识，对战犯的管辖权同样是包含在主权权利之中的。
以一种永恒不变的形式，对违反战争法的每一个罪行甚至每一个细节都进行清楚地规定或说明，这显然是不能可能的。幸运的是，我们还有另外一种选择，那就是通过国际法庭的判例，接纳国际法庭所承认或适用的法律规则。让我们重新审视奎林案或是山下奉文案，从国内法的角度来看，每一个违反国际法的个人都应被追究刑事责任。虽然反和平罪还没有被法典化，但是反和平罪已经经过了充分的发展，并且是可以被清楚认知的。
通常我们所说的阴谋在法律上一般的理解是，阴谋的每一个成员对其他成员所作的为了推进共同计划的行为都同样负有刑事责任。这是关于阴谋的一条一般的原则性解释，进一步推理可以得出：每一个成员对因其犯罪行为导致的自然的、可能的后果也负有刑事责任。这时我们再来审视远东法庭上的所有被告，他们在日本当局中位高权重，处于有影响力和权力的领导阶层，但是他们利用自己手中的权力与影响力阴谋、计划、准备、发动非法的战争，因此，他们对侵略战争导致的每一个犯罪行为都应负责任。
考察一般国家的国内法体系，我们可以发现共同犯罪责任的规则与阴谋规则是非常相似的。所有成员都参与了共同犯罪计划的策划和执行过程，而且这个犯罪计划包括了不同的犯罪行为，任何一个成员的为推进该计划而从事的犯罪，其他所有成员应当共同承担责任。换言之，成员中只要是从事过煽动、命令、促进、商议行为，或是同意，那么从事这些行为的成员都负有刑事责任。
退一步来说，即使这些远东法庭上的被告仅仅只是一些普通的罪犯或恶棍，只要向法庭所提交证据的证明程度达到了超越合理怀疑的标准，作为实施犯罪的人，他们也应该被追究刑事责任。必须强调的是，世界上所有政府都是由人组成的机构，同理，这世界上所有的犯罪都是人所犯的。一个人的官方身份地位不能剥夺他作为一个人类个体的身份，更不能免除他对个人犯罪行为所应承担的责任。这些被告的如此高的官方身份地位，是横亘在追究他们刑事责任的道路上最重要的、最大的阻碍，甚至可能是法庭面临的唯一一个新的国际法问题。这个问题必须被正视，因为它决定了法庭对被告进行审判与定罪的基础。而且，法庭对这个犯罪主体问题的解决将是对一条法律原则的承认，无论怎样，法庭对此问题的解决必须满足人类文明的需要，必须是公共良知的清楚表达。总而言之，官方身份地位是为了执行职务，这种官方身份所带来的豁免仅仅和职务有关。官方身份地位不能成为逃避罪责的庇护所，因此，就反和平罪而言应追究被告个人的刑事责任。
最后要强调的是，和平是不可分割的，安全需要整个国际社会整体去维持。发动侵略的客体不仅仅是邻国或受害国，而是整个国际社会，侵略应该受到整个国际社会的关切和谴责。反和平罪罪行的祸害是没有地理区域限制的，是对多数国家和人民的犯罪。
(四)免责的正当理由——自卫
在许多国家的国内法中，没有法律上的正当理由地杀人即是谋杀，那么我们就来探讨一下什么是法律上的正当理由。通常意义下，这种正当理由是指为了保护自己的生命财产安全而采取的正当防卫措施，简单来说就是自卫。发动战争的各种理由中，追求利益和追求正义显然是背道而驰的。布莱克斯通在其《英国法释义》一书中对自卫是这样解释的，出于自卫而杀害他人，在攻击者发动攻击之前应先退让，只要能够方便和安全地逃脱攻击。之所以退让，不是做出一种虚假的行为，或是为了等待时机反击，而是尽量不伤害同胞。这不仅是国内法的理论，也同样是具有普遍性的正义理论。
四、侵略必须承担刑事责任：
个人责任的认定
侵略行径被认定为反和平罪，论证侵略战争的犯罪性，这些只是判定这些被告刑事责任的重要条件。换言之，其实就是除了要论证发动侵略战争构成犯罪外，还要论证被告个人的行为构成了反和平罪。国家领导人所实施的行为是代表国家政府的，是以其官方身份而实施的。判定其因官方身份而实施行为的犯罪性，并追究其个人刑事责任，这在历史上是第一次，是史无前例的。官方身份豁免原则是为了保证行使职权的权利，而不是为了给犯罪行为提供庇护，更不是犯罪者逃脱法律制裁的漏洞。这就是国际刑事法庭的存在条件，东京审判和纽伦堡审判构成了他的出生证明。
确定官方身份无关性原则还不足以给这些日本政要们定罪，还要证明每个人的行为都足以构成反和平罪。这点上与战争罪和反人道罪完全不同，战争罪行和反人道罪都有确切的犯罪时间、地点、对象，但是反和平罪涉及的是整个政府的行为。日本政府的决策中心包括：内阁、枢密院、总参谋部，这些部门的分工明确又彼此关联。例如，内阁成员都是枢密院的成员；总参谋长有权任命陆军大臣和海军大臣；内阁制定的政策必须经过枢密院的通过……这些纷繁复杂的日本政府组织，要确定被告作为个人在这个权力网中的地位作用及所承担的责任绝非是轻而易举的。
更何况根据《远东宪章》确定的犯罪期间，即自1928年皇姑屯事件至1945年日本投降，这17年漫长的时间内，日本朝野动荡，文官与武官的激烈斗争。先后更替过21位首相、30位外务大臣、28位内务大臣、19位陆军大臣。基于这些事实，要论证反和平罪的个人责任是非常困难的。《远东宪章》第5条丙款中这样规定，对于以共同谋议方式参与侵略战争的人都应该承担刑事责任。对于“共同谋议”概念的引入，解决了证明被告个人责任的问题。只需证明被告直或间接地参与关于侵略扩张政策的策划或执行，那么他们的行为就构成了反和平罪。
在确立纽伦堡国际军事法庭的伦敦会议上，美国提出将“阴谋”引入并且作为反和平罪、战争罪、反人道罪的准备阶段。但是遭到了法国代表的坚决反对，认为共同谋议的引入是一种野蛮的集体追责机制。最终在《纽伦堡宪章》中第6条规定共同谋议与反和平罪相联系。
《远东宪章》第5条对反和平罪的规定中就包含了共谋此罪。即使被告并不是承担同等的责任，也可以认定的是需要为他人的行为负责。纽伦堡审判中的美国检察官罗伯特·杰克逊(Robert Jackson)也指出引入共同阴谋这一概念是非常必要的，以便有效追究领导者反和平罪的个人刑事责任。
在纽伦堡审判中，美国检察官罗伯特·杰克逊(Robert Jackson)试图扩大共同谋议的适用范围，然而被法庭否决了，法庭只承认将共同谋议原则适用于反和平罪的认定，并不适用于传统战争罪和反人道罪。法庭对犯罪的初始和准备阶段行为的犯罪性质采取了一种比较保守的态度。最终被起诉的22个被告中只有8个以共同谋议罪被定罪。在《远东宪章》第5条关于法庭所管辖的罪行中，甲丙两项罪行都对共同谋议罪进行了规定。
《远东宪章》中上述部分都是直接与共同谋议罪有关，可以清楚看到共同谋议是反和平罪的一部分。此外，丙款中还强调领导者等参与共同计划或阴谋制定的被告，应该为任何人在计划执行中所进行的一切犯罪行为负责。
日本发动侵略战争或者为其作准备，不是任何人可以独自进行的，而是一个团体有一个共同的目标，共同致力于侵略扩张政策，意图建立日本对整个亚洲绝对控制的霸权地位。事实上，反和平罪的犯罪对象是整个亚洲国家和人民。因此，没有什么比反和平罪更严重的罪行了，因为它已经威胁到了整个人类社会的和平与安全。
《远东宪章》中规定的以上所有犯罪都是非法的，并且是故意地取人性命，因此，《远东宪章》并不是在创造新的法律。恰恰相反，《远东宪章》界定了这些犯罪行为的本质，这些罪行违反了人类的公共良知，本身就是非法的。一些犯罪行为是以国家的名义集体为之；一些犯罪行为违背了条约、宣言及决议……无论这些犯罪以何种形式所为，无论国际法应以何种方式被理解或建立，这些犯罪行为都超越了文明与人性的底线。然而，国际法正是基于人类文明与人性建立的，因此，可以说这些犯罪行为已经从本质上违背了国际法。事实上显而易见的是，起诉书中所控诉的这些罪行，正是所有文明国家斥责并要求终止的暴行。
要追究被告的个人刑事责任，则首先要搞清楚什么是“阴谋”?由于在《远东宪章》中只是提到了阴谋却并没有给出定义，因此我们首先要探讨阴谋的准确含义。阴谋在所有文明国家的国内法中都有相似的表述，我们来考察一下美国联邦最高法院对“阴谋”所采纳的解释。阴谋是指两人以上的集合，为了获得共同的非法犯罪目的，协同为之；即使这种目的并不违法，但是为达到该目的所使用的手段是违反法的、犯罪的〔34〕。阴谋包含一种合议，但是阴谋不是合议的结果或合议本身。这种合议不一定是正式的协议，而是包含在协同一致的行为之中。所有成员为了一个共同的目的协力而为之。
如果这个目的是非法的，那么无论采取什么样的手段与行为，无论这些手段与行为是否合法，都应视为犯罪。如果这个阴谋的目的是持续的，那么则表示将预期一系列的蓄意之犯罪行为。对于阴谋来说，犯罪本身的实现是通过蓄意之行为完成阴谋之目的，需要至少一个以上的阴谋者。而所为的蓄意之行为与阴谋本身是可以分开的，仅仅可以看作为了实现阴谋之目标的过程中的一个步骤。因此，阴谋犯罪的成立，不仅仅需要一个犯罪行为，也不仅仅是具有一个阴谋的目标。而是必须具备依据合议，一步一步推进阴谋之目标实现的过程。
所有的阴谋者并不需要全部参与这些蓄意之行为中。也就是说，该阴谋集合中的一员进行了一个为实现阴谋目标的犯罪行为，那么该行为归咎于所有集合成员。在这种情况下，一个新的成员，即一个新的加入者所为的犯罪行为并不意着一个新的阴谋的产生，当然也不会影响其他阴谋者的地位与状态。此外，这个新的加入者与最初的阴谋者一样有罪。同理，一个阴谋者的退出，同样不会影响集合中其他阴谋者的地位与状态。
起诉书中关于反和平罪的第6－36条罪状，虽然是不同的形式，但是所有这些罪状都包含了相同的犯罪要素。考虑到上述对于阴谋定义考察中的关于阴谋之目标的判定，这里的基本要素是“侵略战争”。那么这些罪行是否属于国际法之下的犯罪行为?这些被告是否应该承担个人刑事责任?为了得出以上结论，我们必须论证两件事：(1)国际法涵盖这样的主体；(2)这些行为是依据国际法是犯罪行为。事实上，纽伦堡法庭和远东法庭承认并阐明这两个原则，使之成为国际法不可分割的一部分，这在历史上是第一次。
五、共同谋议罪在现行国际法中的发展
近来国际法关于共同谋议罪的观点越来越展现出一种积极的态度，甚至与东京审判中检方的观点有点不谋而合。
《国际刑事法院规约》(《罗马规约》)第5条将侵略罪纳入到国际刑事法院的管辖权范围中。国际刑事法院(ICC)对四种国际法上最严重的罪行享有管辖权，侵略罪、反人道罪、种族灭绝罪和战争罪这四种罪行被称为核心罪行。但是，因为对侵略罪的定义不能达成一致意见，规约所规定的侵略罪的定义依然没有确定生效。最后，侵略定义作为遗留问题，2008年建立了特别工作组(Ad－Hoc Working Group)负责此问题的讨论。
在前南刑庭(ICTY)塔第奇案中，共谋这一概念和原则又重新被讨论。虽然在《前南刑庭法庭宪章》中缺乏对共谋的相关规定，但是上诉庭从许多“二战”后关于战争罪行的案例中找了法律依据。可以把共谋罪的犯罪模式分为三种类型：基本模式的共谋；集中营模式的共谋；团伙模式的共谋。上诉庭认为共谋犯罪的概念可以视为国际习惯法，这种观点在前南刑庭(ICTY)的其他决定中也有所体现。一些批评者则认为共谋罪还达不到连贯性、一致性的国际实践与国家的内心确信(opinio iuris)的标准，并不能被视为是一种国际习惯法。但是也有学者认为共谋罪这种共同责任形式在“二战”后已经为所有文明法律体系所认可了。
共同谋议罪的理论在《罗马规约》第25条第3款中也有所体现：“根据本规约：国际刑事法院对犯有如下罪行的个人享有管辖权……以任何方式有助于集团的犯罪行为，后者企图通过一系列有共同目标的行为来实施某项犯罪。这种对该集团或组织的作用和贡献必须是故意的，并且其行为的目的是促进该集团的犯罪活动或实现犯罪目的。”《罗马规约》中对共同谋议罪的规定与《恐怖爆炸事件公约》(Terrorist Bombings Convention)中阴谋的规定是相似的。
共谋罪和侵略罪的复兴让我们重新将焦点对准了七十年前的东京审判。共同谋议罪与侵略罪相结合，以达到最初的目标：向发动侵略战争的领导者个人追究刑事责任，使其为侵略战争造成的所有非法后果负责。简单来说就是追究非法战争的集体责任。
支持共同谋议罪与侵略罪结合的论点指出，那些通过别人的行为来实现自己犯罪目标的人来说，毫无疑问他们应该被追究共同责任。共同谋议罪理论提供了一种绝佳的途径来追究那些真正的幕后罪犯，可以称为“大鱼”(big fish)，这些人被认为最终要对国际罪行负责。此外，共同谋议罪的引入对检察官来说降低了证明的难度。当然，对共同谋议罪也不乏反对意见。主要的反对意见是：第一，共同谋议罪的证明不依赖于犯罪行为；第二，共同谋议罪对犯罪意图(mens rea)的要求与强调使主观故意与主观过错例如鲁莽等之间的区分变得模糊了。
关于共同谋议罪的连带附属责任还有许多值得深思的问题。例如，美军在阿布格莱布监狱(Abu Ghraib)犯下的战争罪行可以视为美军入侵伊拉克的后果，而入侵伊拉克是乔治·布什(George Bush)政府下令的，那么是否能通过共同谋议罪推理得出乔治·布什(George Bush)在任职总统期间应对入侵伊拉克后的战争罪行负共同责任呢?当然，乔治·布什可以声称美军一些士兵所犯战争罪是偶然的，他并不能预见。但是，我们这里讨论的最重要的问题是共同谋议罪与侵略罪的结合问题，也就是说指挥官是否应该对侵略战争所导致的连带后果承担连带责任或附属责任，以侵略罪而不是战争罪进行指控。
有些对共同谋议罪的反对意见质疑的是承担责任的范围问题。以共同谋议罪指控被告与集团或组织其他人都有共同的犯罪意图和犯罪目的就是侵略，但是如果实际上被告并没有参与侵略战争的发动，那么发动侵略战争的责任也不应归咎于他。
不同于普通的附属责任，证明的关键在于被告辅助他人实施犯罪行为。共同谋议罪的被告不是因为自己的行为，而是由于他人的犯罪行为而被指控。简单来说，就是共同谋议罪被告自己的行为与犯罪结果之间的因果关系是否能直接建立起联系，或者被告自己的行为与他人的犯罪行为之间的因果关系是否能直接建立起联系，也就是质疑归责的基础是否存在。只有明确这种逻辑关系的法律要求和归责，才能确定责任范围。归因基础只能发生在被告的主观同意被他人行为的约束的基础上，也就是说被告自愿承担犯罪实施者的责任的情况下才能被归责。进言之，这种归因可以基于明示或暗示的协议。但是，单纯的关联是不够的，因为我们不该为我们也不希望看到的结果承担责任。
一个国家的政府和高级军事指挥官，在集体行动的情况下，领导人行为与犯罪结果之间的因果关系是必然存在的。但是这种因果关系的存在基础是国际机构层级结构，而不是主观上的同意。即使这个层级结构中的一些成员同意被其他成员的行为约束，证明这种“同意”的“参数”也是极其困难的。在东京审判中检方指控与法庭多数意见中接受的共同谋议罪，事实上是利用集团犯罪原则作为一种法律结构，一种事实基础，即政府与高级军事指挥阶层可以被看作是一个集团，而这个集团发动了侵略战争。在东京审判这个有限的先例中，我们可以看出，对政府成员的个人归责是建立在方法论上的个人原则之上———刑法与国际刑法的基础是个人刑事责任。东京审判中的问题是，缺乏证据证明成员同意自己被其他成员行为所约束。这种因果关系的证明在将来起诉侵略罪时，一定还会被重新讨论。
六、结语
战争的危害性和严重后果并不局限于交战国之间，而是影响到整个国际社会。反和平罪是最高犯罪，其他罪行都只是反和平罪的附属成分。日本发动的是侵略战争，在这场侵略战争中对平民和战俘所犯的一切罪行，如战争罪与反人道罪，都是基于发动侵略战争而产生的后果。
最终7名被告被判处死刑，他们分别是东条英机、土肥原贤二、板垣征四郎、广田弘毅、木村兵太郎、武藤章、松井石根。16名被处以无期徒刑，他们有荒木贞夫、桥本欣五郎、烟俊六、平沼骐一郎、星野直树、木户幸一、小矶国昭、南次郎、冈敬纯、大岛浩、佐藤贤了、岛田繁太郎、铃木贞一、贺屋兴宣、白鸟敏夫、梅津美治郎。东乡茂德被处以20年有期徒刑，重光葵被处以7年有期徒刑。远东国际军事法庭在1948年11月12日正式终结所有程序，宣布闭庭。一个月后，在1948年12月23日，东条英机等七人在东京巢鸭监狱被执行绞刑。
第一次和第二次世界大战，给这个地球上很大部分的居民都带来了巨大的灾难。侵略战争险些将整个人类文明拖入毁灭的边缘，原子弹作为一种新型的武器使两座城市顷刻间化为一片焦土……这一切都是战争造成的。战争本身是如此的残酷，侵略战争所带来的灾难，不仅侵略者与被侵略者，都饱尝苦楚。那么，从这场噩梦中得到的最重要的教训就是，反和平罪是最严重的国际罪行，它是超越其他一切罪行的万恶之首。从法律上，通过司法程序取缔战争，是东京审判反映出的近乎乌托邦式的梦想。