一、现状及问题

当某一进入破产程序的债务人的债务或财产分布在两个或两个以上的法域中，跨境破产问题就产生了。为行文之便，本文用“国家”替代“法域”进行论述。目前，在中国的破产实务中，跨境破产相关问题已被越来越频繁地提及。

较之各国的国内破产法，跨境破产法是其上层建筑。跨境破产法和国内破产法息息相关，在力图实现的目标上两者既有相同也有不同之处。相同之处在于，两者均主张对有重整价值的破产企业进行破产重整，使其继续经营，以便为社会提供就业岗位，为经济发展做贡献；对于无重整价值的企业则进行清算，并保护优先债权，公平偿还普通债权，清理僵尸企业以优化资源配置。不同之处在于，一方面，由于各国历史、文化和社会体制的差异，各国的破产法不尽相同；另一方面，破产案中的破产财产有限，债权人间的利益之争往往是零和博弈——因此，跨境破产问题涉及更为尖锐的法律冲突和利益冲突，故而减少这些冲突，降低跨境破产的成本以达成让各参与国较能接受的结果，是跨境破产法不同于国内破产法的一个核心目标。基于以上理念，联合国国际贸易法委员会于1997年制定了《跨国界破产示范法》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency, 以下简称“《示范法》”）和《跨国界破产示范法颁布及解释指南》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency withGuide to Enactment and Interpretation, 以下简称“《指南》”），并均获得联合国大会的通过。《指南》曾在2014年进行了部分修改。

2006年颁布的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《破产法》”）仅仅在第五条谈及跨境破产。[1]为了探讨之便，本文将第五条提及的法律的基本原则，国家主权、安全和社会公共利益，领域内债权人的合法权益统称为“核心利益”。事实上，世界各国的核心利益在其本国的跨境破产法中皆受到保护，此方面第五条与世界主流趋势相同。根据第五条，由于中国在跨境破产领域中尚未缔结或者参加国际条约，因此中国法院审查外国破产程序则是依据互惠原则。

现今理论界对互惠原则的诠释存在一定的分歧，包括事实互惠和推定互惠两种理解。事实互惠是指，只有当申请人所在国已经存在承认我国破产程序的先例时，我国法上才认定存在互惠关系。[2]推定互惠是指，除非申请人所在国的法院存在以互惠为理由拒绝来自被申请国申请的先例，就可以推定存在互惠关系。[3]无论如何，互惠原则的存在都导致了中国对外国破产程序在承认方面的巨大不确定性。就个案而言，为了拯救破产企业，破产案的时间往往非常紧迫。在紧迫的情势下，除非债务人所在国正好有承认中国破产程序的先例，否则债务人很可能不愿意向中国法院申请承认其破产程序，因为申请结果太难以确定；就全局而言，如果各国债务人大多不愿向中国申请承认其破产程序，中国在跨境破产法方面的判例和经验便也无从积累。恶性循环之下，在跨境破产领域，中国将和国际社会相脱轨，这对中国经济的发展非常不利。

前述弊端从韩国韩进海运株式会社（以下简称“韩进海运”）破产案（以下简称“韩进案”）中亦可见端倪。韩进海运曾是全球第七大航运公司，在2016年进入韩国的重整程序（rehabilitation proceeding）后，韩进海运向43个国家申请承认其在韩国的破产程序，其中美国、英国、澳大利亚、日本、德国、新加坡等国针对韩进海运的韩国破产程序进行承认，并给予了不同程度的救济。[4]但是，韩进海运没有向中国申请承认其重整程序，即便其在中国存在大量的资产。[5]中国从事破产业务的法官和律师对韩进案感到非常遗憾。由于韩进海运的破产程序没有得到中国法院的承认和执行，因此一些行动迅速、强势的债权人可以通过诉讼、执行等非破产程序把韩进海运的在华资产用于优先清偿他们的债权；而执行债权能力相对较弱的小型债权人，例如海运货主和负责货物运输的代理公司，却分文未得。这一结果违反了破产财产应公平清偿各债权人的基本原则，扰乱了中国的市场经济秩序。更糟糕的是，那些本应在破产程序中受到保护的优先债权，也很可能没有得到应有的清偿。

反观英美法系国家与地区，其基本上不依靠互惠原则保护本国利益。美国法院和香港地区法院对中国大陆法院的破产程序一般均快速地予以承认并给予救济，这些案例和韩进案形成鲜明对比。总之，韩进案在中国的种种乱象极大地损害了中国在全球的司法声誉，加深了国际社会对中国司法和经济体制的固有偏见。

《破产法》第五条的另一个问题在于，它太过笼统，没有规定承认外国破产程序后，中国法院应如何处理相应的事宜，毕竟对破产程序的承认只是第一步，后面还有诸多事项需要法院酌情决定。例如，一个破产程序中可能涉及许多判决，承认一个破产程序并不表示即承认所有和这个程序相关的判决；承认一个外国破产程序也不表示中国法院将接受外国债务人和债权人的全部诉求而给予他们所请求的救济。总之，仅仅依靠《破产法》第五条中，以承认判决或给予救济会不会损害中国的核心利益作为法院的审查标准，尚远远不够。如果中国不完善现有法律，类似韩进案的境况仍会继续发生。即便对于极少数成功获得中国法院承认的破产案件，由于现行《破产法》未规定如何处理承认后的事宜，法院必然会对如何处理承认后的事宜感到迷茫，从而影响程序的顺利推进。

前文提及的弊端在“一带一路”项目中将会更加明显地凸显。由于“一带一路”项目对融资的需求巨大，以及它对所有国家和地区开放，因此许多全球和区域多边机构，例如世界银行、亚洲基础设施投资银行、亚洲开发银行和欧洲复兴开发银行等金融机构均参与其中，[6]“一带一路”项目也因此面临更大的跨境破产风险。对于国际投资者和金融家来说，在他们签订的合同中加入法律选择条款和争议解决条款是一种通行的做法。由于他们所拥有的才能和专业知识、声誉和赢得的信赖，以及完全是出于习惯性的依赖，使得他们偏好于选择像伦敦、纽约、新加坡这样的国际争端解决中心；此外，伦敦、纽约、新加坡等地一直视破产业务为其服务型经济的重要组成部分，争相将自身打造为国际债务重组中心。按照这个分析思路，或因项目前期对管辖地的选择，或因违约事件触发了管辖权条款，或是通过转移主要利益中心（centre of main interest），都将使得一些“一带一路”相关的大型破产企业债务重组工作在伦敦或纽约进行，而中国在中短期内无法改变这一现状。另外，不少“一带一路”项目所在国的破产法相对落后，没有能力为破产企业的顺利重整提供良好的条件。如果中国建立了完备的跨境破产制度，则既能帮助这些国家，也有助于减少“一带一路”项目对前述著名争端解决中心的依赖。否则，尽管中国是“一带一路”倡议的最大投资者，将来若某一个“一带一路”建设项目破产，中国在该破产案中的角色会非常被动，很可能被迫接受外国法院所作出的那些对中国利益与情况不了解，或是未能妥善保护中国利益的判决和执行裁定。

综上所述，中国在跨境破产方面的现状对自身发展不利。第一，它损害了中国作为一个能公平公正和高效处理跨境破产案件的国家的司法声誉；第二，它损害中国作为外商投资流通领域和外贸领域的大国声誉，甚至已对经济产生实际损害。外企在华财产可能会与其他债务人财产相分隔以用于偿还在华债务，从而不能被纳入用于债务人的重整或破产清算的整体财产之中，这无疑加大了各国企业对华投资和对华贸易的破产风险。所以，外商可能因畏惧风险而放弃投资与贸易；可能为了管控风险不得不采取应对措施，而这些措施则会增加营运成本，也同样消减了他们对华投资或贸易的热情。第三，它导致中国和世界各国在跨境破产领域协作上的疏远。在中国启动的破产程序，面临着被别国法院“对等报复”、拒绝承认或提供救济的风险。这将严重影响到中国法院对中国企业海外资产的有效保护、中国破产企业全球重整的成功，以及中国债权人海外追债的顺利进行。第四，囿于现状也会导致中国的跨境破产法和国际社会脱节，闭门造车很可能导致其发展缓慢甚至停滞。最后，虽然中国可以利用政治、外交、金融等途径暂时解决“一带一路”项目或个别企业的跨境破产问题，弥补缺陷，但将导致不必要的资源浪费，绝非长久之计。

二、原因分析

本文认为，导致现状有以下几个原因：

第一，中国的破产法起步时间较晚。现行破产法施行迄今不过十三年，在这期间国内的法官、律师和学者很自然地专注于境内破产法的完善，鲜有时间兼顾跨境破产法。更何况，近些年在中央指示清理僵尸企业后，中国的境内破产法才有了较大的发展，在此之前破产案极少，法官和破产执业者也就难以通过实践累积知识和技能。如前所述，跨境破产法是建立在境内破产法基础的上层建筑。纵观世界各国，所有跨境破产法设计精巧的国家，其境内破产法也相当发达。理由很简单，因为境内破产法不仅是跨境破产法的参照系，也是法院承认外国破产程序后，决定如何提供司法救济的最重要的法律依据。[7]如果一国的境内破产法太过落后，该国的法院一来没有能力审查是否应该承认外国的破产程序，二来即使承认了该程序也无法以本国的境内法律为该破产企业提供有效的救济。

第二，国内的法官、律师和学者虽然已经对跨境破产问题展开研究，也已取得应该修改破产法第五条的大致共识，但是语言上的障碍是研究上的一大困扰。本应有助于辅助理解的2014年《示范法》官方中译本，却令人意外地存在多处语病和错误。[8]另外，一些学者对《示范法》存在着误解，未能充分理解当下中国经济之所需，错误地认为采纳《示范法》会损害中国的国家利益。

第三，个别人的局部利益绑架了中国对跨境破产法的深入讨论和理解。在韩进案中，国内一些航运公司明确反对承认韩国破产程序，认为如果承认韩国破产程序，将损害中国的国家利益。实际上，这是债权人基于自身利益考量，而有意向当局施加压力的一种手段。这个理由不能成立，因为一个案件里部分债权人的利益，不能等同于中国经济发展的全局利益。但令人遗憾的是，一些法官和学者还是接受了这样的观点。

以上的原因表明，是否修改跨境破产法，应主要由负责“一带一路”倡议、经济发展和改革开放战略布局的领导们通盘研究，并和最高人民法院、宪法和法律委员会等机构协商讨论后做出决定。唯有这样才能从战略至高点出发，考虑应制定什么样的跨境破产法，以符合中国经济发展的整体利益需求。

随着“一带一路”的不断推进，中国自2015年始，就已从传统的资本输入国正式步入发展中的资本输出国这一全新阶段。中国商务部发布的《2016年中国对外投资合作发展报告》数据显示，2015年中国对外直接投资首次超过同期吸引外资水平，超出同年吸引外资100.7亿美元。[9]资本的输入与输出，具体到破产案中，即表现为中国企业作为债务人进行跨境重整或作为债权人走出国门追债；或者外国企业作为债务人进行跨境重整或作为债权人进入中国索债。因此，考虑到“一带一路”以资本输出为战略计划，中国请求外国法院为中国债权人和债务人提供司法救济的频率，可能会比外国债权人和债务人请求中国法院提供司法救济的频率要高，因此在跨境破产领域进行合作是互惠互利，对中国的经济发展更是利大于弊。

三、政策建议

完善现有法律的第一步可以是扩大境内破产法的适用范围，将外国企业（其股东和董事仍可能是中国人）在华的分公司纳入适用的主体之列，避免像韩进案那样的混乱情况再次发生。当外企在华分公司成为境内破产法的适用主体后，其在华财产便可以通过中国的破产程序，用来进行破产重整或用于统一清偿该企业的所有债权人。

当然，在认同中国应该修改《破产法》第五条的前提下，采纳《示范法》是最佳的政策选项。《示范法》是处理一般性跨境破产问题的唯一的国际准则，在国际上具有无可比拟的地位和权威性。《示范法》已在48个国家的51个司法辖区被采纳，不仅包括了全球最有影响力的几个司法辖区，比如美国与英国，还包括了阿联酋、菲律宾、缅甸、希腊、新加坡等众多“一带一路”参与国。[10]

值得一提的是，有学者提议中国在完善跨境破产法时也应该参考欧盟的《欧盟破产程序规章（第2015/848号）》（EU Regulation on Insolvency Proceedings,Recast 2015），[11]这是错误的，因为该规章可视作欧盟成员国间的法律，类似于国家间缔结的国际条约，因此在欧盟（除丹麦）内部取得了很高水平的跨境破产合作。《欧盟破产程序规章》是欧盟为了达成经济、市场一体化的重要举措之一。但是，中国现阶段没有和他国缔结跨境破产法国际条约的计划，“一带一路”也并非在参与国之间组建联盟，因此参考该法反而会造成不必要的混乱，影响中国深入了解《示范法》。

《示范法》建立在理性利己主义的逻辑上，力求保障采纳《示范法》的国家的核心利益，因为只有这样才能让世界各国自愿采纳此法。因此，《示范法》仅仅在程序上进行协调，而不触及各国的实体法，也不解决在跨境破产领域中仍有争议的问题。毕竟各国实体法千差万别，难以调和。再者，《示范法》只是一个“示范”，采纳国在采纳时，可以选择修改或者删除其中的一些条款。

最后，本文对《示范法》的内容暂作简略介绍，以缓解一些法官与学者对采纳《示范法》是否会损害采纳国债权人与债务人利益的不必要的担忧。《示范法》全文共32条，分为四个主题，即准入（access），承认（recognition），救济（relief），合作与协调（cooperation and coordination）。

准入是指外国代表（即各类破产程序的管理人）和外国债权人有资格向采纳国的法院申请承认破产程序或申请给予救济。《示范法》精简了需要满足准入资格的条件，使外国代表和外国债权人可以迅速高效地向采纳国法院申请承认和救济。

承认是指采纳国法院承认符合条件的外国破产程序。和准入一样，《示范法》为外国破产程序的承认确立了简化的程序。受承认的外国程序分为两种：外国主要程序（以下简称“主要程序”）和外国非主要程序（以下简称“非主要程序”）。

救济是指采纳国给予受承认的外国程序的各类协助。《示范法》采取了几个保护采纳国债权人和债务人的措施。第一，救济分为自动救济和裁量救济。前者只在该外国破产程序被认定为主要程序时产生。《示范法》里的自动救济包括中止对债务人的诉讼程序，中止执行针对债务人财产的行动和中止债务人对其财产的转让等权利。表面上看，这些中止机制的目的是保护债务人的财产以待重整或清算。但实际上，自动救济的确切范围限定于采纳国本国破产程序（如破产清算或重整）里的中止机制的范围，[12]这尊重了采纳国对中止机制应有的范围的政策决定。裁量救济是法院酌情考虑后，给予该主要程序或非主要程序的救济，此类救济存在给采纳国债权人和债务人造成不良后果的可能性。但是，这属于法律技术层面的问题，相关部门完全可以通过制订适用细则或司法解释妥善处理此问题。第二，对于所有的裁量救济，法院只有在确信本国债权人、其他利害关系人，以及债务人的利益得到充分保护的情况下，才会酌情给予这种救济。第三，采纳国的债权人为了保护自身权利，还可以利用采纳国的境内破产法申请启动另外一个破产程序，即平行破产程序（parallel insolvency proceeding），并在该程序中行使求偿权。

合作与协调是指采纳国法院和外国法院及外国代表直接或间接地沟通合作，对跨境破产事务进行协调、管理和监督。

综上所述，在战略上采纳《示范法》符合中国的经济发展趋势，能保障“一带一路”的成功推进，而对于可能产生的局部消极影响，则可通过立法者周密细致的法律设计将其降至最低。[13]

注释：

[1]《中华人民共和国企业破产法》第五条：依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。

[2]金春：《外国破产程序的承认与协助：解释与立法》，载《政法论坛》第37卷第3期（2019年5月），第145页。

[3]杜涛：《互惠原则与外国判决的承认与执行》，载《环球法律评论》2007年第1期。转引自金春：《外国破产程序的承认与协助：解释与立法》，载《政法论坛》第37卷第3期（2019年5月），第146页。

[4]宋建立：《跨境破产案件的司法应对》，载《人民司法·应用》2018年第22期，第30页。

[5]同上，第30页。

[6]高攀：《国际金融机构支持“一带一路”倡议》，http://www.xinhuanet.com/2017-10/13/c_129719973.htm，2020年9月20日最后访问。

[7]例如，在《示范法》中，出现频率最高的短语之一，可以说便是“此处指明采纳国与破产有关的法律”（identify laws of the enacting State relating to insolvency），它几乎出现在《示范法》每一个条款之中。其意图非常明显，即《示范法》本身是程序法，它在适用时，常常最终需适用到国内破产法的相关规定。

[8]《示范法》官方中译本参见：https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/1997-model-law-insol-2013-guide-enactment-c.pdf。本文认为，该译本存在多处翻译错误，例如，对于《示范法》第20条（1），该译本翻译为“终止对债务人的任何资产进行转让、质押或作其他处置的权利”显然是错误的，此处应为“中止”；对《示范法》第21条中，该译本翻译为“提供对证人的讯问”亦不正确，对证人应使用“询问”一词；《示范法》第24条，该译本译为“可干预以债务人为当事一方的任何程序”，但由于中文里“干预”带有一定的贬义色彩，使用“介入”更为恰当。另外，本文认为，该译本多处存在语病问题，例如《示范法》第21条（2）、第22条、第28条等。

[9]参见《中国对外投资合作发展报告（2016）》，https://www.yidaiyilu.gov.cn/zchj/qwfb/14395.htm，2020年9月21日最后访问。

[10]由于中国官方从未公布“一带一路”参与国名单，故笔者仅能从网络获取部分参与国信息，并将之与采纳《示范法》的国家名单进行比对，粗略得出参与“一带一路”的《示范法》采纳国名单。“一带一路”参与国部分名单参见http://m.cngold.com.cn/gnrd/p_20170613d11024n155392372.html；《示范法》采纳国名单参见https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status；均于2020年9月21日最后访问。

[11]在2015年，《欧盟破产规章（第1346/2000号）》被《欧盟破产规章（第2015/848号）》取代。《欧盟破产规章（第2015/848号）》适用于2017年6月26号之后开始的破产相关程序。

[12]《示范法》第20条（2）规定，对于依据本条（1）提供的中止的范围及其修改或终止，应受到采纳国与破产有关的，适用于本条（1）所述的中止措施之例外、限制、修改或终止的任何法规的制约。也就是说，《示范法》里所提供的自动中止（automatic stay）的程度和范围，其实和采纳国在采纳《示范法》时选择的对应国内破产程序里的中止的程度和范围是一样的。所以，如果债权人有权依照本国破产法申请解除中止裁定，那么他就能够向法院申请解除基于第20条所产生的自动中止。