本文摘编自朱虎：《解除权的行使和行使效果》，载《比较法研究》2020年第5期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】朱虎，中国人民大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

《民法典》较之《合同法》，最主要的规范变化之一体现在解除权的行使和行使效果问题上，这也体现出《民法典》体系的、实践的和价值的考量。对此，中国人民大学法学院朱虎教授在《解除权的行使和行使效果》一文中，结合整体体系和现有实践，分析其中的显性和隐性变化。在结构上，以解除权行使作为主线索，讨论解除权行使与风险负担、履行不能等规则之间的适用关系，分析解除权的具体行使在《民法典》中的变化原因和具体适用，确定合同解除的溯及力、直接效力和间接效力以及相关的具体问题，形成一个完整的论域。

一、解除权行使与不能请求继续履行

（一）不可抗力致使不能请求继续履行

不可抗力致使不能请求继续履行的情形，可能会同时符合《民法典》第563条第1款第1项所规定的“因不可抗力致使不能实现合同目的”和风险负担的构成，此时，合同解除与风险负担就可能会发生规则竞合的问题。

规则竞合的第一种可能是两者适用的价值判断结论出现冲突，这在风险由债权人负担时比较明显。在两者适用范围出现重合的情形中，如在买卖合同中风险已转移给买方而货物在买方占有时灭失，为了实现风险负担规则中的合理价值判断结论，应优先适用风险负担规则，排除买方的解除权行使。

另外一种可能是功能重合，这发生于风险由债务人负担的情形中。在此情形下，基于债权人意思介入可能性、法律关系明晰化以避免债务人利益受损等原因，首先，应尽量限缩解除和风险负担并存的领域，将风险负担限制于物的毁损、灭失等情形；其次，在两者并存的狭窄领域内，可以考虑以解除作为补充，如果债权人行使解除权，则清算关系中请求权的诉讼时效起算点应依据解除规则而非风险负担规则确定，以尊重债权人的意思和保护对方当事人的合理预期。

在其他不重合的领域，应适用解除规则，以减少制度的转轨和解释成本。

（二）不能请求继续履行的其他情形

《民法典》第580条第1款规定了不能请求继续履行的情形，除了风险负担所涉情形外，还包括因债务人原因而违约等其他情形，对于后者，当事人可以通过解除摆脱合同约束。

通常认为，在违约情形中，仅守约方才享有法定解除权，违约方不享有法定解除权。但在债权人不行使法定解除权且债务人承担违约赔偿责任时，合同继续存在并无实质意义。因此，《民法典》第580条第2款允许当事人向人民法院或者仲裁机构请求终止合同权利义务关系。依据前款规定，违约方承担的除继续履行之外的其他违约责任不受影响，其他方面的效果可以适用《民法典》第566条关于解除权行使后的法律效果的规定。此外，该规定与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条的适用范围并不完全相同，尤其在租赁等长期性合同中，应适用后者。

二、解除权的具体行使

（一）解除通知

在解除权的行使期限未届满因此解除权未消灭时，解除权人负有及时行使解除权的不真正义务，以此防止损失扩大。

（二）合同解除的时间

合同解除时间的确定直接决定了当事人请求赔偿损失的数额，同时涉及因解除所产生之请求权的诉讼时效计算等问题，实务中较为重要。对此应区分以下情形予以认定：第一，当事人协商一致解除合同的，除另有约定外，解除协议成立并生效的时间是合同解除的时间。第二，解除权人诉讼外发出解除通知的，自解除通知的意思表示生效时合同解除。但是，解除通知中载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。第三，解除权人以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。双方当事人均起诉解除合同且双方均享有解除权的，合同解除时间应以解除权行使较早者为准。第四，解除权人先行发出解除通知，然后提起诉讼或者申请仲裁请求解除合同，合同解除时间仍应是解除通知的意思表示生效之时。

（三）相对人的异议和确认解除

较之《合同法》第96条第1款，《民法典》第565条第1款的规定更为明确。首先，双方都有请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为效力的权利。其次，对方的异议与请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力并不等同，对方提出异议可以更为简便地提出。因此，该规定有助于简化对方的异议方式，同时也有利于双方的相互制约，以尽快确定双方之间的法律关系。

基于此，《合同法解释二》第24条规定的异议期间的必要性被削弱。异议期间的目的是督促当事人及时提出异议；而尽管没有异议期限的督促，由于解约方和非解约方的诉权彼此构成限制，双方同样有动力去及时确定合同关系的真实状态。而在异议期间届满相对人未提出异议的情况下，法院也仍然需要审查解除权是否存在，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。

三、解除权行使的效果

（一）一般效果

1. 合同解除的溯及力

对已经履行的部分是否应恢复原状或者采取其他补救措施，这里涉及合同解除的溯及力。《民法典》第566条第1款中规定，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。所谓根据履行情况，是指根据履行部分对债权的影响；所谓根据合同性质，是指根据合同标的的属性。

2. 直接效力和间接效力

关于合同解除的效力，存在直接效力和间接效力的争论。直接效力理论认为，解除权的行使，使得合同溯及既往地消灭，因此，已经履行的因合同关系消灭，要恢复原状。而在间接效力理论看来，已经履行的债务并不消灭，而是发生一种法定的清算关系，原合同的基础仍然存在，仅是由约定之债转变成法定的清算之债，债的同一性不受影响，故所谓的恢复原状并非不当得利和返还原物问题，待履行完毕后，债务消灭。

直接效力和间接效力的相同点在于：尚未履行的，终止履行。不同点在于：（1）恢复原状义务的性质。直接效力认为是不当得利或者物权的返还原物；间接效力认为是法定的债务。（2）损害赔偿的范围。直接效力认为应赔偿信赖利益；间接效力认为应赔偿履行利益。（3）违约金条款和其他结算清理条款。直接效力认为此类条款的效力消灭；间接效力认为此类条款仍有效力。（4）担保的效力。直接效力认为担保应消灭；间接效力认为担保仍有效。

（二）恢复原状和采取其他补救措施

“恢复原状”的性质是物权还是债权，在破产中待履行合同的解除后果上比较重要，这尤其涉及买卖合同。若采直接效果说，则“恢复原状”为所有物返还请求权，债权人享有取回权；若采间接效果说，则“恢复原状”为债权，债权人仅享有普通债权。事实上，所有权在买卖合同被解除之后并非立即自动回复，而是买受人负有返还物的占有和所有权的债务，只有在买受人作出相应公示后，出卖人才重新享有所有权。在此前提下，买受人返还所有权的债务究竟是基于不当得利还是法定的清算关系产生，实践价值并不重要。

（三）赔偿损失

《民法典》承认合同解除与赔偿损失可以并存，因为两者功能不同，不存在排斥关系。《民法典》第566条第1款中规定，合同解除后，有权请求赔偿损失。同时，第566条第2款进一步明确，解除权人可以请求违约方承担违约责任，这使得第1款中的“赔偿损失”在违约解除的情形中被明确为违约损害赔偿。

（四）解除后的担保

《民法典》第566条第3款规定，主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。因为主合同解除后，债务人承担恢复原状或者采取其他补救措施、赔偿损失的责任，债权人对债务人仍享有请求权。

四、结论

第一，解除权依法行使后才能导致合同权利义务关系终止，在不可抗力致使不能请求继续履行的情形中，如果债权人负担风险，应优先适用风险负担规则。在债务人负担风险时，在功能重合的狭窄情形中，适用风险负担规则，而以解除作为补充；在其他情形中，则适用解除规则。

第二，在其他不能请求继续履行的情形中，同样通过解除而非合同自动终止使得当事人摆脱合同约束。由此因解除权人不解除合同而产生的一些实践难题可以由《民法典》第580条第2款缓解。

第三，解除权人负有及时行使解除权的不真正义务，解除权行使的不同方式决定了合同解除时间的不同。《民法典》第565条第1款对解除异议规则的修改，使司法解释中规定的异议期间的正当性更为不足。

第四，解除权行使后，解除是否具有溯及力应予以类型化判断，直接效力和间接效力之间更多的是对同一价值判断结论的解释选择。恢复原状和采取其他补救措施的规则在适用中可进一步地细化。合同解除与违约赔偿由于功能的不同而能够并存，解除后的担保责任原则上也能够延续。