被告人死亡案件缺席审判程序研究

作者：董坤，最高人民检察院检察理论研究所。

【内容摘要】  我国被告人死亡案件的缺席审判分为审判阶段被告人死亡的缺席审判和再审案件（原审）被告人死亡的缺席审判。审判阶段被告人死亡的缺席审判弥补了《刑事诉讼法》第16条并未涵盖的被告人在庭审中死亡，法庭可继续缺席审理并判决无罪的立法缺憾。鉴于缺席审判发现真实的能力不足，为与国家赔偿和特别没收程序有效衔接，审判阶段被告人死亡的缺席审判不宜以证据不足作无罪判决。对于二审中被告人死亡的案件，也可以通过缺席审判改判被告人无罪，但对于二审法院作出终止审理裁定的，应同时撤销一审裁判。对于再审案件被告人死亡的缺席审判，鉴于再审的目的是纠正原判错误，即使再审判决前被告人死亡，庭审也应继续缺席审理，不得终止。除改判被告人无罪外，再审案件的缺席审判也可认定死亡的被告人有罪，但禁止加重原判刑罚，宜裁定终止审理。未来我国再审程序应划分为有利被告人的再审和不利被告人的再审两种情形，对再审判决前被告人死亡的，可根据不同再审程序的走向因势利导分别作出裁判，以兼顾对被告人的利益关切和实事求是、有错必纠的再审方针。
【关键词】  被告人死亡  缺席审判  普通案件审判  再审案件

2018年刑事诉讼法的第三次修改将缺席审判制度上升为法律规范。从修法后的规定看，《刑事诉讼法》第五编第三章的“缺席审判程序”可分为三种类型：一是犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的缺席审判程序，简称外逃人员缺席审判程序；二是被告人患有严重疾病中止审理的缺席审判程序；三是被告人死亡案件缺席审判程序。从目前的理论研究看，学界将更多的目光倾注于外逃人员缺席审判，这对于我国反腐败和追逃追赃工作的相关法律制度建设确实有相当重要的意义。但就司法实践而言，日常办案中适用更多的可能还是被告人身患严重疾病或死亡案件的缺席审判程序。聚焦司法实践，本文将围绕被告人死亡案件缺席审判程序展开研究。

《刑事诉讼法》第297条共有两款，分别规定了被告人死亡案件缺席审判的两种类型：一是普通案件审判阶段被告人死亡的缺席审判，具体包括一审及二审程序中被告人死亡的情形。二是按照审判监督程序，即再审案件中被告人死亡的缺席审判。由于普通审理程序和再审程序的诉讼目的、性质并不相同，审理过程中如果（原审）被告人死亡的，缺席审理的具体程序和裁判结果也会有较大差异。本文即以这两种类型的（原审）被告人死亡的缺席审判为主线，从理论和实践展开分析。

一、审判阶段被告人死亡的缺席审判
《刑事诉讼法》第297条第1款规定：“被告人死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但有证据证明被告人无罪，人民法院经缺席审理确认无罪的，应当依法作出判决。”本款是关于审判阶段，包括一审和二审中，法院对被告人死亡情形的处理方式及适用缺席审判程序的规定，具体有两层含义：一是被告人在审判阶段死亡的，原则上法院应裁定终止审理；二是除非有证据证明被告人无罪，法院经缺席审理确认的，应判决被告人无罪。单就条文内容而言，该款规定简洁明了，争议不大。但若与刑事诉讼法的其他条文和相关司法解释串联比较，仍有一些问题值得分析和回应。

（一）《刑事诉讼法》第297条第1款与第16条的关系

无论是在《刑事诉讼法（草案）》征求意见的过程中，还是在法律修改施行后，都有人对《刑事诉讼法》第297条第1款与第16条的关系提出疑问。根据第16条第5项，庭审中被告人死亡的，法院可作出两种裁判：一种是裁定终止审理，另一种是判决被告人无罪。这与第297条第1款规定的裁判结果完全相同，而且两者都是针对庭审中被告人死亡情形的处理规定，这是否意味着两个条文有重复呢？笔者认为，虽然两个条文都规定了庭审中被告人死亡的，可以裁定终止审理，也可以判决宣告被告人无罪，但从条文适用的前提和具体情形看并不相同。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称《高法解释》）第241条第9项对《刑事诉讼法》第16条第5项的解释是，被告人死亡的，应当裁定终止审理；但根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。可见，第16条中法院判决被告人无罪的情形是：被告人死亡时，已查明有确切的证据能直接证明被告人不构成犯罪，比如已有证据证明没有犯罪事实发生、犯罪事实不是被告人所为、被告人的行为属于正当防卫、紧急避险等；又或者被告人死亡时，庭审已基本进行完毕，证据和事实亦已调查清楚，根据已经查明的案件事实和认定的证据，能够确认被告人无罪。无论哪种情形，此时若仍裁定案件终止审理对被告人显属不利，故法庭判决被告人无罪，还其清白。这样操作既有利于保护公民及相关人员的权利，又有利于一些相关事项处理，兼具法理和人情。其实，通过对条文演变的历史性梳理也会发现，《刑事诉讼法》第16条在1979年刑事诉讼法制定时就已确立，在1996年刑事诉讼法第一次修改时得以完善，并沿用至今。当时制定第16条时，刑事诉讼法并未引入缺席审判制度，因此该条文当然可解释为未涵盖被告人庭审中死亡，法庭可缺席审判并作出无罪判决的情形。另外，有学者还指出，《刑事诉讼法》第16条属于基本原则，贯穿适用于刑事诉讼的全过程或主要诉讼阶段，但主要适用于刑事普通程序，对于第五编“特别程序”章节须限缩适用，视为例外，没有拘束力。总之，第16条中的无罪判决其实是“对席审理”后的裁判结果，法院仅是对已死亡的被告人作出“缺席宣判”，案件此前并未经历“缺席审理”。

然而，第297条第1款的无罪判决恰恰是经过了“缺席审理”后作出的。具体情形是，法庭审理过程中被告人死亡，由于法庭调查或法庭辩论尚未结束，事实真伪不明，被告人是否有罪也悬而未决。鉴于被告人缺席的情况下，不少证据和事实可能就此无法再行确认和查明，案件陷入真伪不明的可能性较大，法庭一般会裁定终止审理。但如果此时还有未经质证的证据，或者辩方提交新的证据，这些证据可能足以证明被告人无罪，法庭就可以在被告人已死亡的情况下继续审理，如果最终查明被告人无罪，法院应于缺席审理后作出无罪判决。

综上，《刑事诉讼法》第297条第1款与第16条的关系不是法条的简单重复，而是在被告人死亡的前提下，区分庭审对证据认定和事实查明的不同情况，分别作出处理的规定。《刑事诉讼法》第16条并未涵盖被告人在庭审中死亡，法庭继续缺席审理，并作出裁判的情形。但第297条第1款恰恰填补了这一空白。简而言之，第16条中的无罪判决本质上仍是对席审理后的“缺席宣判”；第297条第1款的无罪判决则是实质意义上“缺席审理”后的无罪判决。

（二）审判中被告人死亡的缺席审判不宜疑罪从无

结合《刑事诉讼法》第16条和第297条第1款的规定，审判阶段被告人死亡的，法庭最终的裁判结果可分为如下几种情形：

一是审判阶段被告人死亡的，根据法庭已经查明的证据和事实能够确认被告人无罪的，判决被告人无罪。

二是审判阶段被告人死亡的，根据法庭已查明的证据和事实不能确认被告人无罪的，具体包含查明被告人有罪或指控被告人犯罪的证据不确实、不充分，法院都应当裁定终止审理。

三是审理阶段被告人死亡的，但有证据证明被告人无罪，法院通过缺席审理继续查明案情，如果能够确认被告人无罪，则判决被告人无罪；特殊情形下，如果最终查明被告人有罪，则裁定终止审理。

除此以外，还有一种较为特殊的情形，即通过缺席审理，认为证据不足，不能认定被告人有罪的，能否以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪？从《刑事诉讼法》第297条第1款的规定看，唯有法院经缺席审理“确认无罪的”，才能作出无罪判决。参与立法的同志在相关的条文释义中也指出，实践中，如果案件经缺席审理后不能认定已经死亡的被告人无罪的，应当根据本款第一句的规定，裁定终止审理。可见，立法者认为，被告人死亡的，在缺席审判中除非有确切的证据能够证明被告人无罪，否则法庭只能裁定终止审理，不能因有罪证据不足对被告人宣判无罪。不少学者对此提出异议，认为如此规定缺乏疑罪从无的精神，应当改为“证明被告人有罪缺乏确实、充分证据的，应当缺席审判，作出无罪判决。”笔者对此不敢苟同，主要理由有三。

其一，缺席审判下的疑罪从无缺乏公信力。被告人不仅是刑事诉讼中的当事人，更是重要的证据来源，对案件事实的供述和辩解无法由他人替代。作为口供的提供者，如果审判中被告人死亡，据以呈堂的证供在数量上会有较大缩减。庭审中很多环节都需要被告人参与，比如公诉人、辩护人等对被告人的讯问、发问；被告人对证人的发问，对实物证据的辨认，以及对其他证据的质证等；庭审最后环节被告人还要作最后陈述，庭审活动离开了被告人很难开展。尤其在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，庭审贯彻直接言词原则，被告人的死亡将会使法庭在缺席审判中不能穷尽所有的调查手段，不能充分对证据质证、核实，这无疑给庭审认定证据、查明案情制造了很大的障碍。不容否认，很多时候正是被告人的死亡限制了庭审发现真实的能力，加剧了案情的晦暗不明。在这种“不完整审判”的情况下，因证据不足，判决宣告已死亡的被告人无罪，裁判本身可能存在瑕疵，公信力也显有不足。

其二，与国家赔偿法产生冲突。根据《国家赔偿法》第17条的规定，如果被告人被采取逮捕措施，后经法庭审理最终因证据不足判决宣告无罪的，被告人有权申请国家赔偿。照此理解，如果被告人死亡，经缺席审理，法院也以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪的，那么死亡被告人的继承人和其他有扶养关系的亲属也有权申请国家赔偿。但是，与一般的因证据不足无罪判决不同，缺席审判中引发证据短缺、案情不明的重要原因很可能就是被告人的死亡。实践中甚至可能出现被告人因自杀导致案件“死无对证”，法院若据此判决被告人无罪并给予国家赔偿，不仅违反了“任何人不得从其违法行为中获利”的基本法理，还会产生危险的激励和负面的示范效应。我国台湾地区2011年7月公布的“刑事补偿法”第2条第2款在涉及刑事补偿范围时就有“免诉或不受理判决确定前曾受羁押、鉴定留置或收容，如有证据足认为如无该判决免诉或不受理之事由即应为无罪判决”的情形。但是，因被告死亡之不受理判决确定前曾受羁押、鉴定留置或收容的并非当然具备补偿请求权，还要满足“有证据足认为如无该判决不受理之事由即应为无罪判决”的前提条件，也就是法院须确认死亡被告人无罪的才允许国家赔偿，不包括证据不足判决无罪的情形，这与我国大陆现有的《国家赔偿法》规定相同。可见，如果我国大陆的《国家赔偿法》不做修改，允许缺席审判后可以以证据不足对死亡的被告人宣判无罪将会引发与国家赔偿法的内在冲突，不利于国家赔偿工作的开展。

其三，无法与特别没收程序有效衔接。一般而言，如果庭审中被告人死亡，法院原则上裁定终止审理，如果符合条件的，经人民检察院申请，法院可以启动被告人死亡案件违法所得没收程序，开展“对物之诉”。然而，如果法律规定缺席审判中对死亡的被告人可以以证据不足作出无罪判决而非终止审理，那么法院再行启动特别没收程序就存在疑问。首先，从我国刑事诉讼的规范层面看，一旦因证据不足判决宣告被告人无罪，法院会对涉案财物及其孳息等事项的处理一并宣判，之前诉讼中查封、扣押、冻结的财物及其孳息一般会因无罪判决得以解除并返还被告人，特别没收程序不会再行启动。同样的道理，如果通过缺席审判对死亡的被告人以证据不足作出无罪判决，法院自然也应对之前查封、扣押、冻结的涉案财产一并解除，及时返还，不得再行启动违法所得没收程序。究其根源，违法所得没收程序是一种对被告人“未定罪”的没收程序，所谓“未定罪”指的是法院未对被告人在罪与非罪的问题上作出明确裁判。如果已有生效裁判认定被告人有罪或无罪的，都不会再行启动该类特别没收程序。但从理论上看，上述做法确有不妥，因为缺席审判遵循的是“案件事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准，而特别没收程序的刑事部分则是遵循“有证据证明有犯罪事实”的“逮捕式”证明标准。两相比较，“对人之诉”的定罪标准高，“对物之诉”的证明标准低，如果对死亡被告人缺席审判后以证据不足不能认定有罪并不意味着在“对物之诉”中认定死亡被告人有犯罪事实进而启动没收程序的证据也是不足的。这有点类似于美国辛普森杀妻案中，对指控辛普森谋杀罪的刑事审判可以因证据不足判其无罪，但在之后的民事赔偿案中，法庭却可以认定辛普森“有罪”，即对两位死者的死亡负民事责任，需要赔偿原告方及受害者家庭3350万美元。这其实就是不同诉讼程序证明标准的不同所导致的。因此，至少在理论上，庭审中被告人死亡，如果继续缺席审判，最终因证据不足不能认定被告人有罪，也不能确认被告人无罪的，并不会阻却违法所得没收程序的启动。诚如前文所言，在规范层面上，违法所得没收程序启动的前提是法院未对被告人在罪与非罪的定性上作出预决裁判。如果因为指控的证据不足，法院作出了对死亡被告人无罪的判决，被告人在法律上会视为没有实施犯罪，自然不会存在与被告人犯罪有关的违法所得及其他涉案财产，启动没收程序当然无从谈起。为弥合规范与理论的冲突，最直接的方案就是对于庭审中被告人死亡的，如果继续缺席审理仍然因证据不足不能确证被告人有罪还是无罪，以裁定终止审理的方式对死亡被告人的罪与非罪作出模糊化处理，如此便可将案件顺利引向违法所得没收程序。反之，若直接在缺席审判中以证据不足判决死亡的被告人无罪将会切断违法所得特别没收程序启动的可能，不利于违法所得及涉案财产的追究。

综上，提出在缺席审判中增加对死亡被告人以证据不足作出无罪判决的意见，虽然出发点是贯彻疑罪从无，但并未考虑缺席审判自身结构失衡、证据缺失等审判不完整的特点，以及与其他程序衔接上的现实障碍。故缺席审判中发现对死亡被告人定罪证据不足的，宜以裁定终止审理作出裁判。

从更深层次讲，之所以会有“证据不足的无罪判决”与“终止审理裁定”之争，在于我国并未实质确立无罪推定原则。根据刑事诉讼原理，被追诉人未经人民法院确定有罪前应推定为无罪，不得对其施以任何有罪的刑罚性处遇和法律化评价。无论是判决无罪，还是裁定终止审理，被告人在法律上都视为无罪。以德国为代表的欧陆法系国家认为：“具体刑事案件经提起诉讼后，产生诉讼关系，法院固然应以终局判决终结之，但是，必须具备一定的前提要件，法院始能就该案件为有罪或无罪之实体判决，此等前提要件，即为诉讼要件。维系整个诉讼程序的合法与否，可谓诉讼要件的本质，欠缺时法院不能为实体判决，只能以免诉、不受理或管辖错误等程序判决来终结已经产生的诉讼关系。”这其中，被告人死亡是诉讼要件欠缺的情形之一。由于被告人死亡，产生诉讼障碍，法院不能为有罪或无罪之实体判决，只能作出不受理判决。大陆法系的不受理判决为程序判决，与我国终止审理的裁定均为程序性裁判，性质趋同、内涵相近，都属于广义的“无罪处理”，无所谓定罪。在不少国家，由于无罪推定原则贯彻得较为彻底，在法院作出有罪判决前，无论客观上被告人是否真正有罪，皆被视为无罪。如果庭审中被告人死亡，法院仅作不受理的程序裁判，没有必要专门再进行宣告无罪的处理。然而，在我国的司法环境中，民众普遍的法律共识是，如果诉讼中犯罪嫌疑人、被告人死亡，案件仅是被撤销、不起诉或终止审理，犯罪嫌疑人、被告人的有罪嫌疑并未彻底洗消，负面评价和舆论关切并不会停止。一些司法办案机关由于办案理念的僵化保守也存在类似的认识，导致被告人及其近亲属的人格利益及其他合法权益并不能得到充分保障。这才出现了部分学者呼吁的：如果被告人于审判阶段死亡，经过缺席审理证明被告人有罪的证据不确实、不充分的，应当作出无罪判决，以回应实践的现实问题。表面上看，造成上述现象的原因是普通民众以及司法部门对于案件终止审理的法律意义认识不准确、执行不到位的问题，本质上却是无罪推定原则在我国并未实质确立，也未深入人心。因此说，无罪推定原则的确立和宣传任重而道远，这是立法者、司法者、执法者和守法者共同的责任。

（三）二审中被告人死亡的裁判处理

根据《刑事诉讼法》第297条第1款的规定，二审过程中被告人死亡的，法院原则上也应终止审理，但如果有证据证明被告人无罪的，二审法院可经缺席审理后撤销一审裁判，改判死亡的被告人无罪。从这个意义上说，二审中被告人死亡的也可缺席审判，通过改判被告人无罪还其清白。当然，实践中在对被告人无罪没有充分把握的情况下，二审一般不会缺席审判，而是直接裁定终止审理。在2018年刑事诉讼法第三次修订后，笔者在中国裁判文书网上查阅到的案例多是如此处理。例如，在“孙震集资诈骗案”中，河北省高院就作出二审裁判：“河北省衡水市中级人民法院审理衡水市人民检察院指控原审被告人孙震犯集资诈骗罪一案，于2019年10月10日作出（2019）冀11刑初4号刑事判决，以被告人孙震犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。宣判后，原审被告人孙震不服，提出上诉。在二审审理过程中，上诉人孙震于2020年1月27日死亡。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（九）项的规定，裁定本案终止审理。”同样的情形在“陈良水抢劫案”以及“凌建权走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，二审法院在被告人死亡的情况下也都作出了终止审理的裁定。但有研究者对此处理方式提出疑问：“如果被告人是在二审阶段死亡的，二审终止审理后，一审判决是否自行失效。如果一审判决失效，若该案有扣押、冻结的财物，该如何处理？”对此，最高人民法院在《刑事审判参考》刊载的指导案例“秦学荣抢劫、流氓、诈骗、侵占案”中作出回应：“一审法院判决虽然认定被告人秦学荣的行为已构成犯罪，但由于被告人在法定期间提出了上诉，一审判决尚未发生法律效力，因此原判让其承担的刑事责任还不是现实的。在二审审理期间，由于被告人秦学荣服用苯巴比妥和安定而死亡，法院依法终止审理。法律预设的刑事责任主体归于消灭，刑罚因为缺少刑事责任主体及合法有效的判决而不能适用，故不能对秦学荣判处和执行刑罚。没收财产也是刑罚的一种，当然也不能对其判处和执行没收财产刑。”简而言之，指导案例认为，由于被告人上诉，案件进入二审，一审裁判不发生法律效力，只要二审不予维持，当其作出终止审理的裁定时一审裁判就自然失效或消灭了，相应的查封、扣押、冻结的财产以及对死亡被告人的所有刑罚都不应适用。

对于上述认识和做法笔者提出质疑，认为对于二审中被告人死亡的案件，二审法院若作出终止审理的裁定，还应一并撤销一审裁判。为了阐明该做法的法理依据，笔者拟引入大陆法系的诉讼系属理论和裁判理论加以解释。一般而言，刑事案件经检察机关起诉到法院后，案件会系属到法院。“案件经起诉而系属于法院之状态，称为诉讼系属。因为诉讼系属之故，法院受其拘束并应加以审判（告即应理），并且，法院于其他诉讼主体之间，也因此产生相互之间的诉讼上权利义务关系，通称为诉讼关系。”可见，起诉是产生诉讼系属的原因，有诉讼系属，始有诉讼关系，在诉讼系属继续中，诉讼关系继续存在，有诉讼关系存在，法院应加以审判。反之，若诉讼系属嗣后不存在，例如撤回起诉、撤回自诉或撤回上诉，则诉讼关系随即消灭，无诉讼关系继续存在，法院自不得加以审判。如何消灭诉讼系属，除了撤回起诉，消除产生诉讼系属的“原因力”外，法院作出裁判也可消灭诉讼系属。龙宗智教授就认为：“检察机关提起公诉，将特定刑事案件‘系属’于受诉法院。但公诉的效力（包括其作用能力和作用时间）是有限的，它的运行也是有生命周期的。一旦受诉法院作出裁判，公诉的使命即已完成，公诉的生命也就终止，诉讼系属也随之消灭。”而且，“按照诉讼原理，公诉和审判的关系是一种同级对应关系。同级检察机关的诉，只能约束同级人民法院，而该审级的判决下达后，诉的生命就已经终结。”台湾学者杨建华教授也认为：“各审级之诉讼系属，则自起诉或因上诉将卷宗送交上级法院为始，因判决而消灭。”据此，一旦一审法院作出裁判，除了消灭一级诉讼系属外，引起诉讼系属的原因力——诉的生命也随之终结，这在德国称为诉权耗尽理论。另外，当一审法院作出裁判后，除了终结起诉效力，消灭诉讼系属外，一审裁判还会产生法律拘束力，也称为裁判的自缚力，即就作出裁判的法院而言，裁判一经作出并公开宣告后，未有法定事由，未经法定程序，宣告法院不得随意对自己作出的裁判进行补充、变更或者撤销。受裁判者，亦只得依上诉或抗告等程序请求救济。如果一审裁判作出并公开宣告后，在法定期限内，被告人等没有提出上诉，检察院没有提起抗诉，则裁判由成立转为生效，不但具有裁判拘束力，同时也具有了既判力（一事不再理）和执行力（可交付执行刑罚）的内容。但如果在裁判作出后的法定期间内被告人提出上诉，便会产生两个法律效果：一是产生阻断效力，即一审裁判不能生效，仅是成立；二是产生移审效力，亦即案件因合法上诉又系属于二审法院，产生新的诉讼系属，同时二审法院与其他诉讼主体形成新的诉讼关系，二审法院也必须为之裁判。

按照上述对诉讼系属和审级裁判关系的分析。如果二审审理期间，上诉被撤回，则二审的诉讼系属消灭，诉讼关系也不存在，二审法院无需再作出任何实质性裁判。同时，由于上诉被撤回，上诉对一审裁判从成立到生效的阻断效力也随之消灭，一审裁判由此生效，可交付执行。照此逻辑，结合前文的诉权耗尽理论，可进一步延伸推演下去：如果二审法院作出裁判，无论是二审改判的实质裁判还是形式裁判，上诉所引发的新的诉讼系属也将消灭，上诉的生命也由此终结。既然上诉因为二审裁判的作出效力耗尽，上诉的生命结束，那么其对于一审裁判所产生的阻断生效作用也将终结，一审裁判将生效。为此，二审法院在作出裁判的同时，必须撤销一审裁判。如果不撤销原判，二审仅是作出改判（或发回重审），“将使两审判决并存，于法不合，并会产生判决主文与理由所载矛盾之当然违背法令”。

如果上述论证逻辑成立，那么二审期间被告人死亡的，法院仅作出终止审理的裁定，虽然消灭了二审的诉讼系属，但也同时消除了上诉的效力。上诉因为效力耗尽，其阻断一审裁判生效的效力也随之消失，如不采取其他措施，一审裁判还是会生效而不是自动失效。所以二审法院在作出终止审理裁定的同时，还是要撤销一审裁判。对此，台湾地区的林俊益法官就指出：“合法上诉第二审后，被告死亡……第二审法院依第369条第1项之规定，应自为判决，并依第364条准用第一审审判之规定，即准用第303条第5项之规定，依判决谕知不受理，终结其诉讼关系。”需要注意的是，虽然台湾地区的二审法院也是作出程序性裁判，即谕知不受理的自为判决，但是按照台湾地区“刑事诉讼法”第369条第1项的规定，二审法院自为判决前，需先撤销原判决。另外，前大理院八年上字第七九四号更是直接规定：“查刑事诉讼通例，被告人于上诉中死亡者，上诉审应先撤销原判，然后驳回公诉。若未将原判撤销，径行驳回公诉，自系违法。”

综上而言，对于二审期间被告人死亡的，如果有证据证明被告人无罪，二审法院可以继续缺席审理，最终撤销一审裁判，判决被告人无罪。但如果法院不再缺席审理，而是直接作出终止审理的裁定，根据诉讼系属和审级裁判理论，二审法院不能忽视一审裁判的存在和效力，仅对二审程序加以终结，对一审裁判不置可否，既不维持也不撤销，而是应贯彻《刑事诉讼法》第16条对被告人不予追究刑事责任的原则，撤销一审裁判中的有罪认定，同时终结二审的审理程序，使案件彻底归零。如此处理，可以消除所有对被告人有关主刑、附加刑的刑罚裁判。同时，终止审理的裁定作出后，如果死亡的被告人有违法所得需要予以没收的，也可以由检察院提出申请，启动违法所得没收程序，确保其涉案财产的及时没收、追缴和返还，实现二审中被告人死亡案件与违法所得没收程序的有序衔接。

二、再审案件被告人死亡的缺席审判
刑事再审程序也称为刑事审判监督程序。再审案件中被告人死亡的，能否审理，如何审理？早在2018年刑事诉讼法修改前，相关的司法解释就有所规定。2002年1月施行的《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》在第6条第3项规定，原审被告人已经死亡或者丧失刑事责任能力的，再审案件可以不开庭审理。据此，再审案件中原审被告人死亡的，法院可不开庭，但仍应对案件审理。2013年1月最高人民法院公布的《高法解释》第384条延续了这一规定，但并没有明确缺席审判制度。在笔者看来，这可能缘于当时的司法解释制定者认为，再审中的原审被告人死亡与条文中规定的另一种情形——被告人丧失刑事责任能力一样，只是庭审中的一种“审判障碍”，缺席审理只是破解类似庭审障碍的一种方式方法，并不是特别的审判程序或专门制度。而且，再审中原审被告人死亡的情形基本都是不开庭审理，和一般案件的不开庭审理差别不大，被告人都无需到庭。司法实践中，呼格吉勒图、聂树斌等案的再审也是在被告人死亡情形下的不开庭审理，虽然本质上已属缺席审判的情形，但长久以来，实践与规范的“心照不宣”并未直接道破这就是“中国版”缺席审判的类型之一。直到2018年第三次刑事诉讼法的修改，这一司法现象才被立法正式确认。

对于再审案件中被告人死亡的缺席审判，虽然实践早已出现，立法随后也加以确认，但相关的智识研究和理论供给仍显不足，就笔者参加的一些学术研讨会和调研访谈来看，理论界和实务部门的同志对于相关问题的理解共识性不强，认识并不统一。通过归纳和梳理，笔者着重从理论上探讨如下几个问题，并以此勾画和阐释该类程序的特点和实践操作规范。

（一）再审过程中被告人死亡是否应终止审理

就再审案件被告人死亡的缺席审判而言，可细化为两种情形：一种是再审程序启动前，原审被告人已经死亡的，如“呼格吉勒图案”“聂树斌案”等；另一种是再审程序启动后，案件审结前原审被告人死亡的。对于第二种情形，理论界和实务部门一些同志认为，再审过程中被告人死亡的，由于刑事诉讼法在审判监督程序中并未对此作出专门规定，应适用《刑事诉讼法》第16条涉及刑事诉讼基本原则的规定，由法院对案件裁定终止审理；如果根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪；特殊情况下，如果有证据证明被告人无罪，还可根据第297条第1款，由法院缺席审理判决被告人无罪。简而言之，上述观点认为，如果再审案件被告人当庭死亡的，可根据情况分别套用《刑事诉讼法》第16条和第297条第1款的规定处理。但照此理解，第297条第2款就属重复立法，这显然不是立法者的本意。而且，依上述观点最终的处理结果也与第297条第2款的规定有出入，因为该款规定的由法院“依法作出判决”并不当然限于第16条和第297条第1款的“裁定终止审理”或“判决被告人无罪”两种处理方式。总之，上述观点并不准确，错误根源在于未能正确理解再审案件的程序性质和启动目的，进而混淆了《刑事诉讼法》第297条两款规定的适用场域。笔者认为，再审案件庭审中被告人死亡的，法庭不能终止审理，而应继续审理案件，直至作出裁判，理由如下。

1.体系解释下的应有之义

我国《刑事诉讼法》第108条第6项专门对近亲属的范围作了规定，近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。从刑事诉讼法的规定来看，只有被告人死亡，近亲属才能以自己的名义行使相关诉讼权利。如《刑事诉讼法》第101条第1款规定：“被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”第114条规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。”可见，刑事诉讼中如果被告人未死亡的，由其本人行使诉讼权利；被告人丧失全部或部分诉讼行为能力的，由其法定代理人代为行使相关诉讼权利；只有在被告人死亡的情况下，近亲属则才会从幕后走向台前，以诉讼参与者的身份行使死亡被告人全部或部分的诉讼权利。

我国《刑事诉讼法》第252条的规定，“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。”这其中，希望通过申诉启动再审的主体为“当事人及其法定代理人、近亲属”。按照上述逻辑，我国立法已经考虑到再审程序启动前，原审被告人因被执行死刑或患病等而死亡的情形，所以规定了原审被告人的近亲属也可独立提出申诉。世界其他国家也有类似规定，如《日本刑事诉讼法》第439条在确定再审请求权人范围时规定：“下列人员，可以提出再审的请求……四、受有罪宣判的人死亡或者处于心神丧失的状态时，其配偶、直系亲属及兄弟姐妹。”《法国刑事诉讼法》第622-2条规定“：下列之人可以申请再审与申请复审……4.被判刑人死亡或宣告失踪后，其配偶、与其订立紧密关系民事协议的人、同居人、子女、亲属、孙子女或曾孙子女，或者全部包括遗赠或部分包括遗赠的受遗赠人。”《德国刑事诉讼法》第361条规定：“（一）再审申请既不因刑罚执行完毕，亦不因受有罪判决人死亡而被拒绝。（二）死亡情形中，死者的配偶、生活伴侣、直系的尊亲属和卑亲属以及兄弟姊妹均有权申请。”不难看出，再审程序之启动不以被告人死亡为阻却条件，其近亲属可“接棒”申诉。而且，根据我国刑事再审程序的规定，当近亲属提出申诉，法院发现原审生效裁判确有错误时会启动再审程序，即使原审被告人已经死亡，再审程序也会进入审理阶段，直至最终作出裁判。近几年发生的“呼格吉勒图案”“聂树斌案”就是按照这一再审流程翻案昭雪的。原审被告人的死亡并不影响法院启动和推进审判监督程序。同样的道理，即使原审被告人于再审启动后，案件审结前意外死亡，只要法院认为生效裁判确有错误，庭审也将继续推进下去，直至裁判。我国台湾地区已有判例对此作出明示：“开始再审之裁定确定后，法院应依其审级之通常程序更为审判，受判决人已死亡者，为其利益声请再审之案件，应不行言词辩论，由检察官或自诉人以书状陈述意见后，即行判决，为受判决人之利益声请再审之案件，受判决人于再审判决前死亡者，准用前项之规定，刑事诉讼法第四百三十六条、第四百三十七条第一项段、第二项定有明文。准此以观，受判决人既已死亡，仍得为其利益声请再审，则开始再审裁定后，受判决人死亡，仍应依其审级之通常程序为实体上之审判。”

总之，人民法院按照审判监督程序再审的刑事案件，无论原审被告人是再审启动前已死亡还是再审过程中死亡，都不会影响再审程序启动和推进，法院可继续缺席审理。这是体系解释的应有之义。

2.再审程序理论建构的目的使然

刑事诉讼的一审和二审程序，解决的是被告人是否需要追究刑事责任，是否应当定罪判刑的问题。因此，有确定的、能够参加庭审的被告人是刑事诉讼审判的前提。如果被告人死亡，追诉的对象不存在，承担刑事责任的主体已消灭，那么刑事诉讼活动便无法进行，审判自然也无法开启。有鉴于此，在缺席审判制度引入我国之前，刑事诉讼法和相关司法解释都规定在一审、二审程序中被告人死亡的，法院可裁定案件终止审理。而且根据《高法解释》第286条，被告人如果是单位的，审判期间，被告单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，即可视为“已死亡”，法院将不再追究单位的刑事责任，仅对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员继续审理。

不同于普通诉讼中一审和二审程序，再审不是“白板审判”，而是作为一种救济程序，在先前裁判基础上的重新审判。再审程序体现的是实事求是、有错必纠的方针，主要解决法院作出的生效裁判是否确有错误的问题，更多关注的是生效裁判所指向的案件本身，根本目的还在于求真和纠错，并不以保障特定主体的利益为限。无论被告人是否死亡，对错误的裁判皆应予以纠正。因此说，被告人未死亡不是再审程序开启的诉讼条件之一，反过来说，被告人死亡也不是再审程序开启的诉讼障碍。只要原审生效裁判确有错误，即使原审被告人死亡，法院也可以在再审中缺席审理，纠正原生效裁判的错误，不会像一审、二审程序那样就此终止案件。这是再审程序理论建构的目的使然。

通过条文解释和法理分析，再审程序中原审被告人死亡，一般不作为阻却重新审判之理由，法院可以继续缺席审理，必要时也可转为书面调查式的不开庭审理，但不能直接适用《刑事诉讼法》第16条和第297条第1款的规定，贸然阻断案件的审理进程。

（二）再审中对死亡被告人缺席审判后可否认定有罪

再审过程中被告人死亡的，法庭在缺席审判后可否认定其有罪，应如何裁判？有观点认为，既然原审被告人已经死亡，追责和科刑的对象已经消灭，不应再作出有罪判决。最终的裁判要么是裁定终止审理，要么是宣告被告人无罪。与此观点相应，2011年4月最高人民法院《关于审理人民检察院按照审判监督程序提出的刑事抗诉案件若干问题的规定》第8条也规定：“被提出抗诉的原审被告人已经死亡或者在审理过程中死亡的，人民法院应当裁定终止审理，但对能够查清事实，确认原审被告人无罪的案件，应当予以改判。”

笔者认为，上述观点和规定有失偏颇。再审中被告人死亡的，经过缺席审理，如果有证据证明被告人无罪，或者事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪的，法院应当撤销原判决、裁定，改判被告人无罪。但如果经过缺席审理，发现被告人有罪，法院仍然可以对被告人定罪。毕竟再审程序是一种纠错程序，并不以保障特定主体的利益为限。无论被告人是否死亡，对错误的判决、裁定皆应纠正。这才是《刑事诉讼法》第297条第2款中法院按照审判监督程序对重新审判的案件“依法作出判决”的应有之义。正如参与立法的人大法工委的同志所言：“与本条第一款的规定不同，再审的案件，是发现已经生效的裁判确有错误等法定原因而提起的。因此，经过再审后，需要根据案件审理的实际情况作出相应判决，而不是一律都是判决无罪。”

需要进一步厘清的是，法院于再审中经过缺席审理后发现死亡的被告人有罪的，要将原审所判的罪与刑与缺席审理后认定的罪与刑进行轻重比较，再据此作出不同的处理，具体包括三种情形。

一是缺席审判后认定原生效裁判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当的，再审法院应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判。

二是缺席审判后认定原判量刑过重的。量刑过重一般是指量刑超出了刑法法定刑的量刑幅度，刑种上升格或者刑期上明显重于适度量刑。如果通过再审要改判更轻的刑罚，表面上似乎还是在追究已死亡被告人的刑事责任，但较之前的生效裁判而言，却是消减了对原审被告人的否定性评价，降低了对他刑事责任的追究程度，可视为是名誉的部分恢复，这显然对原审被告人有利。故法院应当改判，在认定原审被告人有罪的同时判处更轻的刑罚。

三是缺席审判后认定原判量刑偏轻的。量刑偏轻是指量刑低于刑法法定刑的量刑幅度，刑种上有降格或者刑期上明显轻于适度量刑。如果法院通过再审改判更重的刑罚，显然是进一步加深了对被告人的否定性、负面性评价，这其实是对被告人加重了刑责，存在刑事责任追究的“内在增量”。然而，既然被告人已经死亡，寻求对其刑罚的加重本质上就是在继续行使追诉权，这既违反了不能追究已死亡被告人的刑事责任的规定，也没有实际意义。因此，法院不能通过缺席审理在定罪的同时加重原审被告人的刑罚，较为妥当的方式是裁定案件终止审理。

在笔者发现1992年1月27日最高人民法院研究室《关于对共同犯罪案件中已死亡的原审被告人定罪量刑确有错误是再审具体改判还是以裁定形式终止再审问题的电话答复》中就对再审案件审结前，对原审被告人死亡的如何裁判作了较为周延妥当的处理，与本文结论基本一致，值得参照。

按照审判监督程序重新审判的共同犯罪案件，人民法院应当对全案进行审查。对于其中已经死亡的原审被告人定罪量刑确有错误的，如果根据已有的证据材料，能够确认他是无罪的，应当判决宣告无罪；如果原判定性确有错误，将普通刑事犯罪错定为反革命罪或者轻罪错定为重罪的，应当实事求是予以改判；如果因适用法律明显不当而导致原判量刑过重的，应当重新改判。如果拟将原判改判加重刑罚，或者将轻罪改为重罪以及增加罪名的，应当参照《刑事诉讼法》第11条（现为第16条，作者注）的规定，以裁定终止对该原审被告人再审，并在裁定书中说明情况。

（三）域外经验与我国再审案件缺席审判的程序完善

在世界其他国家和地区，刑事再审可分为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。以法国、日本为代表，这些国家的刑事诉讼法只规定了有利于被告人的再审程序，体现了对被告人更多的利益关切。而德国及我国台湾地区的刑事诉讼法则对有利不利被告人的再审均有规定，这体现了立法者更倾向于对实质真实的追求。

虽然不同国家再审的立法模式有所差异，但不同的再审类型决定了再审裁判的方向，也为再审中被告人死亡的情形如何处理提供了依据。在那些只允许有利于被告人再审的国家，再审不能做出比原判决更重的刑罚，因此，即使被告人死亡，再审也可以向着对死亡被告人有利的方向发展。例如，《日本刑事诉讼法》第451条第2项规定：“在下列情形下，本法第314条第1款以及第339条第1款第4项的规定，不适用于前款的审判：一、为死亡的人或者没有康复可能性的心神丧失的人提出再审请求的；二、在再审判决以前，被宣告有罪的人已经死亡或者陷入不可恢复的心神丧志的状态的。”第339第1款第4项规定：“被告人死亡或者作为被告人已不存在的，应当用决定驳回公诉。”据此，“被告人死亡时，如果是通常的审判的，用决定驳回公诉（第339条第1款第4项）；如果是再审的审理，被宣告有罪的人在再审请求时已经死亡或者在审理中死亡时，不是终止程序（如驳回公诉，作者注）而是作出终局判决”，且终局判决不能比原审判决更重（第452条）。再如，法国在刑事案件再审中，再审法庭在撤销原判决时，原则上都是宣告将案件发回与原审法院同一性质的另一同级法院。在不可能进行新的对席辩论的情况下（例如，大赦、被判刑人死亡、精神错乱等），以及在撤销原判决并移送新的法庭进行重新审理之后，被判刑人死亡或者精神错乱的，再审法院只需撤销有罪判决，不再发回其他法院。这里的“撤销有罪判决”与我国的“无罪判决”效力相同，既可以是全部撤销，也可以是仅撤销其认为没有正当理由的有罪判决部分，必要时还要恢复已死亡被告人的名誉。总之，在有利于被告人的再审程序中，再审裁判不得违反“禁止加重刑罚”原则，不得恶化原审被告人的诉讼地位。

以德国和我国台湾地区为代表，无论是有利于被告人的再审，还是不利于被告人的再审都可以启动，并最终作出裁判。对于有利于被告人的再审，最终裁判结果与法国、日本的裁判相同，也是不得做出比原审判决更重的刑罚。如我国台湾地区“刑事诉讼法”第439条规定：“为受判决人之利益声请再审之案件，谕知有罪之判决者，不得重于原判决所谕知之刑。”《德国刑事诉讼法》第371条第1项规定，如果受有罪判决人已经死亡，法院不必重新法庭审理，在作可能尚有必要的证据调查后，可直接宣告被告人无罪。但是，对于不利于被告人的再审，如果证据确实充分的，再审则会加重原判刑罚。但如果原审被告人在再审前已经死亡的，根据《德国刑事诉讼法》第371条第1项规定，除非再审宣告被告人无罪，否则法院可拒绝再审申请。如果再审已经启动，被告人于再审判决前死亡的，法院可直接终止再审。如台湾地区“刑事诉讼法”第438条规定：“为受判决人之不利益声请再审之案件，受判决人于再审判决前死亡者，其再审之声请及关于再审之裁定，失其效力。”可见，在不利于被告人再审的程序中，如果原审被告人死亡的，法院不会再行缺席审判，拒绝或终止再审成为惯常做法。

总结上述国家或地区针对被告人死亡再审案件的处理方案，有两条清晰的主线：一条是如果再审程序是有利于被告人的，即使被告人死亡，法院也可继续缺席审理，直至再审作出有利于被告人的裁判，具体裁判包括作出比原审裁判更轻的刑罚或判决原审被告人无罪。另一条是如果再审程序是不利于被告人的再审，那么法庭不会缺席审理，再审程序应即刻终止，归于无效。然而，由于我国的再审不存在所谓“有利于被告人的再审”和“不利于被告人的再审”之区分，只要原生效裁判确有错误，再审即可启动。而且，与其他国家或地区不同的是，我国法院在启动不利于被告人的再审和有利于被告人的再审方面，不仅所持理由没有任何实质区别，而且在提起的时间和次数上也不受任何限制。再审程序可以随时、反复启动。正是由于上述两个原因，导致了我国再审启动后裁判的方向并不确定，再审中被告人死亡的，裁判结论有多重可能，庭审还要继续推进，“走着瞧”。如果最终裁判对被告人是有利的，再审中的缺席审判便是有意义的。但是若最终裁判对被告人是不利的，那么只能裁定终止审理，但此时再审程序已经走到“终点”，整个流程已经完成，相应的司法资源也已耗费。但如果能像世界其他国家或地区那样，依有利或不利被告人的再审做好类型划分，在再审启动前即规划好再审的基本运行轨迹，不仅可以对被告人死亡这样的特殊情形——特别是在不利于被告人的再审裁判作出前被告人死亡的——作出及时处理，还能节约有限的司法资源，对死亡被告人的近亲属及庭审参加者也未尝不是一种尽早的“解脱”。

综上，未来有必要对我国的再审程序进行改造，区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审。一方面，保留不利于被告人的再审符合我国“实事求是、有错必纠”的再审方针，也符合我国的基本国情和历史传承。另一方面，也要对不利于被告人再审的启动理由和条件等严格限制，实现对原审被告人更多的利益关切，确保程序安定。当然，区分有利和不利被告人的再审程序还可以为最终的再审裁判提供方向性指引，特别是对于再审中被告人死亡的缺席审判，法院可以根据不同再审程序的诉讼走向，因势利导准确及时地作出妥当裁判，避免司法资源的浪费，尽早将诉讼参与人从讼累中解脱，最大限度地减少对他们工作生活的不当影响。

三、结语
构建中国特色的刑事缺席审判制度是完善中国特色刑事诉讼制度，推进国家治理体系和治理能力现代化的重要任务。在本次刑事诉讼法修改确立的缺席审判制度中，不同于外逃人员缺席审判的全新制度设计，被告人死亡案件的缺席审判是对刑事案件的法庭审理程序及再审程序的衔接性制度安排，有其自身的制度特点和诉讼规律。由于刑事诉讼法对被告人死亡案件的缺席审判仅有一个条文两款规定，立法的原则性较强。因此，本文从理论上对该类缺席审判的具体类型、程序运作和裁判方法等都进行了细致分析，并尝试纠正一些错误性认识。

本文认为，我国被告人死亡案件的缺席审判分为审判阶段被告人死亡的缺席审判和再审案件被告人死亡的缺席审判。《刑事诉讼法》第297条第1款规定的“审判阶段被告人死亡的缺席审判”弥补了《刑事诉讼法》第16条并未涵盖的“被告人在庭审中死亡，法庭可继续缺席审理并判决无罪”的立法缺憾。两个条文互为补充、相互衔接，并不是立法的简单重述。由于审判阶段被告人死亡的缺席审判发现真实的能力不足，为了能与国家赔偿和特别没收程序有效衔接，审判阶段被告人死亡的缺席审判不宜最终以证据不足作无罪判决，仍以裁定终止审理的判决作出维持更为妥当。对于二审中被告人死亡的案件，二审法院也可以通过缺席审判改判被告人无罪。简而言之，审判中被告人死亡的缺席审判既可以在一审也可以在二审中进行。但是，二审中若被告人死亡法院不予缺席审理的，按照《刑事诉讼法》第16条的规定，法院此时不能仅裁定案件终止审理，对一审裁判的存在和效力置之不理，而是应当裁定案件终止审理时一并撤销一审裁判，如此才符合诉讼系属理论和审级裁判理论，才能确保各级法院的裁判均能彻底贯彻“不予追究被告人刑事责任”的原则。对于再审案件被告人死亡的缺席审判，鉴于我国求真和纠错的再审目的，如果原生效裁判确有错误，即使再审判决前被告人死亡，庭审也应继续缺席审理，不应终止诉讼。而且，除改判被告人无罪外，再审案件的缺席审判可以认定死亡的被告人有罪，但应禁止加重原判刑罚，即使再审认为原判刑罚畸轻，也应裁定终止审理。未来我国再审程序宜划分为“有利被告人的再审”和“不利被告人的再审”两种情形，对再审判决前被告人死亡的，可根据不同再审程序的诉讼走向因势利导分别作出有利于被告人的判决或终止审理的裁定，以兼顾“对被告人的利益关切”和“实事求是、有错必纠”的再审方针。

作为一项新的制度，被告人死亡案件缺席审判在未来的司法实践中还会遇到更多新的情况和新的问题，需要从理论上做出积极回应。相信随着理论和实践的不断互动，被告人死亡案件缺席审判制度将会不断完善，中国特色的缺席审判制度也必将不断走向成熟和定型。