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反思理性是立法主体对立法存在的问题提出一定建议从而改善法律规范的一种有效途径，只有赋予反思理性以功能框架和规范要素，才能逐步建立开放且规范的立法理性。实现科学立法、避免恣意立法；实现结构合理，避免结构混乱；以及实现立法审慎等都需要重视反思理性的作用和价值。基于此，本公众号特推出上海政法学院李明哲的文章——《地方立法中的反思理性——以G省<优化营商环境条例>为例》，以尝试建构在立法理论上反思理性的框架、探索其面临的实践面向。

作者简介

李明哲，男，四川广元人，法学硕士，上海政法学院经济法学院教师，研究方向：法理学、立法学。

摘要：地方立法包含一种制度实践的含义，在法制统一的框架下，政治话语、法律规范常常陷入“区分后的封闭”以及“开放后的分歧”。如果将行政指令和立法规范视为互为体用的共同体，将目光转向立法规范上，那么是否存在可以共享的逻辑，立法共同体是否具备反思理性的可能，地方立法的反思理性面向的又是什么。文章借助卢曼、图依布纳、沃尔德伦、拉宾等学者在反思理性上的理路，尝试建构在立法理论上反思理性的解读框架，通过对G省《优化营商环境条例》的分析探索反思理性的实践面向。

关键词：地方立法；反思理性；优化营商环境条例

一、反思理性的基本意涵

反思理性这一概念起源于图依布纳（Gunther Teubner）和卢曼对“自创生”（Autopoiesis）概念的思考和改善。具体来说，卢曼发展了规范法学的基础，其理论预设和凯尔森（Kelsen）相近的是他们都排除了法律对其他因素的依赖，区别在于卢曼区分出“系统—环境”这一对概念，将法律和诸要素的交互图景呈现出来。他将法律效力的规范结构即“金字塔比喻”替代为“基于效力循环性的网状结构”，法律规范可以去中心、去位阶，只需要与其他要素完成“互相指涉”，然后完成“自我指涉”，最后实现自我再制的循环。这样的说法似乎与务实派法律理论或者说立法者、法官产生了一定的技术距离。然则卢曼应对了 自韦伯以来对法的形式理性的担忧：他认为法在三阶段演化中，早期的供给性立法过剩，严格规范很难被学习而变为社会政策导向，在逐步迈向功能分化的社会时，产生了诸多法律不能满足的需求，因此需要法律在与子系统交互中实现自我再制。图氏在这一问题上提出了实践导向的观点，图氏在法社会学系统论学者诺内特（Nonet）和塞尔兹尼克（Selznick）的回应型法论证基础上进行阐发，以改善法律和社会结构性作为目的，因交涉主体的复杂和力量宏大对比所导致的棘手的实质平衡，将程序的重要性凸现出来。并借鉴了哈特的第二性规则（次要规则），将此规则的规则作为核心来统合现代法学意义的诸种面向，例如工具主义、法条主义等，并嵌入哈贝马斯（Juegen Habermas）的组织原则（Organizational Principle of Society）将压制力本身疏导成交涉力。图氏概括并区分了“实质理性”和“反思理性”的概念，实质理性是人们以目的为导向且根据情势变更而设计的实现目标的方式，因此法律解释的来源转移到司法机关、行政机关，目的至上带来了结构和手段的开放，影响着类似义务或文明等基本概念，同时影响着作为政治范式的实在法，这样一来对于法律的探究变成了对社会政策的分析，强调了官僚的规制而不是裁判，强调了法律政治化的机构设计，这当中暗示了一种转向的法律理性，图氏认为有两种转向：从实质理性转向两种不同的法律理性——结果的实质理性、以过程为导向的制度建构、组织参与所具有的反思理性，见表1。

可以明确的是，反思理性是反身型法的关键要点：要成为回应型或者反身型的法律，就要与社会诸系统建立“共变模型”。反身型法并不以权威来决定子系统功能，也不规制其输出输入的设置，而是培养系统反思互相推进的外在结构，法律将对决定作出决定，对规制作出规制。扼要言之，法律为其他子系统提供结构性前提的状况下，才能实现自身的反思。法律需要对其他子系统进行“内在模仿”和“共变”。但这个模型必须发展“危机理论”（理性危机和合法化危机），因此要法律维持一种有限的理性，既不被子系统的规范吞没又能刺激子系统生发出法律式的应对结构。这一观点直接冲击了法律权威与政治权威的共轭，潜在修正了法律供给现象或者说“法律父爱主义”，把目的至上的治理手段转换成——社会各主体自发地对法律的路径依赖并在内部产生组织理性。与此同时，将诸系统本身的特性逐步转化为法律构成的部分，以此来赋予法律无穷的生命力。

二、立法中的反思理性架构

如果对反思理性进行限定，将其功能指向外部规范的订立、修改、废止，那么对于现代以行政指令型立法为主的体制有着重要意义。沃尔德伦（Jeremy Waldron）认为，前法学理论研究过于关注司法的主体重要性，将法律的界分归结到法律来源的认同，这一来源是法院而不是立法机构，是一个法院对另一法院判决有效性的认同，而不是法院对立法的有效性认同。沃尔德伦在立法意义上指出了几个关键且需要解决的问题：第一，行政法令有权有势没有传统这一说法是否成立，他引入哈特第二性规则来说明，虽道德要避免被“刻意改变（Deliberate Change）”，但是社会的法律却可以刻意改变，二级规则改变了一级规则的外部特征，社会成员并不能直观知道法律的规范标准在哪，只能被训练和观察外部特征而知晓法律。因此立法实践成为另一种类型的人为产物，必然引发行政对立法权威的关心和使用，也就是我们常常提到的社会立法和行政立法的趋势。第二，行政法令频繁立改废并不一定有损真实的法律权威，而有可能是政府权威。政府借由立法表达权威，所以这种共同体具有相似的属性和担忧。即对于自身建立权威而言，满足大多数人的意愿就变得重要。进而引发了第三个问题：立法机构或者说行政立法共同体在面对庞大社会成员时如何处理分歧，他借力康德、霍布斯的基础阐发出立法目的可以统一“道德实践理性的不可抗拒的提议”，强制性力量用来保障权利和利益可以是恰当的。同时纷争越是散乱越需要一个机构的裁定、最终普遍遵循的一个答案（类似于司法终局性）并且服从于立法的意图和效力，效力的褫夺并不具有特别讨论的意义，重点是对立法意图的传达上，或者说立法目的的设计和表达策略上有待细致考量。我们可以在沃尔德伦的叙述基础上进一步辨析出这样一种思路：立法在越初始的状态下与第一性规则贴合得更加明显，直接会在成文中显示出来，而立法越往下行第一性规则可辨析程度越弱，藏在了语词深处或者通过规则体现出来。而这种现象却并不影响到第一性规则的实质，只是第一性规则特征被改变了，混乱的第二性规则表达反而有利于民众将基本规范区分出来，如果有序（并不一定指向好的结果）地表达，那么在立法技术上的考量暂时退场，转而变成了对政治目的的考量，这里存在一种担忧，即认为行政开始俘获立法，甚至威胁到法律，这种忧虑不完全，不完全在于忽视了行政与立法目的的可能统一与手段的开放程度，这也是反思理性一个问题来源。

爱德华·拉宾作为晚近的立法法理学研究学者，他将目光关注到了两个立法学遗留橱内的问题：第一，立法的传递性。这是立法的一个重要的原生性特征。越是清晰的规则传递性越强，意味着从中央到地方皆可以直接适用，但他认为具有完全传递性的法律几乎是不存在的，规范得以操作时总是有不同主体理解和客观要求，因此在行政指令型立法中具有规范内容的反思可能。第二，反思理性的主体应确认为立法共同体，而不是因为授权立法而带来的功能分割。拉宾不认为立法是在授权行政机关立法权，而是行政机构在行使立法权。立法中的授权说侧重控制行政机构的能力而不是真正关注规范性，行政机构的权力控制应该由其内部部门分权来完成而不是立法来完成。这里区分出了外部立法和内部立法，内部立法针对行政机构内部的规则设置，外部立法是针对社会的规则设置。立法权不是垄断的权力，所以立法无论是否具有传递性与是否授权无关，而是行政机关在行使立法权，这样保证了立法和立法权的连贯性得以可能。拉宾这一观念的转向直接指出了过去立法授权说带来的弊端：其一，立法的授权观念导致了执行机关存 在自由制定或者裁量的空间想象，除非服从上级的强制立法政策，否则下级机关在制定规则的时候往往是带有揣测的意味，但这种保守性或运动性立法又会为另一些目的打开可能，也就是说当立法政策是较宽松的时候，以部门利益目的的立法夹带就有了空间。正如我们日常所观察到的，行政机关的立法往往在“稳定”这一目的实现下倾向于制定大量的惩罚规范。相较于司法领域，法院并不需要这种形式的自由裁量空间，从可诉性的角度说这样的立法都不能称之为法律，而应被视作一种话语。其二，授权说的一类缘由是立法机关语言的宽泛也看似默认了这种授权。在让渡立法权时也让渡了语言准确性带来的立法责任。其三，就算立法机关产生直接与调整对象沟通的想法，然而这种沟通往往因为立法机关与执行机关的功能分化和信息差而又倒向了行政机关这一边。这些弊端的引发也就是立法地位逐渐被唱衰的原因。作为行政指令的立法几乎都指向行政内部，加之作为执行机构的行政机关也拥有大量信息来源，因此立法的模糊性和行政的具体性得到了合作式的结合。可以这么综括立法的模糊性存在的原因：第一，出于实际情势差异，细致的设定容易不符合地方实际。且例外情况被人知晓得越清楚，本身的效力反而消失（因为被知晓了规则的盲区）。第二，立法的模糊激发了内部权力的制衡动力，驱动内部体制的修缮，这一层面的技术也受惠于管理学和组织学等外部系统。

综观上述学说，可以大致限定和描述反思理性在立法当中的含义：反思的主体是广义的共同体，而不是某一机构的特定责任。反思理性可以作为外部规范如何改善的指引思维，这一思维包含三种维度：第一种维度是立法的自我指涉，即如何保持从中央到地方立法的连贯性和统一性等技术问题，其中要关注立法的传递性和系统性。第二种维度是立法的外部指涉，即立法向诸系统开放的过程中如何协调系统间冲突，如法规本身对行政机关、立法机关的结构设计及其权利、义务、责任的调整。第三是如何激发诸系统的组织理性和反思潜能。遵循这一思路，笔者尝试在立法实践中探索可能的反思要点。

三、地方立法实践中反思理性的基本面向

（一）地方立法主体对“规则+信号”的识别

根据行政立法的本身特性，如果将行政立法中上位法的部分模糊设定视为一种立法技术上的要求，对地方立法释放了自由裁量的空间，那么识别糅合“规则+信号”的立法是地方理性反思的前提。地方执行机构或者立法机构在根据自身的性质进行识别的时候主要分为两个层次：第一，考量政策法规的目的。这一点是为了制定自身行动的策略和估算可进行调整的范围，这种考量基于政治敏感度和法规认识力。第二，考量这种目的的强弱。信号的强弱似乎在条款中决定了这一项政策性法规是否能够有效执行，本文截取了G省的《优化营商环境条例》中具有强度色彩的词语作为对比项，见图1。

可以看到三种不同强度的信号在条文中的数量。强度越高指向性越强，越受到不同主体的直接关注，也最有趋势转化为具体规范和措施，中性和弱性信号并不在行政机构内部和外部发生直接作用，因此转化的动力较弱而维持了对民企利好的信号作用。不同主体（行政机构、司法机构、民营企业）对于规范的转译受到这种强度的直接影响，这种强度的识别有两方面：一、上位法或行政层级的效力外观，层级越高强度越高；二、规则制定的具体要求，规则传递性越强，权利义务设置越细致，强度越高。鼓励性条款作为中性强度信号，在维持对民企利好信号的状态时，也保持着待命状态，也可以说是按住不表的能动性。至今很少有法院在判决企业或企业家违法行为的时候适用“鼓励类和保护类”条例，触发适用这一条款的可能 原因有四个：其一，法官对罪名本身适用就保持怀疑和警惕；其二，存在可替代的从轻条款而将此鼓励性条款作为附带意见；其三，有同类型的案例已经做出了类似判决；其四，最高院发布了典型案例中有此项条款的直接适用或者解释。地方立法领域也会发现部分重合又异质的特征，行政指令式立法的基本特征是要对政策的解读，行政机关在中、弱信号下解读规则时保持审慎和保守；对上位法的解读同时也要参照其他省市的具体办法。地方立法机关和行政机关把鼓励性条款总括为一种立法目的和行政目的，转而把精力集中在了如何调整对民营企业审批流程、惩罚幅度等手段上，认为可以包含鼓励性条款带来的开放能动性。正是鼓励性条款并不具备明显的可预测性和可操作性，往往这类条款潜台词是——有待新事物的诞生，所以鼓励性条款对立法机关、行政机关的作用显示在“鼓励行为是否具有风险（政治风险、法律风险）”的判定，对调整对象的作用显示在“鼓励的内容是否能够得到认可（非正式认可、制度认可）”。

（二）地方立法中合理性与合法性的判断

对于新事物的判断的既有实质上的判断，又有免责条款设定带来的影响。例如G省《优化营商环境条例》中规定：“……禁止在市场准入、融资信贷、政府采购等领域设置不合理的限制或排斥条件。……”这里的“不合理”成为最终限制手段特征的语词，“禁止”属于法律赋予的强制力，但规范是否合理是最终触发这一立法的关键判定。在G省省会城市K市的《优化营商环境办法》中也存在合理性判定问题，例如：“……对企业提出的合理性意见应当予以采纳。”这里需要区分行政机构与民营企业对判断的博弈，不考虑非正式博弈情况下（寻租、游说等），在法规下的博弈受到法规本身的话语影响，《条例》本身作为一种支持民企的法规出台就为这一条款提供了内在力量，使合理性的判断更加偏向开放而非束缚。同时在条文中设置了行政机构判定的免责条款，但此条款内部从规范上是互斥的，如果满足一项即可免除负面评价和责任，那么当满足改革方向却使用了违法手段的情况出现，或者在勤勉尽责未谋取私利的情况下使用了违法的手段或程序违法，抑或在违反法律后主动挽回损失又如何适用？当违法的判断交由上位法确认和司法机关审判，此时这一免责条款呈无效的状态。如果将（二）（三）款前移至前提条件的确可以有效解决这一互斥性问题，但条款前移带来的效果是加强了法律对行政决策的规范限制，关键这一条款整体指向的是政府和企业的相对关系，因此削弱了对民营企业的结构开放。如果按照立法者的可能意图来考量这一条款，一种可能性是：承认在改革和法律的紧张关系中法律是滞后的，如果民营企业的改革被行政机构认可为具有重要意义，“良性违法”是可以接受的，意即技术设定法条内部的互斥表达了超越法律规范的意图。这种意图产生的原因是多重的，既有改革环境的包容性，还有立法规则本身的目的倾向，以及民企改革成果对此意义的稳固证明。但这一条款实际默认了两种前提：第一，地方政府部门对改革内容或者新生事物有合理判断；第二，这一判断过程和改革内容、新生事物本身理应不超过合法（基本法律规范、公共道德规范、国家政策方向）的最低限度。如果没有这两种默认前提，这一条款是无意义的，同时也是对法制统一的一种破坏。简单地说，新且好的才应该支持，改革的帽子不能戴在错误的脑袋上。要满足这种前提就应关注几个方面：部门或者负责人是否具有合法性和合理性的判断能力，部门绩效和政治生涯是否影响了这种判断，部门结构调整或负责人换届是否影响改革延续性，等等。政府和企业的契约是否能保证这种沟通的实质进行而不是权力压制和表面功夫。

（三）民营企业的组织理性潜能

立法的反思结构要面对的不仅是开放性问题，还有限制性问题，市场、政府、立法始终存在信息和权利不对称性，会不断消耗制度在平等化上的努力。企业家在面对较压抑的制度环境时，常常采用的是非正式的策略。有在法律惩戒范围内的风险性策略，例如地下融资、集资性赌博等；有的却在法律惩戒范围之外，如在1980年前后，那时的民营企业会将企业注册为集体企业，通过“戴红帽子”规避政治风险，之后演变为向集体企业上交管理费，通过“借红帽子”来实现产权的明晰，当打击风险变大的时候，又回到“戴红帽子”的状况。同时，部分地方政府诸如温州地区会为这种挂靠企业提供便利服务，甚至出现了专门的服务机构，帮助企业规避一些管理费用和限制，服务费用也维持很低的水平，地方和企业形成了互相支持的氛围，对于那时不合时宜的规制的破解起到了一定的作用，当时“挂靠经营”已经是一种隐性却普遍的模式，以至于温州市委于1986年向中央政府提交了一份报告，要求承认挂靠企业的合法性，次年国务院批准温州等12市作为改革试验区，温州市委当年即颁布了规章制度承认了挂靠企业的合法性。非正式行为或制度转变为正式制度，这种转变并不是表面包装，而是产生了新的经济关系、社会关系，甚至诞生了新的行政机构和中介组织。这种转化后组织、行为是否健康可持续或存在容易被忽视的社会危机，是需要立法需要反思的，成果是需要通过立法确定。改革开放40年来，对于民营企业的认知变化总是起伏不定。国家通过行政体制和法律体制进行规模治理，一面是着力于严密与高效的治理结构，一面是保障治理实现又兼具独特价值的法规体系，一体两面伴生的是民营企业的应对策略的变化。而往往对民营企业影响最大的来自基层的突破，这种突破带来的信号成为规则修改、政策修改的来源之一。《公司法》《中小企业促进法》《优化营商环境条例》等法律的出台修订到国务院保护民企的若干意见和司法部“保护民企二十条”的提出，以及习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话，我们可以看出行政、立法、民企逐渐形成了跨系统沟通的图景，这种沟通如何朝向合法合理的方向进行至关重要。健康的法治体系、程序正义始终是可欲的，理性地反思民营企业立法的体系化建构，颇具时代意义。

只有赋予反思理性以功能框架和规范要素，才能逐步走向开放且规范的立法理性。在地方制度实践中建构起法律体系如果说是广厦的“屋顶”，立法理性则关注的是屋顶的坚实和精美程度。如果总是倾向传统的回归、纯粹规范的回归，诸如如何区分司法和行政的界限和反思上，其结果是回到立法和行政的实质理性内部——立法关注如何维护纯粹性，行政关注如何维护社会稳定。而我们需要从立法视野切入，去观测法规与环境系统间的互动，以及关注在政治话语遮蔽了的、市场短视中忽视了的潜微要素，思考作为立法的共同体如何实现结构性的反思，如何避免恣意的外部立法对法律基本规范的侵害以及立法审慎带来的组织惰性，如何在方法论意义上完善立法机构、行政机构、民营企业实现组织合作和自我更新，找到反思理性在立法学意义上的当代解释及其途径。